社会保险债权破产清偿顺序的重构

●范 围

一、问题的提出

劳动债权清偿是我国破产法制定过程中最受争议的一个问题，〔1〕参见王利明：《关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005 年第2 期，第1 页；王欣新：《论职工债权在破产清偿中的优先顺序问题》，载《法学杂志》2005 年第4 期，第35 页。曾先后两次导致法律的延期出台，其中，八届全国人大期间，因社会保险制度的不配套导致了《企业破产法（草案）》被搁置审议。〔2〕参见朱少平、葛毅编著：《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编（2000 年）》，中信出版社2004 年版，第21 页；贾志杰：《关于〈中华人民共和国企业破产法（草案）〉的说明——2004 年6 月21 日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-09/26/content_5354979.htm， 2021 年8 月10 日访问。2020 年11 月27 日，全国人大常委会将《企业破产法》修改列入2021 年度立法工作计划，劳动债权的清偿问题再次成为修法焦点。由于职工社会保险关系以劳动关系的存在为前提，办理社会保险登记、缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，因此学者多将社会保险债权作为劳动债权的组成部分，〔3〕参见王利明：《关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005 年第2 期，第1 页；邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016 年版，第512 页。较少关注社会保险债权清偿的理论依据和制度设置问题。学界观点映射到立法上，即《企业破产法》在其第113 条规定了部分社会保险债权的清偿，其主要部分置于与工资债权相同的破产清偿顺序。由此引申出如下三个值得进一步深入探讨的问题。

一是如何认定社会保险债权的性质？社会保险债权由《社会保险法》规定，非传统的私法之债，我国《企业破产法》将其作为破产企业私的债务纳入破产清偿范围，其法理依据是什么？〔4〕对此，学者之间有歧见。有学者认为，划入职工个人账户的基本养老保险费和基本医疗保险费与工资的性质相类似，具有职工私人财产之属性，因此，《企业破产法》第82、83 条规定的重整计划可对此予以减免。参见陈政：《破产债权清偿顺序问题研究——以权利冲突及其解决为视角》，西南政法大学2014 年博士学位论文，第69-70 页。也有学者认为，破产企业按照国家有关法律规定，为企业员工缴纳各种基本保险、养老保险费用等，是由政府收取和管理并由企业强制缴纳的费用，其性质应该属于行政法律关系，这一法律关系的主体分别是企业与各级社会保险机构，而不是企业破产的职工，因此这部分费用不属于特殊劳动债权。参见徐樟鲁：《破产清算中担保债权与劳动债权的清偿顺位》，载《中国律师》2016 年第6 期，第61 页。

二是确定社会保险债权破产清偿顺序应涵摄哪些因素？这具体又可细分为如下三个问题：（1）作为债务人“资不抵债”境遇下的资产分配之法，《企业破产法》贯穿了“非自治”之因素，但该法第109条〔5〕我国《企业破产法》第109 条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”为何仍遵循“自治优先”原则，确定了担保债权的优先受偿权，社会保险债权是否可以打破担保债权之优先受偿权？（2）社会保险债权与劳动债权有何差异？二者应当置于相同的清偿顺位，还是应该做出差异性的清偿安排？（3）社会保险债权包含多个不同债权，并非“同类之债”，根据破产清偿“同类债权平等清偿”原则，〔6〕参见韩长印、韩永强：《债权受偿顺位省思——基于破产法的考量》，载《中国社会科学》2010 年第4 期，第101 页。如何确定不同社会保险债权的类型归属及其各自的清偿顺序？

三是如何通过社会保险制度体系的完善，优化社会保险债权的清偿？

“从社会整体来看，劳动者保护的问题并不只是一个破产法上需要解决的问题，它更需要结合完善的社会保障体系和当地政府劳动者再就业工程的支持。”〔7〕李忠鲜：《论担保权在破产中的别除机制》，载《河北法学》2019 年第6 期，第169 页。若仅囿于《企业破产法》，则难免会有“不识庐山真面目”之局促。基于此，可尝试通过厘清社会保险债权的理论逻辑，来促进与劳动法等法律法规的协同，从而更好地构建并优化社会保险债务化解和清偿制度体系，为修法提供理论参考。

二、社会保险债权的性质界定：理论与实践

（一）社会保险债权是社会化的国家（公）之债

1789 年法国《人权宣言》将基本人权作为近代宪法的两大构成要素之一，宣称人生来享有不受国家干预的消极自由和平等。〔8〕参见薛小建：《论社会保障权的宪法基础》，载《比较法研究》2010 年第5 期，第41-42 页。19 世纪后半期以来，随着失业者人数的增加以及劳工运动的加剧，仅将国家的加入限于公共安全及防治弊害之消极层面，除此之外尽可能地排除国家权力的介入，大幅保障国民的行动自由与机会平等的古典人权理念，已经无法确保社会、经济上弱者的实质平等，〔9〕参见［日］阿部照哉等：《宪法——基本人权篇》（下册），周宗宪译，中国政法大学2006 年版，第10-11 页。所以，国家权力一改此前消极放任的运行模式，开始对自由放任的经济予以干预，以确保最低限度的经济平等，让公民能够享有生而为人的符合人性尊严的生存保障。

德国《魏玛宪法》将基本人权的含义由消极的自由基本权拓展到积极的社会基本权。19 世纪末期，德国开始以国家强制参保对公民财产自由施加必要的限制，通过缴费建立“人人为我、我为人人”的风险社会化分担机制，为公民提供基本的生存保障，以避免现代社会成为“适者生存、弱者淘汰”的丛林世界，从而实现了基本权的消极防御功能向基本权的积极受益功能的转向，即公民基本权对应国家的积极作为义务，可请求国家为一定行为，由此获得一定的利益。公民基本权的受益功能最初就是源自社会权，公民基于安全和生存保障的需要，可享有请求国家给付的权利。〔10〕参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》，载《中国法学》2006 年第1期，第27 页。

