共享员工的法律风险透视及防范对策研究

潘军宝

(温州大学 法学院，浙江 温州 325000)

2019年12月，随着新冠肺炎疫情在中国的爆发和不断蔓延，出于疫情防控的需要，餐饮、酒店、旅游等线下服务业员工大量闲置①，而销售生活必需品的平台型企业和疫病防治物资生产企业则用工短缺，出现劳动力市场结构性失衡现象。2020年2月初，共享员工模式被盒马、西贝等企业率先提出并投入实践，之后全国各地企业纷纷效仿，其适用领域从商场超市、在线零售行业逐渐推广至外卖、物流配送、制造业生产等行业，并从一线城市向二、三线城市延伸[1]1。这对疫情期间缓和用工余缺矛盾、保障生产和稳定就业发挥了积极作用，但相关法律问题和风险也暴露出来。为此，国家出台了相关政策及规章对共享员工予以支持和引导②，却难以彻底解决系统性、内生性风险。

共享员工是灵活用工制度在新冠疫情背景下的创新，借鉴公司法的理论，其属于典型的诱致性制度变迁③。与政府主导的强制性制度变迁相对应，诱致性制度变迁是以企业自身为主体，自下而上进行的一种制度变迁类型。这一演进过程是渐进式的，其改革成本由所有参与到这一进程中的主体共同分摊。具体而言，主体主要是指适用共享员工模式的企业和被共享的员工，而相伴相生的法律风险则成为改革成本的重要组成部分。对共享员工模式的法律风险进行类型化、体系化、系统化研究，有助于揭开共享员工的神秘面纱，一方面扫清企业使用这一模式的现实障碍，另一方面减少被共享员工权益受损的可能，彰显其相较于其他灵活用工方式的独特价值和现实意义。

有鉴于此，本文旨在阐明共享员工的涵义与类型，总结提炼共享员工法律风险的特点，并结合其主要类型对法律风险进行类型化和体系化处理，在此基础上对其展开全面、系统的法律风险分析，最后从宏观上提出针对性的风险防范和制度调适建议。

一、共享员工的涵义与主要类型

(一)共享员工的涵义

共享员工的内涵是什么？有学者指出其并非新生事物，劳务派遣、借调用工、兼职等灵活用工是其类似形态和早期形态，并认为从狭义上看，其指的是由企业端主导发起的人力资源共享的企业间余缺调剂灵活用工模式；从广义上看，其指的是包括企业、个体等不同用工主体间劳动力资源的一种调剂和共享模式[1]3。此概括能够较好地说明共享员工的核心要义，但狭义上未囊括通过政府和共享平台进行匹配的情况，广义上易忽视共享员工自身的特点和无法替代的功能性价值。本文认为可另行创设一个概念如“多边用工”作为此类灵活用工方式的上位概念，可以避免共享员工与其他相似用工方式相混淆。

有学者则认为共享员工并非“人力外包”，因其核心价值在于提高人力资源的使用效率，同时其与兼职亦有批准程序、责任主次等显著区别，并认为其本质上是共享经济在人力资源方面的一种创新工作方式[2]。有学者将实践过程中为企业所使用的共享员工与传统用工方式相比较，并归纳为类劳务派遣模式、准劳务派遣模式和类兼职模式[3]97。而人社部负责人在国务院政策例行吹风会上强调，各企业不得以共享员工之名行劳务派遣之实，否定了共享员工的营利性质④。

对共享员工进行研究，明确它的内涵和外延是前提和基础。但因其是诱致性制度变迁的结果，本身具有开放性和不确定性，且仍处在探索和发展阶段，故而对其内涵，学者的理解、民间的认识和官方的态度并不一致，总体上呈现出一种比较混乱的状态。本文从实践出发，结合学界与官方的态度和认识，认为可以将此阶段的共享员工理解为：为缓和特殊时期用工余缺矛盾，在不以营利为目的前提下，不同用工主体将闲置劳动力资源进行共享，实现人力资源优化配置的合作用工模式。

