凉山彝族新型德古调解现状与完善路径——以四川省凉山彝族自治州美姑县为例

许林逸

(北京师范大学，北京 100875)

在全面推进依法治国与构建大调解格局的背景下，多元化纠纷解决机制逐渐成为各地特别是民族自治地区促进良性治理的手段，而调解制度作为多元纠纷解决机制的重要组成部分，也在不断发展完善。调解制度在我国不同地区呈现出不同样态，在少数民族聚居区更融合了当地的风俗文化，具有民族性和地域性的特点。四川省凉山彝族自治州是我国最大的彝族聚居区，德古是凉山彝族社会纠纷调解中的主要群体，他们在承担调解工作的同时，逐渐发展形成了独特的纠纷调解方式——德古调解。在多元纠纷解决机制的社会格局下，凉山地区的德古制度与国家法中的调解制度产生了良性互动，共同促进了国家法律在凉山地区的深入普及。凉山州美姑县是彝族文化的腹心地，其通过将传统德古纳入人民调解员队伍和人民陪审员队伍，兼顾传统文化与现代法治，形成了新型德古调解模式。现有研究多集中于传统德古，对新型德古的研究较为空白。因此，本文以新型德古调解制度为出发点，分别从新型德古调解制度构成、新型德古调解司法保障和新型德古调解与国家法之间存在的冲突三个方面，对凉山州美姑县新型德古调解模式的实践现状和存在的问题进行分析，以探究德古背后的民族文化因素和法治机制要求，并提出相应的法律建议和制度完善路径。

一、 新型德古研究背景

(一) 新型德古调解的产生

“德古”为音译，是指在彝族传统“家支”中德高望重的一类人。德古调解是指一种由第三方德古担任调解人，依据彝族当地习惯法，解决当事人之间的冲突和纠纷，帮助当事人协调磋商、达成合意的纠纷解决过程。这种制度起源于等级森严的奴隶制社会，如今，德古调解仍是凉山彝族自治州最为常见和重要的纠纷解决方式之一，德古也成为实际生活中纠纷的主要调解者。随着现代社会的不断发展与法律制度的不断完善，传统德古因与现代法治建设产生分歧而逐渐显示出一系列弊端,传统德古无法适应现代法治建设。而民间群众对德古调解的依赖与信任使得基层法院在纠纷处理中被冷落，人们更愿意通过德古调节化解矛盾，在一定程度上与国家法存在龃龉。破局之道在于促进彝族习惯法与国家法更好地互动与契合，因此，新型德古调解应运而生，即将传统德古吸收进人民陪审员队伍、聘任为人民调解员或纳入德古文化协会[1]，为纠纷当事人提供汇集众多解决纠纷资源的“一站式”服务，确保德古调解在彝族地区的合法性，成为融合当地社会和民族风俗特色的新型德古调解模式。

(二) 新型德古调解的政策

德古文化协会、德古人民调解员和德古人民陪审员作为三股新型德古调解的主要力量，受到有关民族文化和调解制度的双重约束和保护。党的十八届四中全会将构建多元化纠纷解决机制作为推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要改革任务。[2]2015年底，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于完善矛盾多元化解机制的意见》，对推进多元化纠纷解决机制进行了顶层设计，标志着“大调解”格局的构建在国家层面正式提出。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》[3]中也对调解制度的完善和作用的发挥进行了着重强调。20世纪 60 年代的“枫桥经验”，秉持“发动和依靠群众”的理念，通过矛盾纠纷的社会化治理，取得了“小事不出村，大事不出镇，矛盾不上交，就地化解”的良好社会效果。[4]“枫桥经验”包含的“基层产生的矛盾由基层解决”的社会治理智慧，在现代社会背景下更具有实用和发展意义。十九届中央委员会第四次全体会议《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》[5]中，也强调了新时代下对“枫桥经验”的坚持与发展，注重和完善人民内部自主的矛盾调解机制，充分发挥调解作用。德古调解作为凉山彝族自治州的民族文化特色，也受到了四川省和凉山彝族自治州两级立法的保护，四川省以及凉山州两级对保障少数民族文化都进行了相关立法工作，同时德古调解作为当地纠纷解决的重要方式，在构建多元化纠纷解决机制中扮演重要角色，作为国家“繁简分流”政策与凉山州“溯源治理”要求的重要衔接，受到四川省以及凉山州法院的高度重视。