为了与社会权的积极受益权功能相匹配，域外国家和地区基于国家对公民的保护照顾义务，纷纷明确规定国家对公民的生存保障负有当然的给付义务，该义务的履行不以雇主的登记参保缴费为条件，即社会保险关系于劳动关系建立之日自动形成，纵使被保险人之雇主未缴纳保险费，其法律效果仅为雇主缴费义务之违反，依税法的规定加以处理，并不影响被保险人之权利。〔11〕参见王显勇：《一个伪命题：作为劳动争议的社会保险争议》，载《法学》2019 年第11 期，第27-28 页。从此层面看，社会保险关系的性质当属公法之债。

在我国，公民社会保障基本权的宪法依据是《宪法》第33 条第3 款关于国家尊重和保障人权的规定、第38 条关于公民人格尊严的规定以及第44、45 条关于公民社会保障权的规定。为了落实宪法义务，相继制定了《社会保险法》等法律法规。从相关规定看，社会保险法律关系包括社会保险费征缴法律关系和社会保险待遇给付法律关系两个方面，〔12〕参见林嘉主编：《劳动法和社会保障法》（第4 版），中国人民大学出版社2016 年版，第297-308 页。社会保险费的征缴是国家待遇给付的财政基础，但是公民社会保险待遇的享有与用人单位缴费之间并非完全对应。

第一，主体不同。社会保险费征缴法律关系涉及国家、用人单位和劳动者三方；社会保险待遇给付法律关系涉及国家和公民。作为宪法权利，社会保障权“是一项公法上的权利，义务主体是而且只能是国家。国家负有在特定条件下向公民提供生活保障的义务。”〔13〕郭曰君、吕铁贞：《论社会保障权》，载《青海社会科学》2007 年第1 期，第118 页。也就是国家负有社会保险待遇给付之义务，而且是第一性的，对用人单位而言，则无此义务，其是否依法按时足额缴费不影响国家的社保待遇给付义务，换言之，国家不得以用人单位未缴费为由，拒绝公民社会保险待遇的给付申请，这是国家对公民社会基本权积极义务的体现。“国家的积极作为（无论是建立保障制度，抑或直接通过产品）是公民获得保障利益的前提条件，公民有权要求国家的积极作为，国家的不作为就构成了违宪。”〔14〕夏正林：《社会权规范研究》，山东人民出版社2007 年版，第97 页。

第二，社会保险费征缴行为具有社会法公私融合的双重属性。一方面，用人单位基于劳动合同约定对劳动者负有保护照顾义务，应依法办理社会保险登记、缴纳社会保险费，《劳动合同法》第17 条将社会保险作为劳动合同的必备条款。另一方面，用人单位的社会保险登记、缴费义务也是其对国家所负的公法义务。由于国家对公民负有保护照顾义务，劳动者是国家社会保险费征缴行政行为的受益第三人，社会保险费征收机构的行政不作为不仅会侵蚀社会保险待遇给付的财政基础，而且还直接影响参保职工的社会保险权益，所以《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》规定用人单位负有办理社会保险登记、缴纳社会保险费的法定义务，并设定了相应的行政处罚和行政强制措施。

基于社会保险费征缴行为的双重属性，欠缴社会保险费的行为也具有公私法的双重效果。在私法层面，欠缴行为属于违反劳动合同约定之行为，劳动者可依据《劳动合同法》第39 条第1 款第（三）项之规定，以用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金；在公法层面，用人单位应该向社会保险费征收机构补缴保险费并承担相应缴纳罚款和滞纳金的行政责任。

综上，从社会权的规范体系及其效力看，国家对公民负有生存保障义务，既有消极防御义务，也有积极作为义务。无论社会保险费征缴还是社会保险待遇给付，国家都负有相应的义务，用人单位欠缴社会保险费的，无论私法上还是公法上的法律后果都不会使其因此成为劳动者的“债务人”，负有直接向劳动者返还应缴未缴的社会保险费的义务或者承担直接支付社保待遇（赔偿）的责任。社会保险基金筹资模式的差异也不会对此产生不同结果，“现收现付”“完全积累”（个人账户）、“部分积累”（统账结合）只是社会保险缴费的形式及财政来源的差异，我国采取统账结合的部分积累制，进入统筹账户和个人账户的缴费共同构成社会保险待遇给付的财政基础，《社会保险法》虽然规定进入个人账户的缴费在法定情形下可以继承，但是个人账户资金不是参保人享有绝对处分权的个人财产。

（二）我国社会保险制度演进之实践：未完全社会化的单位（私）之债

我国1951 年的《劳动保险条例》确立了以缴费为基础的现收现付的社会保险制度，但随后被单位负担工人生老病死的“单位保障”模式取而代之，用人单位和劳动者无须缴纳社会保险费，社会保险待遇给付作为企业的经营成本，由企业直接负担。单位保障模式与当时单一公有制的所有制形式相适应，“国”（公）“企”（私）不分，国有企业直接替国家承担社会保障职责。改革开放后，我国所有制形式越来越多元化，20 世纪80 年代末、90 年代初，为了减轻企业负担，恢复和强化企业的市场经营主体地位，企业所负担的非市场职能开始被剥离。我国逐渐废除了“单位保障制度”，恢复基于缴费的社会保险制度，然而这一社会化改革并不彻底，仍保留了诸多“国（公）企（私）不分”的印记。