(二)共享员工的主要类型

对共享员工的主要类型进行分析有助于深化对共享用工的认识，厘清共享用工与其他灵活用工方式的界限。按照输出方和输入方视角，可以将共享员工模式分为B2B、B2C、C2B、C2C等4类8种形态[1]6，其中B2B和C2B两种模式是新冠疫情下企业主要采用的模式，也是本文主要讨论的共享员工模式；按照共享员工模式与传统用工形态的联系来进行划分，可以将共享员工模式分为类劳务派遣模式、准劳务派遣模式和类兼职模式。下文将基于这两种划分方式介绍共享员工实际运行的主要类型。

1.类劳务派遣模式

按照是否需要通过第三方居中协调，可将类劳务派遣模式进一步细分为B2B和B2P2B两种形式。其中，B2B模式主要是指企业之间直接对接而不通过第三方居中协调的共享用工模式，B2P2B模式则主要是指政府部门、人力资源服务机构等第三方平台为企业间共享员工提供余缺调剂信息，协调人力资源匹配的共享员工模式，其本质上仍然属于类劳务派遣模式。

(1)B2B模式。该模式指的是输入企业和输出企业直接签订协议来进行员工共享。2020月2月，盒马鲜生超市接纳暂时歇业的餐饮企业的待岗员工，双方形成共享员工模式。随后该模式从餐饮扩展至文娱、百货、商场、汽车租赁等行业[4]。这是共享员工模式出现的最早形态，主要由双方企业自发达成协议开展员工共享，是疫情背景下国内企业应对用工需求不平衡的自救之举，是对用工方式的一次大胆创新，但是存在行业覆盖面较狭窄、匹配效率较低的缺陷。

(2)B2P2B模式。目前看来，政府主导型模式是疫情背景下B2P2B模式的主要表现形式，其主要是指由政府部门或者人力资源服务机构搭建供需信息平台，指导并规范供需企业签订相关共享员工协议的共享员工模式，其本质上仍属于类劳务派遣模式。该模式可以有效发挥政府部门和人力资源服务机构的强大号召性和权威性，且其指导亦可有效规避共享员工模式可能引发的法律风险，保障企业和劳动者的权益。

该模式下，安徽省政府指导和督促企业、员工和工会签订用工余缺调剂协议，对工资待遇、工作时间、工伤保险等内容作出明确规定，保障劳资双方的合法权益⑤。其特色在于引入了工会这一角色，虽然根据目前公开的信息无法判断用工余缺调剂协议是两方企业、员工和工会四方主体共同签订还是由工会代表职工与双方企业签订，但有学者从逻辑上推论实际情况应属后者[3]100。同时，安徽省还加强资金方面的支持，通过购买服务方式对开展共享员工模式的企业和提供调剂对接服务的人力资源服务机构给予适当奖补。

另外，相比于安徽省政府的亲力亲为，宁波市奉化区政府则主要通过发动和鼓励市场化运作的人力资源服务机构为企业提供相关服务。同时，为了降低输入企业的用工风险,宁波奉化还出台专门政策,允许输入企业申报共享员工单独工伤保险，即输入与输出两方企业都能为被共享员工缴纳工伤保险⑥。通过这一方式，被共享员工享受工伤保险的权益得到保障。

(3)类劳务派遣模式下共享员工与劳务派遣的区别。共享员工与劳务派遣都是在不同企业之间进行员工调换的用工方式，且均表现为劳动关系所在单位与实际用工单位的分离。两者的区别在于：第一，劳务派遣单位需要具备专门资质，而共享员工模式下输出企业无需具备。第二，劳务派遣以营利为目的，用工单位需要向劳务派遣单位支付劳务费；而共享员工则以“有限止损”为目的，明令禁止营利。第三，适用劳务派遣需要满足岗位、工种和行业的条件，且只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，同时实行比例限制；而共享员工模式并无此类要求，用工形式更为灵活。