二、 新型德古调解现状

(一) 三种新型德古调解模式

新型德古调解以民间调解员为主导，以德古文化协会为领导机构，以口头形式为主，较少制定书面调解协议，调解程序与传统德古调解相似。新型德古调解模式分为人民调解员模式、人民陪审员模式以及德古文化协会会员模式三种。

人民调解员模式是将传统德古纳入人民调解委员会成为人民调解员。《美姑县彝族民间德古文化协会章程》第十九条规定：“聘请特邀德古人民调解员的程序：1．由本人申请；2．德古文化协会审核后向申请人户籍所在地或常住居所地乡(镇)人民调解委员会推荐；3．乡(镇)人民调解委员会审批同意后，取得特邀德古人民调解员资格，颁发聘书。”新型德古调解中，人民调解员模式主要通过德古文化协会的审核推荐以及人民调解委员会的审批进行双向选择，从而使民间德古成为人民调解委员会一员，担任特邀人民调解员一职，由司法局对其业务进行指导。

人民陪审员模式需要人民法院介入，即德古文化协会向法院推荐优秀德古，法院审核后，将其纳入人民陪审员队伍。德古人民陪审员既要了解并熟悉彝族民间习惯法和传统文化，又要积极吸收法律知识，具有良好的法律素养。目前，美姑县严格按照《人民陪审员法》第25条对该模式予以规范，要求司法行政机关和人民法院共同负责人民陪审员的培养、考察和奖惩等工作。

德古文化协会会员模式是指德古协会吸收传统德古，通过开展定期培训等方式，增加德古的现代法律知识储备，为人民调解员和人民陪审员两种模式输出人才。

(二) 新型德古调解案件类型构成

《美姑县彝族民间德古文化协会章程》规定了德古调解员的调解范围为“一般民事纠纷案件和刑事案件中附带的民事案件”。结合《最高人民法院、司法部关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》，新型德古要加强婚姻、家庭、生产、经营等常见的、多发的纠纷解决，促进家庭成员之间和谐相处，加强社会主义和谐人际关系的建设，尽快适应新环境新时代的纠纷新样态，扩大纠纷调解的范围，严格根据法律调解个人之间、个人与团体之间、团体之间的矛盾。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条，对于能够调解的民事纠纷，人民法院应当促进调解解决机制发挥作用，但不能进行调解的民事案件，人民法院不用进行调解。新型德古调解的案件类型构成与上述规定相一致。需要强调的是，目前三种新型德古调解模式已排除了对刑事案件的调解，与国家法律法规相适应。

(三) 新型德古参与诉讼和执行程序现状

新型德古的三种模式通过广泛参与诉讼和执行监督程序(见图1)，满足了推行“繁简分流”的需要。被聘为特邀人民调解员的新型德古参与法院诉前调解程序并依法制定调解协议。成为人民调解员的德古，要事先与法官对案件进行讨论和备案，调解时，其内容不得违反法律法规的强制性规定；调解结束后，德古应当要求纠纷当事人签订调解协议，并请求法院司法确认。德古为纠纷当事人制作的调解协议经过法院司法确认，与法院等司法机关制作的调解书效力一致，如果当事人认为调解协议违背制定法规规范的，可以通过申诉，变更调解协议的内容。如果该协议没有经过法院的司法确认，并且协议的双方或者任意一方当事人不同意，当事人可以直接向法院提起诉讼。无论如何，获得法院认可是德古调解解决纠纷的关键。并且，司法机关吸收德古进入人民调解员队伍后，新型德古们不能私自独立进行调解，一切调解活动根据《中华人民共和国人民调解法》《四川省人民调解条例》的相关规定进行。被纳入人民陪审员队伍的新型德古参与陪审，以民族习惯法常识促进法官裁判与社会民情的融合，但本质上仍属于人民陪审员体系，其参与的诉讼程序基本与人民陪审员参与的诉讼程序相契合；拥有前两者身份的前提是进入当地德古文化协会，进入协会但没有成为特邀人民调解员或人民陪审员的新型德古，可依据德古协会章程从事民间调解活动。