第一，公私部门保险“双轨制”长期持续。虽然20 世纪90 年代初我国就已启动了企业等职工保障制度的社会化改革，但是机关事业单位依然延续了单位保障模式，直至2014 年10 月1 日机关事业单位才开始实施缴费参保的社会保险制度，不过机关事业单位工作人员的社会保险制度与职工社会保险制度并不完全一致，存在待遇水平等方面的差异。

第二，用人单位参保缴费的，仍承担了部分应由社会保险基金负担的待遇给付义务。用人单位为劳动者参保缴费，在发生社会保险事故后，仍有部分待遇给付不是由社会保险基金承担，而是由用人单位承担的。比如，在生育保险中，女职工的实际工资高于生育津贴的，由用人单位补足差额；在工伤保险中，遭受工伤的职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，最长支付期限可达24 个月。

第三，用人单位未依法参保缴费的，成为社保待遇的直接给付义务人，承担社保待遇的赔偿责任。用人单位参保缴费是我国劳动者享受社会保险待遇的前提，用人单位未为劳动者参保缴费的，在发生保险事故后，由单位承担社保待遇的赔偿责任。例如，《工伤保险条例》第60 条规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。我国将社会保险的缴费争议排除在劳动争议仲裁、诉讼的受案范围之外，但劳动者因用人单位未缴社会保险费请求赔偿的，属于劳动争议案件的受案范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第1 条第（五）项之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。

由上可知，我国社会保险制度的社会化改革并不完全，计划经济下的“公私不分”“国企混同”理念及制度残留仍在。“在计划经济体制下，国有企业负责为其在职工人和退休人员提供社会保障，然而，随着计划经济向市场经济过渡，旧的制度即将被革除，新的制度还没有完全建立。试图宣告破产的国有企业面临的一个主要问题是如何安置在职和退休职工，并在企业宣告破产后为他们提供社会保障。”〔15〕朱少平、葛毅编著：《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编》（2000 年），中信出版社2004 年版，第3-4 页。这种理念在破产法中得以延续至今，1986 年《企业破产法（试行）》、1994 年和1997 年国务院政策性破产文件规定离退休职工的离退休费和医疗费等职工安置费作为劳动债权优先于担保债权清偿，对此规定学者批评是“想通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种‘由债权人买单’的廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。”〔16〕王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社2002 年版，第283 页。现行《企业破产法》虽然有所改进，确立了担保债权的优先清偿顺序，但是仍将社会保险债权主要作为用人单位的私法债权予以清偿。

三、我国社会保险债权清偿的制度安排：类型及存在问题

根据我国《社会保险法》等法律法规的规定，我国企业社会保险债权可以分为以下几种类型（参见表1）。

表1 企业社会保险债权的分类

依据表1 列明的社会保险债权的类型，可以梳理出我国《企业破产法》第109、113 条〔17〕《企业破产法》第113 条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”关于社会保险债权清偿顺序的规定存在以下问题。

1.社会保险债权的外延不清，未涵括全部类型

《企业破产法》第113 条采取列举的立法模式，规定医疗、伤残补助、抚恤费用、社保缴费等四项与社会保险相关债权的清偿顺序，未能完全涵盖表1 所列的全部社会保险债权类型。2018 年最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第27 条规定“破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权”，确立了职工权益保护原则，会议纪要通过对工资债权的扩张性解释将垫付的职工债权、欠缴的住房公积金纳入《企业破产法》第113 条的适用范围。遵循该解释路径，表1 中第2、3 类中仅部分债权可作为工资债权或医疗、伤残补助予以清偿，其他部分债权无法被工资债权等涵盖，如实际工资高于生育津贴的差额以及第3 类中的伙食补助、交通食宿费及生活护理费等。

2. 担保债权优先于社会保险债权清偿，导致公正价值缺失

学界关于担保债权与包括社会保险债权在内的劳动债权的清产顺序设置存在争议。为了解决破产国企下岗职工的安置就业问题，1994 年和1997 年国务院政策性破产文件规定了劳动债权享有绝对优先于担保债权的清偿顺位，这给担保债权人尤其是国有银行等金融机构造成了不可预期的损失。有学者因此认为，包括社会保险债权在内的劳动债权优先于担保债权清偿将破坏交易安全和金融秩序、增加交易成本。〔18〕参见王利明：《关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005 年第2 期，第2-4 页。为此，《企业破产法》第109 条贯彻《宪法》第6、12 条的规定——“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，明确了担保债权优先受偿，确立了国有资产的刚性保护，但这一规定难免又有些“矫枉过正”，忽视了劳动者权益保障的重要性，而被学者诟病其公正和效率价值欠缺。〔19〕参见韩长印、韩永强：《债权受偿顺位省思——基于破产法的考量》，载《中国社会科学》2010 年第4 期，第103-105 页；李雪田：《论破产优先权》，载《当代法学》2008 年第3 期，第123 页。

一是社会保险债权的实现涉及劳动者的生存权保障，且法律规定用人单位应该按月支付或缴纳，社会保险债权占企业破产债权的比例通常相对较低，对担保债权清偿的影响较小。〔20〕参见彭真军、甘琪：《论企业职工劳动债权优先受偿制度的完善》，载《广东社会科学》2011 年第6 期，第227-228 页。

