《民法典》视域下居住权设立实证研究

邹龙妹，宿云达

（中央民族大学 法学院，北京 100081）

引 言

居住权入《民法典》，一定程度上为缓解人口与住房的供需矛盾、解决住房紧张、老人无房养老等问题提供了坚实的法律支撑，这与中央出台的系列“房住不炒”政策是一致的，有利于维护社会稳定和保障民生［1］。但作为一部法典，更重要的在于具体实施，法律条文只有在审判实践中得到运用，才能使抽象的规范性条文与具体实践结合，才有助于将生活事件和行为的调整效果反馈到立法中，进而更好地实现法律对人们日常社会关系和行为规范的调整作用［2］。《民法典》中关于居住权设立的规定多为宏观角度的相关制度问题，进一步探讨居住权设立的具体规则，使其充分发挥制度的调整作用，则需要我们加强研究。比如，在居住权的设立方式方面，瑕疵合同能否设立居住权？居住权的设立是否存在其他方式？在居住权设立的程序方面，仅规定设立居住权应当登记，但并未规定其设立过程登记的具体要件、登记的义务主体。这些问题都非常现实，缺乏具体规定将直接影响居住权制度的适用范围和功能发挥。而现有的关于居住权制度的研究大多是一般性讨论，或主要针对其主体、客体方面的分析，对于居住权设立的形式与法律效果的实证研究较少，研究尚待深入。鉴于此，本文在研究居住权制度的渊源与发展的基础上，比较探索近现代欧陆各国在居住权的性质、设立方式、权利人员范围的规定，并结合中国涉居住权纠纷的现实案例，对以上问题进行剖析解答，以期为法律适用提供选择思路与方案。

一、居住权的起源与发展

（一）罗马法时期居住权的设立

第一，居住权的性质：人役权。罗马法中规定了地役权与人役权，人役权侧重于人身依赖性，设立目的是为特定人的利益，不能转让或继承。地役权的主体是财产，不具有人身依附性，具有一定的流通性，可以让与。优士丁尼的《法学阶梯》中认为居住权为人役权［3］69。所以，就其上位概念而言，居住权属于人役权［4］。从词源产生的先后顺序看，用益权产生较早。在罗马共和国的无夫权婚姻时期，出嫁女子的基本生存保障还是由夫家提供，即出现了权利保障与基本生存的物质保障不一致的情形。这虽然一定程度上维护了出嫁女子的权利，但如果出嫁女子丈夫过世，其生父家长本就没有给其留有足够的财产，而其又无法通过继承取得丈夫遗留财产的继承权，生活将无以为继。此时存在的问题是，如果家长亡故，部分被释放的奴隶和无继承权的人们就面临生活困境，为确保被释放的奴隶与没有继承权人的基本生活，丈夫或家主就通过遗赠的方式给他们一部分的财产［5］79。所以，罗马社会中，用益权的产生和发展与婚姻家庭、继承领域密切相关，主要是通过遗赠的方式予以设立，发挥着扶养救助的作用。

使用权是指权利人根据商品性质在其需要的范围内，使用他人物品的权利。如果物品指房子，其即可住居使用；如果对应标的为奴隶，则可进行使役等［6］。用益权与使用权的不同在于，用益权人对物的使用的权利是“使用权”，对物利用的权利是“收益权”［7］，用益权具有使用和收益两个功能。使用权则派生自用益权的使用权能，是使用他人之物的权利，不得获取利益。居住权对应客体为房屋，使用权的客体除了房屋之外还包括其他动产和不动产。

第二，居住权的设立方式：主要为遗赠。在居住权作为法律概念予以明确规定之前，其在生活实践中多描述为居住权或有权居住使用。在此产生一个问题，即如果双方签订的协议明确载明遗赠的是居住权，那么该遗赠协议将不是正式法律概念的居住权遗赠给他人，是否具有法律效力？对此，法学家帕比尼安认为居住权遗赠同使用权遗赠的效力几乎是一样的［8］。由此可以看出，罗马法时期，即使居住权成为正式的法律术语之前，对于通过遗赠方式设立的居住权，其效力是予以认可的。