图1 新型德古参加的诉讼程序

(四) 新型德古调解效果

四川省层面和凉山州中级人民法院正在提倡和实施“繁简分流”与“溯源治理”政策，新型德古调解模式是“繁简分流”政策在美姑县当地的贯彻落实。2019年3月召开的凉山州全州法院院长会议的记录中提到，要以溯源治理实质化为抓手，尽快降低诉讼案件数量，促进新经济与政治社会格局的建设，做大做强凉山法院独有的德古调解品牌。德古调解员模式的调解效果非常显著，调解协议的反悔率较低，执行情况良好，基本以调解成功结案。根据《美姑县“德古”调解工作情况报告》显示，2019年美姑县德古共调解了300余次民间纠纷，纠纷解决率高达98%，有效地将矛盾纠纷化解在基层。德古陪审员参与的判决相比于调解协议强制力更强，执行度也更高。德古的民间影响力使法院“执行难”的问题得到较好的改善。

三、 新型德古调解存在的问题

(一) 新型德古调解制度构成中存在的问题

首先，新型德古调解纠纷的程序并不规范，因此也缺乏调解结果执行和救济的保障。在新型德古规章制度方面，《凉山州“德古”调解工作守则(建议稿)》中与新型德古调解程序相关的条款仅有四条，规定非常简略，且缺乏对调解协议的专门规定。凉山州人民政府于2019年11月公告的《凉山州德古调解管理工作规定(草案代拟稿)》第四章规定了德古调解程序相关内容。第四章仅有七条，内容简略，且基本上是对《人民调解法》相关条款的照搬，没有体现凉山州作为彝族自治州的地方特色和民族习惯法与国家法相结合的自身特色，难以符合实践要求。此外，在新型德古实际调解纠纷的过程中，更多适用彝族习惯法，一些调解结果和程序不符合国家法律的要求。另外，调解结果基本使用口头协议，即使使用书面协议，调解文书也经常出现语言不准确、格式不规范、内容有歧义等问题。

其次，新型德古整体的文化程度和法律素养有待提高。《凉山州德古调解管理工作规定(草案代拟稿)》第七条第一款规定：“德古调解员应符合以下条件：(一)大专以上文化或受过相应法律专业的法律培训合格。”该规定虽对德古的学历水平作了明确要求，但实践中不乏仅有小学文凭的德古进入德古协会，且在其征求到的社会意见中仍然存在“建议聘任条件中德古的文化程度适当放宽”的意见。随着经济发展和社会进步，传统的婚姻家庭纠纷、邻里纠纷作为民间主要矛盾的地位虽未改变，但跨行业、跨部门、跨地区的新型纠纷的数量不断增加，因土地承包、征地拆迁、拖欠工资、交通、工伤事故等的新型矛盾纠纷日益突出，纠纷参与者人员构成日渐复杂，涉及的群体逐渐扩大，这些因素导致案件调解难度不断增大。许多新型德古自身文化水平和法律素质均不足以应对新型案件，有的甚至不识汉字，更不了解国家法律，即使参加了法律培训也难以达到合格标准。

最后，案件受理范围不完全符合国家法律规范。我国法律法规对调解范围有明确规定，例如《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定了先行调解的民事案件类型，美姑县德古文化协会也规定了“一般民事纠纷案件”应当先行调解，但其却没有列举“一般民事纠纷案件”的具体范围，现阶段新型德古调解案件受理范围仍然依据调解习惯和当地彝族的家支风俗，而并未对案件类型进行具体规定。实践中，存在新型德古调解纠纷范围超过法律限定的范围的情况。例如，在婚姻案件中，彝族的习俗是女性订婚后反悔要对男方进行经济赔偿；在民间举行婚礼后婚姻关系即确立，夫妻双方行为受到习惯法约束。然而，上述两条民族习惯规范却违背了我国婚姻法中实行婚姻自由、结婚登记的法律规定。在新型德古调解此类婚姻纠纷中，新型德古仍遵照当地习惯法进行调解，与我国法律规定存在冲突。