二是生产过程是劳动者与生产资料相结合的过程，劳动者的劳动力产权与企业资产相结合形成破产企业的资产，“劳动者通过自己的劳动使债务人的总财产到得增值或保值”，而其工资正是“劳动力价值的货币表现形态……债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿。”〔21〕于海涌：《法国工资优先权制度研究——兼论我国工资保护制度的完善》，载《中山大学学报（社会科学版）》2006 年第1 期，第88 页。如果劳动债权及社会保险债权无法优先清偿，那么劳动者在某种程度上承担了用人单位的经营风险，以自己的劳动力产权代企业来清偿债务。当企业陷入困境时，劳动者为避免“蚀本”，会减少投入或者用脚投票，导致企业重整失败。〔22〕参见刘建仓：《劳动债权优先清偿的正当性及其合理限制》，载《社会科学评论》2008 年第3 期，第106-107 页。

学者指出，1986 年《企业破产法（试行）》及1994 年、1997 年国务院政策性破产的文件关于劳动债权的清偿顺序安排充分体现了《宪法》确立的劳动者“国家主人翁”地位，2006 年《企业破产法》的相关安排则将劳动者置于企业破产“受害者”的地位，〔23〕参见阎天：《破产法上劳动者形象的变迁及其宪法根源》，载《中国法律评论》2020 年第6 期，第3-13 页。破产法关于劳动者定位及相应劳动和社会保险债权清偿顺序的转变已经偏离了该法的公正价值。

3. 忽视了社会保险债权与劳动债权的差异，将社会保险债权作为劳动债权的组成部分，并将部分社会保险债权置于与工资债权相同的清偿顺序

一是工资是用人单位根据劳动合同约定或法律规定对劳动者的劳动给付所支付的对价，本质上属于私法之债；社会保险债权是国家给付，属于公法之债，且以国家强制征缴为财政保证。将社会保险债权与劳动债权混同，容易导致法律关系的主体及其权利义务配置的错位，国家给付之债变成了用人单位之债，从而降低了公民社会保险权益的保障顺位。此外，还应关注地方政府社会保险征缴和给付义务的刚性约束软化问题，即部分地方政府在社保费征缴方面存在行政不作为，甚至协助、纵容、默许用人单位拖欠工资和社会保险费。根据《中国企业社保白皮书2018》的数据，我国社保基数完全合规的企业仅占27%，有31.7%的企业按最低基数下限缴费。〔24〕参见王晓慧：《〈中国企业社保白皮书2018〉发布：社保基数完全合规企业不及三成》，载华夏时报网，http://www.chinatimes.net.cn/article/79536.html，2020 年8 月15 日访问。

二是忽视了劳动债权与社会保险债权清偿紧迫性的差异。二者虽都会影响劳动者的生存权益，但部分社会保险债权因保险事故已经发生，劳动者已经陷入现实的生命或健康威胁中，故其债权的实现更加具有紧迫性。

4. 区分社会保险缴费的统筹部分与个人账户缴费的性质及其清偿顺序，欠缺逻辑正当性

《企业破产法》第113 条第（一）（二）项规定，进入个人账户的缴费优先于进入社会统筹的缴费清偿，其中暗含了“私权优先于公权”的原则，作此区分颇值讨论：一是个人账户资金并非是劳动者与用人单位之间的私人债权债务，其资金积累也是社会保险待遇的财政基础，2010 年《社会保险法》颁行后，严格限制个人账户资金的提前支取，社保个人账户资金不像参保职工个人银行账户存款那样享有可自由处分的所有权；二是社会保险缴费分为两个部分是由我国社保采取统账结合模式决定的，二者为一个整体，同时决定着社会保险缴费记录的完整性，将影响社会保险待遇的申领资质及水平，单独个人账户缴费记录无法使劳动者获得相应的待遇给付。

5. 对社会保险制度等配套制度完善与破产清偿顺序的制度优化欠缺体系化安排

《劳动法》《社会保险法》等法律对工资和社会保险有诸多的强制性保障机制，总体而言，如果相关立法完善、执法严格，绝大部分工资和社会保险债并不需要作为破产债权进入破产清偿程序。有学者曾就职业失业救济金指出，职工失业期间的救济费用应从筹集的待业保险金中支付；企业离退休职工的离退休费和医疗费应由当地社会养老、医疗保险机构负责管理支付；职工再就业的安置费不应从破产财产中拨付或清偿，而应从待业保险基金中支付。〔25〕参见王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社2002 年版，第252-254 页。“除在破产法中规定劳动债权的优先权之外，还应当尽快修改和完善有关劳动立法，通过其他法律的配套以及政策调整从源头上出发解决劳动债权的保护问题。”〔26〕王利明：《关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005 年第2 期，第4-5 页。

四、破产清偿顺序设定需考量的因素

破产清偿顺序通常是在债务人财产少于其所负担的债务时，对债权人债权的实现进行的先后顺位安排。然而，由哪些因素来确定清偿的先后顺序，无论是理论界还是比较法的经验都没有统一的答案。有学者认为，应考量的因素包括：（1）合意之债与非合意之债的性质差异；（2）非合意之债的债权人对破产风险的预测和承受能力的差异；（3）其他公共利益和政策考量；（4）企业经营风险的整体分担机制。〔27〕参见韩长印：《破产法》，中国政法大学出版社2007 年版，第217-218 页。有学者认为，需参考的因素包括：（1）承受破产风险的相对能力；（2）前后发生的权利给付不及类似的对待；（3）业主承受最大损失；（4）对破产前交易行为的影响；（5）鼓励给破产财团带来利益；（6）最小程度地破坏经济秩序等。〔28〕参见丁文联：《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008 年版，第46-47 页。有学者更加清晰地列明了价值选择的顺序：（1）当人身权与财产权发生冲突时，人身权优先；（2）涉及公共利益较多的权利优先；（3）弱者权利可优先保护；（4）当物权与债权发生冲突时，物权优先；（5）风险防范能力弱的权利可优先保护。〔29〕参见陈政：《破产债权清偿顺序问题研究——以权利冲突及其解决为视角》，西南政法大学2014年博士学位论文，第83-93页。上述观点各有其合理性，但莫衷一是，并无通说。