2.准劳务派遣模式

准劳务派遣模式指的是输入企业与有劳务派遣资质的单位签订服务合同，再由派遣单位与输出企业之间达成人员外包的协议，由此构成的共享用工模式。其也属于B2P2B模式的一种，但与政府参与的B2P2B模式不同，其可能带有一定的营利性质，因为其具有劳务派遣资质，不属于违法劳务派遣。但人社部对共享员工营利性的否定是否可以适用于该模式、第三方能否以劳务派遣的形式开展共享员工存在一定疑问。值得注意的是，由于共享员工模式招收的岗位不限于具有临时性、辅助性或者替代性的要求，因此，该模式亦无法和劳务派遣完全划等号，故有学者称其为准劳务派遣模式[3]99-100。

3.类兼职模式

类兼职模式亦是疫情期间企业间开展共享员工模式的用工方式之一。其指的是员工个人通过第三方平台或者直接与输入企业联系，在保留与输出企业劳动关系的前提下为输入企业提供劳动的共享用工模式。兼职是一种传统的非全日制用工模式，其与共享员工模式都具有短期性、应急性的特点，且二者的员工都属于跨界、跨企业工作。但是，我国劳动法对于非全日制用工有劳动时间和工资结算方面的限制，共享员工模式则无此类限制。疫情期间，苏宁物流便是采取此种模式，员工通过个人报名参加在线面试，经过技能培训和体检后上岗。就职员工采取灵活工作原则，短期上岗，视疫情发展和复工复产情况，可随时返回原工作岗位⑦。

二、共享员工的法律风险分析

共享员工的法律风险为何值得分析和研究？从横向看，它是传统用工模式的转型，两类模式下的劳动同质异形[5]1614，其法律风险的具体内容依然无法摆脱劳动关系协调机制、劳动基准机制、劳动保障机制和法律救济机制的固有框架，却又因共享员工自诞生之初便具有的多元性与流动性等特点，使其法律风险呈现出主体多元性、时间短期性和空间流动性的特点；从纵向看，它与其他灵活用工方式的法律风险既有区别又有联系，以平台用工为例，两者都是社会化小生产模式的缩影，都给传统的劳动法体系和制度带来了前所未有的挑战，但两者面临的现实困境存在差异，平台用工主要是因其“灵活性”而有架空劳动法之嫌，共享员工则主要是受限于传统劳动法刚性有余而适应性不足的特点，引发了一系列问题[5]1615。纷繁复杂的法律风险是企业选择这一灵活用工方式和共享员工常态化运作的巨大障碍。现有的文献主要表现为对法律风险的简单罗列和浅层分析上，本文希冀通过对法律风险特点及样态的深度挖掘，把握共享员工法律风险本质属性，并进一步探寻防范化解法律风险的因应之道。

(一)共享员工法律风险的特点

1.主体多元性

劳动关系主体的多元性和多样化表现为典型劳动关系的双向结构转向非典型劳动关系的三角结构，即在企业和员工之间介入第三方主体，包括职业中介机构、人事代理机构、劳务派遣机构以及劳务外包机构等[6]140-141。对共享员工模式而言，在B2B模式下，其劳动关系至少涉及被共享员工、输入企业和输出企业三方主体；而在B2P2B模式下，除上述三者之外，还会囊括政府部门、行业协会或人力资源服务机构，构成劳动关系的四角甚至五角结构。多元主体在劳动关系中各司其职，或是提供劳动力、或是提供工作岗位、或是提供就业渠道和就业信息，共同形塑了共享员工复杂的组织生态，营造了中介链所需的临时性制度环境，并策略性地经营着生产体系中的“灵活性”，同时也放大了生产体系整体的系统性风险[7]。简言之，主体的多元化使劳动关系趋于复杂和灵活，相应的劳动者权益受到侵害的可能性也就随之增大。因此，共享员工必须在“尊重员工意愿、多方协商一致且不以营利为目的”价值前提下展开。