(二) 新型德古调解司法保障中存在的问题

在德古调解的习惯之下，凉山地区法院受理民事案件数量较少，而德古调解案件的数量相对较多。然而，新型德古调解在司法保障中仍存在不足，使得调解协议因无法及时履行而出现尴尬局面。

首先，德古调解的协议形式缺乏规范性。实践中，德古调解基本使用口头协议，书面调解文书经常出现语言不准确、格式不规范、内容有歧义等问题。调解结果反弹时，调解协议的不规范便容易导致双方调解过程无据可查或对结果的认定出现分歧等问题，从而导致有些简单的纠纷即使调解成功，几经反复后争议反而不断扩大。另外，这种不规范的德古调解协议也阻碍了其他救济途径，法院和仲裁组织等无法认定双方是否达成合意，调解协议内容存在争议，不确定性较大，因此无法确认调解协议的效力。

其次，德古调解协议的执行主体规定不明。被任命为人民调解员和人民陪审员的新型德古，其调解工作属于《中华人民共和国人民调解法》和《中华人民共和国人民陪审员法》规范的范围，但是人民调解员模式和人民陪审员的模式仍然只占德古调解的少数，德古文化协会则承担了大部分的调解工作。然而，德古文化协会作为彝族社会重要的民间调解组织，在《美姑县彝族民间德古文化协会章程》中记载的协会性质却为：“县境内居住的彝族民间德古为了文化传承而自愿结成的行业性、非营利性的社会团体。”《美姑县彝族民间德古文化协会章程》规定：“协会特邀人民调解员协调处理民间矛盾纠纷由司法局对其进行业务指导，”但协会文件和政府公文都没有对调解结果的执行主体作相应规定。由此，可能使处于从彝族习惯法中心论向国家法中心论过渡的彝族社会，在纠纷善后方面缺乏明确可行的组织保障。

最后，德古调解协议效力缺乏地方立法保障。在中央立法层面，《中华人民共和国民事诉讼法》第194条规定了司法调解协议的基本条件，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条对由人民调解委员会达成的调解协议效力进行了规定，但对于德古这一类民间调解协议之效力如何确定没有具体规定。故而，为了确定民间调解协议的法律效力、发挥民间调解解决纠纷的社会功能、建立以多元化纠纷解决机制为基础的社会治理格局，立法者更应该将立法的方向和趋势锁定在对民间调解的具体立法上。在地方立法层面，《凉山州“德古”调解工作守则(建议稿)》《凉山州“德古”管理制度(建议稿)》虽有规定但尚未生效，凉山彝族自治州的自治条例、单行条例和其他地方性法规等，均未对德古调解协议的规范和效力问题做出相应规定，这也为德古调解协议的执行增添了阻碍。

(三) 新型德古调解与国家法之间存在冲突

其一，德古调解与国家法不相适应之处居多。首先，德古调解不能满足日益多元的纠纷类型与纠纷主体。随着外来人员的增多和当地居民法治观念的提高，纠纷的双方主体常常由于文化差异而产生对于解决纠纷方式的选择冲突，多数彝族同胞只认同德古调解，而外来人员却不信任德古调解，更多愿意将纠纷诉诸国家司法机关。当地较为单一的纠纷解决方式已不能满足民族地区的发展需求。其次，新型德古调解往往会导致“重复解决”现象出现。一种情况是，国家司法机关已经结案，然而由于其审判、调解的结果不符合彝族习惯，双方又协商选择德古调解的手段解决，这在很大程度上减损了国家法治的统一性与权威性。另一种情况是，虽然双方已经通过德古调解使纠纷得到解决，但由于纠纷内容按照国家法律要求不允许进行私力救济，司法机关又再次进行追究。多种争议解决方式缺乏协调与联动，这也在一定程度上造成了社会资源的浪费。

其二，德古调解与法院“繁简分流”程序没有充分结合，适用“繁简分流”程序的案件类型范围狭窄。根据对美姑县新型德古的采访结果可以发现，关于“繁简分流”这一政策的实施中，只有婚姻纠纷类型的案件被纳入了“繁简分流”，在三次德古调解后才立案的程序规定中，其他类型的案件并未提及。这说明“繁简分流”这一政策涉及的案件类型范围较为狭窄，没有进行广泛推广和应用。