第三，实际居住人员范围：本人、近亲属及客人和奴隶。对于居住人员的范围，优士丁尼在《法学阶梯》中认为，因现实需要，除居住权人之外，其配偶、近亲属、客人和奴隶也可以住在他人的房屋里，人员范围有所扩大［9］。这与设立居住权的目的之一是为了解决居住权人的家庭生活需要是相一致的。

（二）近现代欧陆各国居住权的发展

第一，居住权性质：人役权。居住权为特定自然人设立，具有较强的人身性。作为传承罗马法的大陆法系代表，法国和德国均在一定范围内继承了其居住权制度的有关规定，并结合具体时代特征对其进行了发扬，均认为居住权为一种人役权。《法国民法典》中规定了用益权、使用权和居住权。根据其规定，在外延范围上，用益权最大，使用权次之，居住权的范围最小，因此居住权在生活中发挥作用也是需要遵守使用权、用益权的相关规则。《德国民法典》第1093条认定居住权为人役权。德国的单行法中还规定了长期居住权［5］80，这是德国立法者一方面秉承其居住权制度的规定，可以满足人们对于住房的需求，另一方面加强了居住权的流通性。

第二，居住权的设立方式：依法律设立、双方约定、裁判文书确立。《法国民法典》承继了罗马法中人役权的规定，改变了以遗赠为主要设立居住权的规定，契约成为普遍形式。根据法律规定，居住权设立方式包括依法律设立和依人的意思设立。《奥地利普通民法典》规定人役权的取得包括合同、遗嘱的处分、在分割共同土地情况下法院所作的判决或时效。

第三，扩大实际居住人员的范围：居住权人及家庭成员。占有使用房屋的主体，欧陆各国都进一步扩大了居住权的适用范围［3］71，除了居住权人外，还规定家庭成员也可共同居住。《法国民法典》规定居住权人，可让其家庭成员在房屋内居住［10］。《德国民法典》规定，占有使用房屋的人除依合同与遗嘱获得居住权的主体外，还包括家庭成员与因生活需要聘请的服务人员。①参见郑冲与贾红梅《德国民法典》译本（法律出版社1998年版）。《德国民法典》第1093条第2款译文：权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。同时，对于与居住权人生活关系密切的人员，在德国的司法实践中也认可其享有居住他人房屋的权利，确认了居住权人的非婚伴侣可同住他人的房屋［11］。

（三）域外居住权制度的启示

自罗马法明确规定居住权以来，近现代欧陆各国都继承了罗马法的精神，确立了居住权制度。相较于罗马法，各国因其政治、经济、文化、传统的差异，对于居住权的规定各有不同，既继承了罗马法的居住权制度又发展了该制度。

就居住权的性质而言，使用权与居住权均是在用益权的基础上进一步发展而来的，三者之间的关系是权利人所享有的权利外延逐渐减少，但与人的关系更为密切，人身属性逐渐增强。罗马法中的居住权具有强烈的人身性，仅为特定自然人所设立。德国和法国作为传承罗马法的大陆法系代表，在不同程度上继承和发扬了罗马法中的居住权，亦将其归属为一种人役权。

就居住权的设立方式而言，近现代欧陆各国吸取了罗马法包含的意思自治精神和先进的民事制度，法国、奥地利的民法典均有所体现。法国设立居住权可以通过意思自治和依法律设立；在奥地利，通过订立合同、遗嘱以及法院生效裁判文书、时效取得均可设立居住权。