2.时间短期性

共享员工诞生于疫情期间，主要解决疫情期间难以招聘员工和特定行业待岗员工带来的人力成本上升问题[3]99。在后疫情时代，除了应对疫情防控常态化的伴生风险，其还可适用于因突发事件导致的企业停工停产，如自然灾害、行政干预和订单缺乏等商业风险，还有行业特性导致的企业季节性用工峰谷波动等特殊情形[1]8。由于适用情形和条件是短暂的、有期限的，当上述条件消失之后，被共享员工就需要回到原企业，用工风险也随之转移和变化。由此，共享员工的法律风险在时间上体现出临时性、短期性和应急性的特点，出于企业管理成本和经济效益的考量，企业通常不愿签订复杂、系统、全面的共享员工调剂协议，也难以提供高质量的就业培训，这为之后企业的用工合规性和员工权益保障的缺失埋下了伏笔。

3.空间流动性

共享员工模式下的员工具有一定的流动性。首先，其与输出企业存在劳动关系，并在输出企业工作；其次，当出现输入企业用工短缺、输出企业用工富余的特殊时期，员工保留与原企业的劳动关系，但前往输入企业工作；最后，当特殊时期结束或者出现人社部部门规章规定的情形，员工又回到原企业继续工作，从而实现共享员工模式的一次循环。共享员工需要在输入企业与输入企业之间流动，这意味着劳动内容、劳动方式、劳动场所以及劳动环境的变化。劳动内容和方式的变更对劳动者的能力和素质是一大挑战，也向企业提出了开展相应的技能培训和提供合格的劳动卫生环境的要求。同时，较强的流动性一方面可能会带来劳动力的流失，尤其是在企业间的工资待遇差距悬殊的情况下，另一方面也会影响员工对企业的忠诚度和归属感，不利于形成劳资双方的共同体意识，不利于企业文化的形成和积淀，从而影响企业的凝聚力和核心竞争力[6]144。

(二)共享员工法律风险的样态

共享员工模式从企业层面来看至少有以下风险：一是资质缺乏下牟利从而违法的风险，二是用工协议模糊导致责任不明的风险，三是缺少培训进而服务质量降低的风险；对被共享员工而言，共享前共享用工可能违背劳动者的意愿和侵犯知情权，共享中则存在劳资权利义务的失衡、劳动保护标准的降低以及与固定员工的差别化待遇的隐患，共享后又可能遭遇待遇降低和无理由解雇的风险。本文根据法律风险的产生原因、本质属性和防范方式，将上述风险大致归纳为三种类型，分别是模糊型、歧视型和契约型法律风险。另外，这种类型化方式只是一种大致划分，部分风险从本质属性上看属于歧视型风险，而从防范方式上又与契约型法律风险相贴合。

1.模糊型法律风险

早在2015年，就有学者从劳动法相关条款的协调性、执行性和时效性切入，认为劳动法在几方面存在重要不足，并由此为各种规范性文件所肢解，名存实亡[8]。尽管经过2018年的修订此类问题有所缓和，但面对层出不穷的新技术、新业态和新情况，劳动法在理论和操作两个层面上仍然无法妥帖地回应现实。面对共享员工这一新生事物，劳动法更表现出了制度供给不足的巨大缺陷，并进而产生企业因劳务派遣资质缺乏和劳动关系认定不明带来的模糊型法律风险。

(1)劳务派遣资质缺乏。2020年7月，人社部负责人在国务院政策例行吹风会上强调，“原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以‘共享用工’之名，进行违法劳务派遣。”⑧就此否定了共享员工模式的营利性。站在原用人单位的立场，该模式的主要目的在于降低其在特殊时期的人力资源成本，防止损失的进一步扩大，即“止损”而非“营利”。人社部已经明确否定了一般企业以劳务派遣形式开展共享员工的合规性，但事实上，实践中开展共享员工模式的多为普通企业，不具有劳务派遣资格，因此其通过共享员工“牟利”则有悖法律规定。值得注意的是，这种“牟利”是以直接利益为限，即只包括直接收取类似服务费、中介费的盈利，还是包括成本节约带来的间接盈利。“间接盈利说”虽然逻辑层面通畅无阻，但本文认为该解释不符合人社部规定的原意和目的，因间接盈利难以避免，遵循如此严苛的理解会使得共享员工模式寸步难行，即使能贯彻落实也失去了原有的价值和作用。但是，现实中判断如何构成“牟利”仍缺乏细化和可操作的具体规定，亟待未来立法进一步明确和完善。