其三，德古调解相应规范未完全纳入法治化轨道。目前，虽然德古调解在凉山普遍实行，并且是行之有效的制度，但与德古调解相关的规定却很少，且规范形式较为单一，在整个国家的法律框架中处于最低效力位阶，缺乏效力保障。目前与德古调解相关的文件包括《凉山州“德古”调解工作守则(建议稿)》和美姑县民间德古文化协会的章程及各项决议。但建议稿的问题在于，目前仍属于征求意见阶段，尚不具有法律效力，有待进一步立法落实。针对美姑县民间德古文化协会的章程及各项决议，缘于德古文化协会作为民间行业协会，不具备立法权，因此，其制定的规范文件仅能约束协会内部的会员。另外，随着跨县纠纷的逐渐增加，凉山州各县市的德古调解发展程度的不同和调解方式的不统一，也给纠纷的解决提出了新挑战。

四、 新型德古调解的优化建议

(一) 程序问题的解决策略

针对地方规章制度笼统，调解程序不够细致规范的问题，凉山州人民政府应当在《凉山州德古调解管理工作规定(草案代拟稿)》中进一步细化对德古调解程序的规定，并加强新型德古的集中培训与分批培训，确保每位新型德古熟知调解的程序以及调解协议的形式和内容要求。

针对新型德古文化水平较低的问题，司法部门应当加强对德古调解员和德古陪审员队伍文化素养的培训，提高新型德古的文化水平，规范调解文书的书面格式，发挥德古熟悉彝族习惯法、彝汉双语、具有一定社会影响力的优势。同时，针对新型德古的法律素养较低的问题，凉山州各级人民法院应当选派具有较高法律素养的工作人员，对新型德古进行培训与指导，同时负责在新型德古调解或陪审的过程中解答新型德古无法解决的法律问题，为德古调解员和德古陪审员提供有效的法律帮助。

此外，德古协会及其组织部门应当明确规定德古调解的适用范围，并加强调解内容监督。在德古层面，应当加强德古调解员的法律素养培训，熟悉法律对调解制度的规定；在制度层面，应当明确划定调解范围并做出相应的解释，结合法律规定和当地习惯法，在《美姑县彝族民间德古文化协会章程》或其他文件中，对新型德古调解案件范围予以具体明确规定，并完善对违反规定的调解员的惩戒措施；在组织层面，相关部门应引导并协助相关规范的制定并提供人力资源和资金支持，对新型德古调解案件受案范围进行严格监督管理，落实奖惩措施。

(二) 司法保障问题的解决策略

第一，应当加强对德古调解协议的形式规范。地方立法和行政应提供包含当事人达成的协议内容、履行方式和期限，以及当事人身份、相关事实、核心争议点以及各方当事人负担的主要责任等的标准化的调解协议范本；提供制定调解协议常用的彝汉双语翻译和常见的歧义辨析。如此，才能保障德古调解协议符合司法确认的前提条件。

第二，加强当地法院与德古文化协会的交流对接。新型德古调解模式中德古文化协会成员较多，对于当地纠纷解决起到举足轻重的作用，受到广泛认可，但协会不同于人民调解委员会，其调解得出的调解协议往往不能申请司法机关予以认可。于此，根据2016年《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》(以下简称《调解规定》)，人民法院可以吸收德古为特邀调解员，接纳德古文化协会为特邀调解组织，于立案前或者立案后对相应的调解工作进行委派，促进当事人之间平等自主地订立调解协议、解决纠纷。将德古文化协会纳入当地法院委托调解队伍，可以使协会德古帮助当事人达成的调解协议获得司法保障。