参酌上述观点，并结合比较法经验，笔者以为，关于破产清偿顺序的设定可综合考量以下因素。

1.国家治理体制的基本特色

破产债权清偿顺序作为破产债权清偿冲突的解决方案，体现了不同的价值导向和利益取舍。利益是法的本质要素，“法所保护的利益，种类甚多，这些又互相冲突。法之规律的目的，在保持这些利益之适当的调和。”〔30〕［日］美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台湾商务印书馆1992 年版，第44 页。从比较法上看，域外国家和地区关于破产清偿顺序的规定不尽相同，但整体反映了该国和地区治理体制的基本特色，如法国因深厚的工人运动和社会思潮传统，将劳动债权优先于担保债权清偿。〔31〕参见于海涌：《法国工资优先权制度研究——兼论我国工资保护制度的完善》，载《中山大学学报（社会科学版）》2006 年第1 期，第89 页。根据《法国民法典》第2101 条规定，丧葬费用、受雇人过去一年的报酬及本年到期的报酬等债权在债务人一般动产上有优先权。

2. 债权实现目的及其急迫性

债权人债权实现目的存在差异，有些债权人是基于经济利益的需要，有些债权人是基于生存利益的需要，生存权优先于发展权和财产权，〔32〕参见李雪田：《论破产优先权》，载《当代法学》2008 年第3 期，第125 页。并且在同类目的之下也存在轻重缓急，有些权利的保障具有现实急迫性，如工伤补助费、医疗赔偿等，不仅是基于生存利益之需，而且影响债权人当下的生命健康；养老保险的缴费虽然也影响债权人的生存利益，但是该债权的实现对债权人并不具有紧迫性。“生命权在整个人权和公民权利体系中处于基础地位，是一种最为基础的权利，是第一位的人权，是首要的人权，是天下第一权。生命权是一项不可克减的权利，在与其他权利发生冲突时应当优先保障生命权。”〔33〕韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006 年版，第173 页。

3. 债权人对债务不能清偿风险的控制、负担以及转嫁能力的差异

民商事债权人对债务不能清偿风险的控制、负担和转嫁能力要远高于劳动者，其拥有更为丰富的风险控制经验和手段，能够获取内外部的专业资源支持，如通过尽调、审计等方式对交易相对方情况进行了解，从而降低交易风险。他们通常与多个企业进行交易，基于商业经营策略，盈亏并存，与某个或某几个企业的交易亏损可通过与其他企业的交易营利来达到平衡，并且能够通过市场或保险机制转嫁债权不能清偿的风险。

相形之下，基于劳动给付的人身性，使劳动者欠缺社会保险债权无法清偿的风险控制、负担和转嫁能力。一是劳动力市场的特点使劳动者欠缺风险控制能力。劳动力市场整体供大于求，对绝大多数劳动者而言，缺乏自主选择用人单位的能力，并且劳动力市场上存在严重的信息不对称，难以对用人单位的履约能力进行审查。二是劳动给付的人身性使劳动者欠缺相应的负担能力。劳动者出卖劳动力获得生存来源，劳动给付与人身不可分离，使劳动给付通常具有独占性，即绝大多数劳动者原则上在同一时间段只能为一个用人单位工作，难以负担劳动债权不能清偿的风险。三是劳动者作为生产要素，无法自己通过市场或保险机制转嫁债权不能清偿之风险，只能通过政府的相关欠薪保障机制来分担风险，如德国通过社会保险制度和欠薪保障制度来帮助劳动者转嫁风险，从而废除了劳动债权的优先清偿权。〔34〕参见［德］W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005 年版，第71 页。劳动力市场通常供大于求，普通劳动者在劳动合同的谈判中多居于弱势，工资拖欠风险欠缺防范手段，劳动者工作转换概率较低，工作转换的成本代价决定了职工对企业的“人身依附性”，工薪阶层对工资风险的承受能力不强。〔35〕参见韩长印：《破产优先权的公共政策基础》，载《中国法学》2002 年第3 期，第28-30 页。

4. 债权人是否怠于行使权利（力）或怠于履行法定职责，对债务的产生和规模扩大存在过错

根据“对自己违法行为负责”以及“任何人不得从违法行为中获益”之法理，负有法定义务或职责的债权人怠于行使权利（力）的，不应由劳动者等其他债权人代为受过，承担债务规模扩大不能清偿的不利后果，因此，基于公平原则，域外部分国家对负有相应义务且对债务产生和规模扩大存在过错的债权人的债权予以劣后清偿。例如，美国在1939 年“泰勒诉标准石油和电气公司案”中首先确立了“衡平居次规则”（The Equitable Subordination Rule），即破产法院可根据公平、正义的价值，调整某些债权的清偿顺序，将其置于其他债权之后。〔36〕See Taylor v. Standard Gas & Elec. Co., 306 U.S. 307 （1939）.这是美国衡平法清白原则（Clean Hands）的体现，即法官享有基于公平、正义的道德价值进行衡平裁量的权力，以确保任何人不得从自己的不当行为中获益。1979 年，美国在《破产法》中确立了上述规则，其中的第5 章第510（c）条规定：“尽管存在本条（a）和（b）的规定，经过通知和听证之后，法院可以（1）根据衡平降格原则，将参与分配的一项被认可的债权的全部或部分降格到另一项被认可的债权的全部或部分之后，或者将一项被认可的利益的全部或部分降格到另一项被认可的利益的全部或部分之后；（2）命令被降格债权的担保归入破产财团。”〔37〕11 U.S. Code § 510（c）.债权人的破产清偿顺序被降格的原因主要基于其违反相应义务，导致破产企业的经营状况恶化，可能侵害其他债权的利益，如（1）欺诈、不合法、对信托职责的违反；（2）投资不足；（3）债权人把债务人仅作为一种媒介或一种摆设。〔38〕参见［美］大卫•G.爱泼斯坦、史蒂夫•H.尼克勒斯、詹姆斯•J.怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003 年版，第443 页.加拿大《破产法》将董事和高级管理人员的劳动债权、基于股东的收益分配请求权等列为劣后债权。〔39〕See Bankruptcy and Insolvency Act （R.S.C., 1985, c. B-3）, Part V A. 140 & 140.1.日本《破产法》在修订时，也曾讨论因为融资破产公司的母公司、董事、主银行对于公司陷入破产具有一定的责任，所以其债权清偿劣后化。〔40〕参见［日］谷口安平等主编：《日本倒产法概述》，佐藤孝弘等译，中国政法大学2017 年版，第81 页。