就居住权的权利人员范围而言，各国对于可以占有、使用他人房屋的人员范围进行了一定的扩大，不只局限于居住权人，还包括家庭成员及关系密切的其他人员。这与居住权制度的设立初衷是一致的，居住权的设立不仅仅是为了解决居住权人的生活居住困难，对于其关系密切的家庭成员或者需要其照顾扶养的其他关系密切人员也应考虑在内。

二、中国居住权制度的适用现状

中国《民法典》施行前，虽然中国的正式法律条文中没有明确使用居住权的概念，但居住问题在人们的生活中非常重要，与人们的切身利益相关，故而产生了很多争议，导致出现大量的居住权纠纷案件。对于中国居住权制度的现状，本文从实践中居住权纠纷的案件情况和《民法典》的具体规定两方面予以探讨。同时，因为实践中对居住权多表述为有权居住使用的情况，所以本文在中国裁判文书网上搜索相关数据时，将搜索的关键词分别设定为居住权和有权居住使用进行统计。

（一）居住权纠纷大量存在

第一，居住权纠纷案件数据表现。在中国裁判文书网上搜索北京市2020年法院审理的民事案件共有468 148件。以全文中有“2020年”“北京市”“居住权”“有权居住使用”等关键词为检索条件，共检索到民事案件994件，占全部民事案件的比例为0．21%，其中支持确认有权居住使用的案件有59件，没有获得支持的为935件。在中国裁判文书网上搜索北京市2021年法院审理的民事案件共有292 151件。以全文中有“2021年”“北京市”“居住权”“有权居住使用”等关键词为检索条件，共检索到民事案件830件，占全部民事案件的比例为0．28%，其中支持确认有权居住使用的案件有29件，没有获得支持的为801件（见图1）。并且，北京市2021年的民事案件总量，较2020年有较大幅度的降低，不少民事案件在源头予以解决，这与审判实践中开展诉源治理、从源头化解纠纷的理念是一致的。但涉及居住权纠纷的案件数量，在《民法典》施行前后变化不大，并且其所占民事案件的比例还有所上升。

图1 居住权纠纷案件量统计

第二，居住权纠纷案件类型表现。在中国裁判文书网上，通过以全文中有“2020年”“北京市”“居住权”“有权居住使用”等关键词为检索条件，共检索到民事案件994件，婚姻家庭、继承纠纷297件，占比29．88%；物权纠纷456件，占比45．88%；其他案由241件，占比24．25%。在中国裁判文书网上，通过以全文中有“2021年”“北京市”“居住权”“有权居住使用”等关键词为检索条件，共检索到民事案件830件，婚姻家庭、继承纠纷253件，占比30．48%；物权纠纷395件，占比47．59%；其他案由182件，占比21．93%件（见图2）。因此，居住权纠纷案件主要为婚姻家庭、继承纠纷和物权纠纷，两者之和在居住权纠纷的案由中占比75%。

图2 各类案由案件量统计

（二）裁判文书指向焦点呈现了居住权设立的三种方式

在中国裁判文书网上，进一步缩小搜索范围，以全文中有“2020年”“北京市”，裁判结果中有“居住权”“有权居住、使用”等关键词为检索条件，共检索到民事案件59件。以双方意定的方式设立居住权的案件有40件，由法院查明事实，通过法院裁判文书确定有居住权的案件有10件，通过订立遗嘱方式设立居住权的案件有8件，其他1件。在中国裁判文书网上，以全文中有“2021年”“北京市”，裁判结果中有“居住权”“有权居住、使用”等关键词为检索条件，共检索到支持享有居住权的民事案件29件。19件案件依据双方自行协商达成的协议设立的居住权，5件案件经过法院查明事实后，直接确认享有居住权，4件案件依据被继承人所立遗嘱方式设立居住权，其他1件（见图3）。因此，2020年和2021年在支持有居住权的88件案件中，对通过双方意定方式设立居住权予以确认的案件有59件，占比为67．05%，通过订立遗嘱取得居住权与通过生效裁判取得居住权的比例相差不多。