(2)劳动关系认定不明。劳动关系的认定是劳动关系是否适用于劳动法以及能否通过劳动仲裁方式来解决劳动争议的关键。从劳动合同的签订上来看，被共享员工保留与输出企业的劳动关系，劳动合同仍然有效。但是三种模式下输入企业与被共享员工之间的劳动关系具体的法律性质如何仍存在区别，需要逐一分析。

劳动关系的认定标志，在实践中可以分为实质标志和形式标志，指的是基于劳动关系的内涵要点所引申出的可据以认定劳动关系或者辨别劳动关系与其他社会关系(劳务关系)的标志[9]。从现有实践看，被共享员工与输入企业一般不直接签订劳动合同，故无法满足劳动关系认定的形式标志要求。从我国立法现状来看，是否具有人格从属性和组织从属性是判断劳动关系的实质标志⑨。

就类劳务派遣模式而言，员工与输入企业虽未直接签订劳动合同或者只是签订劳务合同，但是员工一般要受到输入企业的劳动管理，从事输入企业安排的有劳动报酬的工作，且其提供的劳动是输入企业业务的组成部分，因此，双方构成了事实劳动关系。相较而言，员工与输出企业虽签订劳动合同，但在共享期间，输入企业无法直接管理员工，人格从属性和组织从属性都被弱化，双方只能构成形式劳动关系。

准劳务派遣模式下，四方主体之间的法律关系更为复杂。首先，输入企业与劳务派遣单位构成何种法律关系？输入企业向劳务派遣单位提供闲置的员工信息，委托劳务派遣单位替其寻找存在用工需求的企业，由于劳务派遣单位提供了相关服务，二者可能构成中介服务合同关系；其次，输入企业与劳务派遣单位构成劳务派遣关系，双方需要签订劳务派遣协议，协议就被派遣员工的工作岗位、派遣期限、工作时间、劳动安全卫生及培训事项等《劳务派遣暂行规定》要求的法定条款达成一致意见；最后，按照一般的劳务派遣规则，员工需与劳务派遣单位订立劳动合同，构成形式劳动关系，但是在共享员工模式下，员工保留与输出企业的劳动关系，这样就会构成形式意义上的双重劳动关系，整体上构成员工与企业的多重劳动关系(见图1)。

图1 准劳务派遣模式下四方主体的法律关系分析图

对于类兼职模式，员工在保留与输出企业劳动合同关系的同时，可以与输入企业签订新的劳动合同，构成双重劳动关系。该模式可以参照适用我国对非全日制用工的相关法律规定，尤其要注意工作时间和工资结算方式上可能引发的法律风险。

2.歧视型法律风险

歧视型法律风险集中表现为对劳动者权益保障的缺失。共享员工严重消解了劳动法律制度确立的对劳动者的保护框架，导致了一系列劳动保护标准的降低。“它将共享概念上升到了一个全新的层次——对具有人身属性的劳动力资源的再分配，加深了劳动力的商品化程度。”[10]74与输入企业固有员工相比，共享员工模式下的员工个体更多扮演非正式员工、非核心岗位、辅助性和低技能工作等角色，处于被动状态和弱势地位，更易遭受歧视性风险[1]10。

歧视性法律风险具体主要表现为福利待遇保障的缺失。福利待遇是劳动者权益保障的重要组成部分。被共享员工进入输入企业工作，受输入企业的劳动管理，其工作属于输入企业业务的组成部分，且与输入企业常驻员工承担同一工作，工作时长相同。但由于被共享员工的流动性，其极有可能无法享受到与常驻员工相当的福利待遇和晋升渠道。输入企业具有保障劳动者享有同工同酬和相应福利待遇的义务，如何保障被共享员工的福利待遇是劳动法未来需要思考的问题。