结合表1 所列的我国社会保险债权的类型，适用上述清偿顺序设定的考量因素的规则如下。

第一，根据我国国体及债权涉及权利的位阶差异，确立破产清偿中保障职工权益的必要性。有学者提出：“从我国的实际情况来看，我国社会主义国家的性质决定了我国法律应当充分肯定和保护职工的合法权益，并且我国宪法已经确认了尊重和保障人权的原则，因此，从保护劳动者和维护人权的需要考虑，有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位，对此无论是理论上还是实务中都是没有争议的。”〔41〕王利明：《关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005 年第2 期，第1-2 页。笔者以为，应赋予社会保险债权优先于担保债权的清偿权，但为保障担保债权人的利益，维护市场交易安全，可对优先清偿的社会保险债权的内容、数额及债权形成的期限予以适当限制，这也符合破产法社会本位立法价值的变迁，强化社会利益本位的平衡协调，对担保权予以适当限制，以平衡担保权人与普通债权人之间的利益关系。〔42〕参见徐阳光：《破产法视野中的担保物权问题》，载《中国人民大学学报》2017 年第2 期，第14 页。

第二，在不同类债权中，根据债权目的和债权人风控能力之差异，确立民事债权优先清偿规则。如表1 所列，我国现行社会保险债权分为劳动者债权和社保基金债权两类，前者影响劳动者的生存保障，且劳动者欠缺相应的风控能力，后者虽涉及公共利益，但社保费征收机构对欠费存在怠于履职之过错，因此，劳动者的社会保险债权应优先于社保基金的社会保险债权清偿。

第三，在同类债权中，根据债权涉及权利的位阶及其实现的紧迫性，应该遵循与债权人生命权、健康权相关的债权优先规则。在劳动者的社会保险债权中，涉及权利位阶高且具有紧迫性的债权优先清偿，如与劳动者生命、健康相关的债权优先于与劳动者财产相关债权的清偿。

五、社会保险债权清偿制度的路径选择

党的十九届四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》来完善覆盖全民的社会保障体系，坚持应保尽保原则，健全统筹城乡、可持续的基本养老保险制度、基本医疗保险制度，稳步提高保障水平。2018 年，《国务院机构改革方案》合并国税与地税，社保费用将由税务部门统一征收，意图利用税务机关的执法手段，加强社会保险费征收的强制力和执行力，确保社会保险费的应收尽收、应保尽保。从社会保险制度发展完善的情况看，《企业破产法》关于社会保险债权的破产清偿制度的完善存在长久和权宜两种可能的路径。

（一）长久路径：社会保险债权清偿制度体系的完善

对企业职工劳动债权的保护，仅靠一部破产法单独解决是绝对不够的，还需修改、完善《劳动法》等其他相关部门法，完善社会保障制度，构建企业职工劳动债权保护的制度体系，才能有效解决劳动债权的保护问题。〔43〕参见彭真军、甘琪：《论企业职工劳动债权优先受偿制度的完善》，载《广东社会科学》2011 年第6 期，第229 页。从长远看，应构建《企业破产法》《劳动法》《社会保险法》等相关法律有机联系的破产债权预防和清偿制度体系。在域外，有些国家随着欠薪保障、社会保险等配套制度的完善，将社会保险债权等由优先清偿降格为普通债权清偿，如美国大约85%的工薪阶层通过加入失业保险计划保障他们在企业破产后的生存利益。〔44〕参见丁亮：《劳动债权受偿优先性的经济法解读——从经济法之分配正义观谈起》，载《学术交流》 2015 年第10 期，第147 页。德国等国家则建立由雇主、职工与政府共同出资的（或这三方中的某一方或两方出资）、具有担保或保险性质的机构，该机构负责支付职工因破产而未获清偿的劳动债权，因此，德国1999 年破产法取消了1877 年破产法中劳动债权的优先权。〔45〕参见李飞：《当代外国破产法》，郑冲等译，中国法制出版社2006 年版，第11 页。

1.深化社会保险给付的社会化改革，扩大社会保险国家给付的范围，将未社会化的单位给付纳入社会保险给付

《社会保险法》确立了社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应原则，随着我国社会经济的发展，社会保障水平及其给付范围也应随之提高。继续推进社会保险的社会化改革，逐渐以社会保险基金的给付来替代未完全社会化、由单位负担的给付内容，如工伤停工留薪期间的工资、生育津贴与实际工资的差额、医疗期的工资待遇等，从而减轻用人单位的负担，强化对劳动者社会保障权的保障。应当加大公共财政对社会保障的投入，支持建立种类齐全、覆盖面广的社会保障体系，逐步建立政府主导的劳动债权保障保险制度，以使破产企业职工的劳动债权可以获得最终清偿，促进市场经济的发展与诚信社会的建立。〔46〕参见徐阳光：《破产法视野中的担保物权问题》，载《中国人民大学学报》2017 年第2 期，第20 页。