第三，推动民族自治地方的补充立法。我国《宪法》《立法法》等法律中均有民族自治地方变通立法权的体现，《民事诉讼法》第十六条也明确规定民族自治地方的变更立法权。目前凉山彝族自治州在刑事和民事等重要领域未有相关立法，应当通过变通立法肯定德古调解这一民间特色调解制度，赋予司法确认途径，填补该领域立法空白。在变通立法中，法院确认调解协议应满足以下原则：调解内容符合法律规定、调解形式法定、形式与实质审查相结合的原则。新型德古调解程序应更为规范，要与国家法的相关规定相一致。此外，《凉山州德古调解管理工作规定(草案代拟稿)》在发布两年后尚未形成正式法律规范性文件，当地立法机关、政府和德古协会，应在三方合作的基础上，尽快促成其早日出台。

(三) 与国家法冲突问题的解决策略

首先，应当构建当地多元的纠纷解决机制。一方面，单一的德古调解解决方式已不能满足社会发展需要，存在减损国家法律的权威性与统一性问题；另一方面，若纠纷一律由国家机关、司法机关统一管辖，则又会造成对民族传统文化与习惯的忽视，难以达到理想的争议解决效果。因此，解决这一问题的治本之策在于构建当地多元的纠纷解决体系，并加强新型德古调解与其他争议解决方式的联动。主要包括以下两个方面：第一，将“德古调解”科学地融入国家大调解的整体格局，有效衔接检察、审判、行政调解和人民调解工作。一方面要尊重当地民族的文化习惯，发挥新型德古调解在民间的独特优势。另一方面，要加强对当地居民的法律宣传，树立国家法律权威，尤其要加强当地行政调解与国家司法的公信力，发挥国家公权力对权益保障的坚实作用。第二，运用“枫桥经验”加强不同纠纷解决方式的互动。“枫桥经验”“依靠群众、化解矛盾、维护稳定”的核心内涵在不同历史时期得到了传承、补充和进步。[6]以多元化矛盾纠纷解决为主要内容的基层治理经验，对于凉山彝族地区构建多元纠纷解决平台、促进当地不同纠纷解决方式的联动具有较强的借鉴意义。一方面，要加强法院主导，强化司法保障。加强法院对多元解纷机制建设和调解工作的指导，大力推进解决民族地区执行难的问题，为司法确认书、调解书、公证文书等的执行提供有力保障，尤其要依法保障由德古参与的人民调解、诉前调解等达成的调解书的效力。[7]另一方面，要加强社会协同，即调解组织要积极担当。不同调解组织要积极寻求工作发展新思路，充分发挥各自对于解决不同类型纠纷的优势，主动回应彝族群众的解纷需求。

其次，应当对“繁简分流”程序进行优化。应当提高凉山州立法机关、司法机关对新型德古和“繁简分流”“溯源治理”的重视程度，将新型德古调解纳入“繁简分流”相关规定中。《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》(以下简称《实施办法》)中，对优化司法确认程序进行了规定，其中包括“将特邀调解组织或者特邀调解员调解达成的民事调解协议纳入司法确认范围”的规定。目前，“繁简分流”改革试点尚不包括凉山彝族自治州，但由于德古文化协会与特邀调解组织、新型德古与特邀调解员有很高的契合度，因此，凉山州也可以借鉴《实施办法》的规定，将新型德古调解作为“繁简分流”的一种重要的优化司法程序的方式。此外，还应当扩充“繁简分流”程序适用的案件类型范围，可以借鉴《民事诉讼法》中对简易程序和普通程序的分类规定，以诉讼标的额大小为标准，将“繁简分流”政策进行推广。当地法院应当根据其所在地经济社会发展情况，制定诉讼标的额的具体标准，将案件在立案前进行分流，并且与新型德古调解充分结合，将案情简单、争议不大、标的额较小的案件由新型德古调解员先行调解。

五、 结语

在国家大调解格局和多元纠纷解决机制的背景下，凉山彝族新型德古调解作为民族地区民间纠纷解决的重要方式，应当及时与国家法治相结合，共同促进凉山彝族自治州的法治发展，形成一套独特且有效的多元纠纷解决机制。现阶段的新型德古调解，虽然仍在制度构成、司法保障以及与国家法相适应等方面存在不足，但通过完善调解程序、加强司法保障以及与国家法进行协调等进行优化后，有助于实现少数民族习惯法与国家法之间更好地调适与融合，提高民族地区的基层社会治理效能。