3.契约型法律风险

契约型法律风险指的主要是由于现行法律未有针对性的明确规定，只能“由人社部、财政部、国家卫健委等部门出台明确基本问题和处理措施的规范性文件，再由地方政府予以细化实施”[11]，并且更多的不确定性内容交由共享用工调剂协议的签订主体自行商议决定责任和风险的分配事宜而带来的法律风险。该部分内容主要包括工资发放之协调和社会保险之承担。

(1)工资发放之协调。B2B模式下，工资发放的内容有两种规定方式，一是规定在输出企业和输入企业签订的用工余缺调剂协议中，二是规定在输出企业和员工依法变更的劳动合同中。由于共享员工模式在现阶段处于实践之初，无法与劳动法规定的用工形式一一对应，因此，企业与员工的权责利划分主要通过协议规制，在这种情况下，部分企业可能会为了规避用工风险，在协议中不明确规定薪酬计算方式、支付主体和时间等事宜。对于此种情况，应参照人力资源和社会保障部办公厅发布的《关于做好共享用工指导和服务的通知》(以下简称《共享用工通知》)对协议的条款作进一步解释。在工资发放方面，尤其需要注意重复发放和发放主体及责任承担的问题。

第一，按照《工资支付暂行规定》的具体规定⑩，由于疫情影响而非劳动者个人原因导致的企业停工停产，企业有按照规定支付相应工资的义务，但是在共享员工模式下，输入企业实质上承担劳动者的工资支付义务，若双方企业同时支付劳动者的工资，会使劳动者从中获取超出自身劳动的利益，也无法实现用工企业降低人力成本的目标。因此，输出企业不实质承担工资发放义务的责任。

第二，按照人社部《共享用工通知》的规定，“原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。”为了满足规定的要求，实践中原企业即输出企业成为工资发放义务的形式承担者，而输入企业是工资发放义务的实质承担者。工资发放通过“输入企业—输出企业—被共享员工”的链条得以实现，即由输入企业实质承担工资支付，输入企业在约定时间支付给输出企业，最后由输出企业支付给员工。

第三，若员工没有按照合同约定收到工资，应由哪一企业承担工资发放的责任呢？从司法实践来看，共享员工模式与混同用工情形存在相似之处，企业之间虽然不存在关联关系，但是符合借调的相关情形，劳动者的劳动合同签订主体、工资支付主体或社会保险缴纳主体往往与实际用工企业不一致，可以构成混同用工情形。为了保障劳动者的利益，当发生企业间相互推诿用工责任时，双方应向劳动者承担连带用工责任，但形式用工企业可以向实际用工企业协商补偿事宜。

(2)社会保险之承担。职工社会保险主要包括基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。由于员工与输出企业签订有劳动合同，因此除工伤保险外的其他四险由原企业承担乃是题中之意，但是劳动者受输出企业的直接劳动管理和劳动保护，输出企业对劳动者的工作安全亦负有一定义务。按照人社部《共享用工通知》的规定，“劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第43条第3款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。”故有学者提出，为了预防员工工伤赔偿风险，除输出企业应当继续为员工缴纳社会保险外，输入企业可以为被共享员工购买意外伤害商业保险，比如雇主责任险[12]和针对新冠肺炎的特殊保险等[13]。另外，还有学者提出，共享员工模式下，工伤保险缴纳的主体可以从企业转变为劳动者，类似车辆的交通强制险，将购买工伤保险作为就业的前置条件，员工在上岗之前必须购买工伤保险[14]。这种做法与我国劳动法在劳动关系双方利益平衡上确立的倾斜保护劳动者的基本原则背道而驰，加重了劳动者的责任，不利于稳定劳动力市场和促进就业，本文无法认同。

三、共享员工的风险防范对策

(一)跟进立法，个性化调适共享用工制度

面对共享员工这一新生事物，法律遭遇了“立法条件不成熟、立法时间紧迫、立法权欠缺等困境”[15]，这一困境孵化了模糊型法律风险，故而在新冠疫情爆发之初，主要是由国务院的组成部门如人社部、财政部、国家卫健委等出台明确疫情防控期间基本问题和处理措施的规范性文件，再由地方政府根据当地的经济发展水平和实际情况予以细化实施[11]。这一应对方式无疑是当时解决劳动关系问题的最优之选。