2.以国家给付的公法之债替代单位给付的私法之债

区分社会保险费征缴与社会保险待遇的给付。国家基于社会保障基本权对公民负有保护照顾义务，是公民社会保险待遇的给付义务人，用人单位未缴费或者未足额缴费的，不能免除国家对公民的给付义务，劳动者仍有权向国家主张社会保险待遇，因此，用人单位未缴费或未足额缴费导致的劳动者社会保险待遇损失不应由用人单位承担赔偿责任，不应被纳入破产债权予以清偿，以此倒逼地方政府依法尽职履行社保费的征收职责，减少欠缴的违法行为及其规模。企业离退休职工的离退休费和医疗费“应当由当地社会养老、医疗保险机构负责管理支付。破产企业没有参加养老、医疗保险基金社会统筹，或虽参加但交费不足的，在企业破产时，应将其如参加上述保险应缴纳而未缴纳的保险费用，或参加后欠缴的全部保险费用，从破产财产中向上述机构拨付补足，同时由上述机构负责离退休职工的费用支付。此外，这些费用再有不足支付的部分，也不应从破产财产中拨付，而应当由当地政府财政支出。”〔47〕王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社2002 年版，第280 页。

3.用人单位应缴未缴的社会保险费优先于所欠税款清偿

社会保险费与税款在性质上具有相似性，目前我国社会保险费也由税务机关征缴，《企业破产法》第113 条第（二）项也将欠缴的进入统筹账户的社会保险费与所欠税款置于相同的清偿顺序。笔者以为，欠缴社会保险费应优先于所欠税款。一是社保缴费和税收都涉及公共利益，但社会保险缴费直接影响具体参保人的权益，其中，养老保险等部分缴费进入参保人的个人账户。税收征管法律关系涉及政府与纳税义务人，并不影响具体相对人的权益。域外经验表明，国家财政能够负担税款无法清偿的风险，而且不会影响公共利益，如英国、澳大利亚等国通过修法取消了税款的优先清偿地位。英国2002 年《企业法》（Enterprise Act 2002）第251 条废除国王优先权（Crown Preference），废除了1986 年《破产法》第386 条关于国内税收债权、海关关税债权以及社会保险缴费优先权的规定；〔48〕See Enterprise Act 2002, Section 251.参见［英］费奥娜•托米：《英国公司和个人破产法》（第2 版），汤维建、刘静译，北京大学出版社2010 年版，第407 页。二是缴费是社会保险基金的主要资金来源，政府财政补贴是补充性的资金来源，从维持社保基金安全性的需要来看，应该确保缴费优先于税收。

4.用人单位应缴未缴社会保险费的罚款、滞纳金应作为劣后债权进行清偿〔49〕参见许德风：《论破产债权的顺序》，载《当代法学》2013 年第2 期，第80 页。

为确保社会保险基金的安全，《社会保险法》第86 条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，责令缴纳或补足，应自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。而《企业破产法》未明确规定罚款、滞纳金的破产清偿顺序。从性质上看，罚款和滞纳金具有惩罚性。破产清偿以填补损失为优先目的，如果将惩罚性的罚款等债权置于其原权利相同的清偿顺位或者作为普通债权清偿，实际上是惩罚其他债权人，而非惩罚破产企业。2018 年最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》 第28 条确立了“私法债权优先于公法债权”的原则，并规定“破产财产依照企业破产法第113 条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”《民法典》第187 条等法律也确立了民事责任优先原则，用人单位的上述罚款、滞纳金应劣后于民事债权，在普通破产债权之后清偿。根据德国《破产法》 第39 条第1 款第3 项的规定，刑事罚金与行政罚款债权及相应利息属后顺位债权，应后于普通债权受偿。〔50〕参见许德风：《论破产债权的顺序》，载《当代法学》2013 年第2 期，第78 页。美国《破产法》也规定罚款、罚金、没收或多重性惩罚性赔偿因非填补债权人实际的经济损失而予以劣后清偿。〔51〕See 11 U.S. Code § 726（a）（4）.

综上分析，基于法律制度的梳理和完善，根据社会保险债权的类型差异，通过“移除”和“后置”，可从长远的角度构建社会保险债权破产清偿顺序的路径：（1）担保债权和受限的劳动债权；（2）欠缴的社会保险费（包括社会统筹部分和个人账户的缴费）；（3）欠缴的税款；（4）普通破产债权；（5）罚款、滞纳金和罚金等。

（二）权宜路径：现行制度下破产清偿顺序的优化

脱离制度运行的环境，一部理想上完美的法律也只能是“纸上之法”，不能称为“行动之法”。如前文所述，长久路径的建立需要理念的转变和制度体系的完善，但受制度实践及社保基金经办效能和负担能力的制约，在维持《企业破产法》关于破产清偿的现行制度框架下，可从权宜的角度对社会保险债权的清偿予以适当优化。

第一，与生命、健康直接相关且具有紧迫性的劳动者社会保险债权优先于包括担保债权在内的其他一切债权清偿，如医疗费、工伤医疗赔偿、康复治疗费、停工留薪期、医疗期的工资等。