滞后性是法律的固有属性，但随着社会的进步和实践的发展，法律也应及时地回应现实，满足社会实践的需要，适应新的形势发展。我国现行法律中已经存在人社部出台的规范性文件——《共享用工通知》，对共享员工进行指导和规范，但因其属于“碎片式”“临时性”“应急性”的规定而存在较大的局限性，无法满足共享员工模式常态化运行的需要，且由于相关规定的系统性理论不足而易导致司法实践中的混乱，需要未来结合共享员工的实践情况对该规范性文件进行适当修正作系统化、科学化处理，并以效力层级更高的法律形式发布，以增强其权威性和可诉性。

另外，从现有立法来看，《劳动法》只规定了非全日制式的灵活用工方式，不能满足灵活用工模式的需要，故应及时完善相关法律规定，增设全日制灵活用工内容，为共享员工合法性提供依据，只有立法率先给予支持和肯定，共享员工常态化发展才能具备基础[16]。从这次疫情爆发下劳动法不能完全满足企业的用工需求平衡的情况来看，劳动法也表现出了刚性有余而适应性不足的特点[5]1615。对此，仅仅通过劳动合同来对劳动法进行灵活性的软化处理是不够的，对共享员工的机制应进行个性化调适，制定专门适用于共享员工的法律。

(二)划定框架，层次化区分劳动基准与劳动保障

歧视型风险在劳动法适用领域早已不是新鲜事，劳务派遣问题即为典型——“本应作为补充性用工形式的劳务派遣，却被滥用为低成本、歧视型、主流化的用工形式”[17]。正如实现同工同酬(包括福利)是解决劳务派遣问题的关键，共享员工也无法回避这一问题。除了工资支付和福利待遇问题，职业培训还有劳动保护问题同样值得关注，以上几种都可归纳为劳动基准和劳动保障问题。

当下我国劳动法采取的是单一调整模式，劳动法对所有劳动者都实行“一体适用、同等对待”[18]123，换言之“采取的是‘全有或全无’的适用方式”[19]。但是，实践中不同员工在与企业的联系程度，对企业的重要性，工作的内容、方式和年限等方面均存在差别[18]126，此时不同类型的劳动者享有相同权利、承担相同义务则存在不合理之处。因此，首先需要明确的是劳动者的核心权利，将其作为劳动基准予以保护，然后再根据被共享员工的特殊性将其他非核心权利进行更灵活的处理，对不同群体给予不同的待遇。以社会保险为例，可以强制输入企业为被共享员工缴纳工伤保险，而基本医疗保险、基本养老保险和失业保险则由输出企业继续缴纳。这种分解“拆包”险种的方式[20]给予输入企业固定员工和被共享员工不同层次的参保待遇，更符合员工的实际状况，也没有减损员工的核心权利和合法权益。

(三)集体协商，整体化提升员工谈判能力

从劳动关系的内在构造上看，劳动者居于相对弱势的地位，为了实现矫正正义，倾斜保护劳动者本就是《劳动法》和《劳动合同法》立法的价值取向。但是由于立法的滞后性，劳动法律体系无法适应共享员工的实践需求，只能通过签订劳动合同的方式来调整劳资双方的权利义务关系。而在资强劳弱的格局下，劳动者的议价能力并不能充分展现。共享过程为企业所主导，被共享员工的工作自主权和知情权面临被侵害的风险。故而有学者提出要“促进劳资双方平等博弈以提升劳动者利益和福祉,进而改善共享员工的非正规性”[10]75。也就是说，化解这一风险的关键在于通过集体协商制度整体化地提升员工的谈判能力。

那么，该如何以现行的劳资集体协商制度为基础，确立共享员工中的劳资集体协商机制来缓和契约型风险呢？总体而言，这种劳动关系的集体化转型，“既要通过政府主导的自上而下的构建，也要通过劳动者自下而上的促进”[21]。未来，应确立并完善多方位劳资集体协商机制，发挥政府、行业协会、工会三方协商合作机制的作用，推动以集体合同取代个别性的借调协议。相比于个别的借调协议,通过集体合同确定的内容具有一定的规范效力，更有利于促成各方达成稳定的、标准一致的用工规范。另外,由于集体协商的推广难以一蹴而就，可以盒马鲜生等使用共享员工规模较大的企业为试点,由工会和地方劳动行政部门联合，逐步形成集体协商的常规化方案[10]77。

四、结语

2020年，受新冠疫情影响，共享员工模式得以在全国范围内迅速推广。一方面，共享员工模式使社会、企业和劳动者都有所获益。从社会整体来看，其可以减少结构性失业和周期性失业，稳定生产，保障民生，促进经济发展；对企业而言，其能够缓解企业用工需求峰谷波动问题，满足企业间分担人力成本的需求，转移用工风险，实现劳动力资源的优化配置；对劳动者个人来说，可以解决失业问题，增加特殊时期的个人收入，保障基本生活水平，并增加其他领域的工作经验和职业技能。从功能上看，共享员工是对用工模式的有益补充[22]，且由于现阶段仍存在疫情局部反弹的可能性，因此共享员工作为一种动态防控措施仍然具有强大的生命力[5]1621。

但另一方面，共享员工模式也暗藏隐忧，亟需明晰法律风险和法律适用上的困境，完善相关法律法规。对此，本文总结归纳实践中存在的法律风险并在此基础之上提出可能的防范路径，对企业而言，可以打消其使用共享员工的顾虑，激发企业开展共享员工的热情和积极性；对国家而言，可以进行相应的立法修法工作，以消除法律上对共享员工模式推广和应用产生的障碍。同时，在全球化发展背景下，人类命运休戚与共，共享员工作为新冠疫情背景下稳定就业的创新之举，对其法律风险及规制的研究具有世界性意义，可以为世界各国应对新冠疫情下的就业问题提供中国方案，是迈向人类命运共同体的国际法律共同体建设的重要组成部分。

注释

①《恒大研究院：疫情对中国经济的影响分析与政策建议》，http:∥tradeinservices.mofcom.gov.cn/article/yanjiu/pinglun/202002/97718.html，2020年2月3日发布。

②如：2020年3月17日召开的国务院常务会议特别提出支持发展共享用工、就业保障平台，为灵活就业者提供就业和社保线上服务。2020年9月30日，人社部发布《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》，要求各级人力资源社会保障部门要支持企业间开展共享用工，加强对共享用工的指导和服务，促进共享用工有序开展，解决稳岗压力大、生产经营用工波动大的问题，进一步发挥共享用工对稳就业的作用。

③关于强制性制度变迁和诱致性制度变迁，详见[美]道格拉斯·C.诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店，1994年版。

④《人社部：不得以“共享用工”之名进行违法劳务派遣》，中国政府网，http:∥www.gov.cn/xinwen/2020-07/22/content_5529146.htm，2020年7月22日发布。

⑤《安徽建立用工余缺清单 全面推行“共享员工”》，中国政府网，http:∥www.gov.cn/xinwen/2020-03/17/content_5492303.htm，2020年3月17日发布。

⑥《奉化为“共享员工”提供单独工伤保险》，宁波日报社数字报刊平台，http:∥daily.cnnb.com.cn/nbrb/html/2020-02/27/content_1210807.htm?div=-1，2020年2月27日发布。

⑦《苏宁物流推“人才共享”计划：全国提供分拣、包装、骑手岗位》，https:∥baijiahao.baidu.com/s?id=1657888963446215941&wfr=spider&for=pc，2020年2月7日发布。

⑧《人社部：不得以“共享用工”之名进行违法劳务派遣》，中国政府网，http:∥www.gov.cn/xinwen/2020-07/22/content_5529146.htm，2020年7月22日发布。

⑨原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(2015年)第1条规定的劳动关系认定标志包括：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动”；“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

⑩《工资支付暂行规定》第12条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”