一是生命权、健康权作为基本人权，优先于财产权。2004 年《宪法修正案》增加了“国家尊重和保障人权”条款，“没有生命，就没有一切，生命权是一项最为重要的基本人权。”〔52〕上官丕亮：《论宪法上的生命权》，载《当代法学》2007 年第1 期，第61 页。《民法典》第110 条将生命权、健康权作为自然人重要的民事权利。因为职工工伤或者患病，生命健康遭受现实且急迫的危害，亟须救治，导致暂时或者永久地停止劳动给付，无法通过出卖劳动力获得收入来源，“贫病交加”而陷入生存危机，所以与职工生命、健康相关的社会保险债权应优先于担保债权清偿。

二是从国家定位来看，我国经历了以经济建设为中心向“五位一体”的总体布局的发展转变。2006 年《企业破产法》第109 条担保债权优先受偿的规定，体现了单纯强调以经济建设为中心的发展理念，但2004 年《宪法修正案》增加了“社会保障”条款，2010 年制定的《社会保险法》确立了“广覆盖、保基本”的方针，因此，与职工生命、健康相关的社会保险债权应优先于担保债权清偿是贯彻“五位一体”总体布局的需要，以实现经济建设与社会建设的平衡。

三是从比较法上看，域外国家关于包括社会保险债权在内的劳动债权与担保债权的清偿顺序并无统一规定。学者归纳总结出以下三种模式：（1）以德国为代表的对担保债权人利益高度保护的模式；（2）以法国为代表的对担保债权人利益高度限制的模式；（3）以美国为代表的折中主义模式。〔53〕参见李雪田：《论破产优先权》，载《当代法学》2008 年第3 期，第125 页。相较而言，中国特色社会主义的国家性质决定了应该强化职工权益保障，可以借鉴法国模式，对担保债权的清偿予以限制。此外，在联合国国际贸易法委员会编著的《破产法立法指南》中也明确，除了根据债务人与债权之间商业关系和法律关系外，债权清偿优先顺序的确定通常还反映重大的公共利益（如保护就业），因此，有些破产法担保债权人的偿付可排在未付工资债权等之后。

四是与劳动者生命、健康相关的社会保险债权规模较小，不会对担保债权人造成重大损失，如《工伤保险条例》及工资支付的规定对停工留薪期、医疗期的工资给付时间及给付标准都有限定。停工留薪期最长不超过24 个月；医疗期的长短根据职工工龄确定，最长不超过24 个月，且医疗期工资支付标准为不低于最低工资的80%。破产企业负担的上述工资有限，将上述工资置于优先清偿的位置不会影响担保债权的实现。

第二，劳动者的其他社会保险债权在担保债权之后清偿，与工资债权位于相同的清偿顺序。劳动者的其他社会保险债权也具有生存权保障性质，与工资债权涉及的权利及其实现的时效性相同。

第三，社保基金的社会保险债权的清偿：一是欠缴的社会保险费（包括社会统筹和个人账户的缴费）在工资债权之后、欠缴税款之前清偿；二是欠缴社会保险费的罚款、滞纳金等作为劣后债权在普通债权之后清偿。

综上分析，依循现行《企业破产法》的清偿制度框架及其理论逻辑，破产清偿从整体上应当遵循如下顺序：（1）对劳动者生命权、健康权保障具有急迫影响的社会保险债权；（2）担保债权；（3）劳动者的其他社会保险债权和工资债权；（4）欠缴的社会保险费；（5）欠缴税款；（6）普通破产债权；（7）罚金、罚款及滞纳金。

六、结语

社会保险是社会风险的社会化分担机制，是为市场竞争中的弱者、失败者提供的社会安全网，而破产则是市场主体竞争失败后的市场化退出机制。社会化机制与市场化机制互相协作共同确保了社会的良性运行。社会保险制度为破产企业的劳动者提供了基本生活保障，避免他们陷入生存危机以及因流离失所导致的社会风险，有助于经营困难企业通过破产机制顺利地退出市场。

从某种意义上说，企业破产是社会保险这一社会风险分担机制的应用场景，对劳动者而言，其化解了失业等风险；对企业及债权人而言，其化解了因为职工安置困难导致的“破而难退、不退”的风险。“福利权被认为可提供参与社会活动的基本机会，其途径是保障所有社会成员享有最低水平的权利资格。”〔54〕［英］内维尔•哈里斯等：《社会保障法》，李西霞、李凌译，北京大学出版社2006 年版，第21 页。2020 年世界银行《营商环境报告》显示，我国上海、北京两地办理企业破产的时间为1.7 年，爱尔兰作为表现最佳的国家仅为0.4 年。〔55〕参见世界银行《营商环境报告》，https://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/china#DB_ri，2021 年8 月5 日访问。可见，妥善解决职工安置，维护社会稳定，应该是影响我国办理企业破产时间的重要因素之一。

此次《企业破产法》修改应将对社会保险债权的破产清偿制度纳入考量并作出进一步完善：首先，在理念上，应明确社会保险债权清偿制度的完善是企业破产机制实施的助力，而非障碍。当企业无法在市场竞争中生存时，破产财产的分配应首先保障社会保险机制的有效运行，为市场竞争失败者的顺利退出设置“安全垫”。其次，在理论上，应该重新确立社会保险法律关系中国家、用人单位、公民（劳动者）三者之间公私融合的属性及其相应的法律效果。随着社会经济的发展，国家可更好地担负起对公民社会基本权的积极作为义务，成为劳动者社会保险之债的首要给付义务主体。完善社会保险立法、强化社会保险执法，通过配套制度的完善，减少甚至完全取消社会保险债权作为破产债权参与破产清偿。最后，在法技术上，应该完善社会保险债权的类型区分，明确社会保险债权的构成及其各类的差异，按照“同类债权平等清偿”的原则，确定各类社会保险债权的清偿顺序。