图3 居住权设立方式统计

在《民法典》施行之前，对于涉居住权纠纷案件的审理，适用的法律主要为《婚姻法》《继承法》和《物权法》的有关规定。具体为《婚姻法》第42条规定了双方当事人离婚纠纷中，“如一方困难，则另一方应当从其住房等个人合法财产提供帮助”。《婚姻法》解释一第27条中使用了“居住权”的概念。法院裁判文书中判定享有居住权的法律依据用到《物权法》第28条，规定了生效裁判文书设立物权的情形。对于以遗嘱的方式设立居住权的为《继承法》第16条。需要说明的是，鉴于《民法典》现在已经实施，上述部门法除部分案件因时间效力适用外，均已不再适用。

（三）《民法典》中的现有规定

第一，居住权的性质：用益物权。无论是《民法典》施行前还是施行后，有关居住权纠纷的案件数量均呈现较高态势，涉及的领域主要为婚姻家庭继承领域和物权保护领域。居住权是指占有、使用他人房屋及其附属设施的权利，其中的附属设施是指满足人们日常生活之必需的设施［12］。从体系上看，居住权为用益物权。物权的特征及设立方式对于居住权而言同样适用。《民法典》将居住权与地役权等其他用益物权并列规定，可以看出居住权并非是地役权，具有一定的人身属性。

第二，居住权的设立方式：双方意定、订立遗嘱、生效裁判文书。通过实践案例可以看出，在支持有居住权的案件中，居住权人享有居住权的取得方式是依据双方意定的方式取得，占比较高，通过订立遗嘱取得居住权与通过生效裁判文书取得居住权的比例相差不多。因此，无论是《民法典》施行前还是施行后，中国设立居住权的三种方式为双方意定、订立遗嘱、生效裁判文书确认。《民法典》第367条和371条规定了居住权的设立方式：一是签订书面居住权合同。二是订立遗嘱设立居住权。对此，学界有观点认为，居住权设立的主要目的是为有生活居住困难的人民解决居住问题，签订合同、订立遗嘱均可设立［13］。三是人民法院就居住权设立作出裁判文书的，以文书生效之时设立。因此，生效裁判文书设立的居住权，对于是否进行登记没有硬性要求，但从预防纠纷、防止争议、明晰权属的角度而言，还是及时进行登记能够更好地保障其合法权益。

第三，享有居住权人员范围：本人。根据法律的规定，居住权人可以按照约定，对他人的房屋享有占有、使用的权利。但对于居住权人如何理解，产生了争议。一种意见认为，居住权人应为自然人［14］；另一种意见认为，居住权人的主体还包括法人与非法人组织［15］。对此，本文认为，因为法律明确规定居住权的设立是为满足生活居住需要，具有一定人身属性，因此此处应理解为自然人。除此之外，《民法典》中对享有权利的人员范围没有具体规定，对此应出台相关司法解释予以说明，防止实践中出现裁判的不统一。

三、居住权设立认定过程中存在的困境

权利的性质对于其设立方式、运行模式、权利人的具体范围具有决定作用，因此确定居住权的性质，明确其性质的合理性，对于找到居住权适用过程中遇到的症结并进一步提出完善建议，具有十分重要的意义。与罗马法及近现代欧陆各国的规定不同，中国《民法典》虽然规定了居住权制度，但并未使用人役权的概念，而是将居住权规定为用益物权分编下的一项权利，为物权的一种。实际上，人役权与用益物权两者存在着密切联系，也有一定的区别。单从概念的角度而言，人役权的人身属性更为强烈一些，用益物权在一定程度上弱化了人身属性的特征。中国将居住权规定为用益物权是符合居住权的发展趋势及中国法律体系特征的。首先，从罗马法及近现代欧陆各国对居住权的规定来看，居住权虽然定性为人役权，但各国正逐步淡化其人役的色彩，一定程度上增加其流动性，逐步消除身份上的限制，权利享有人的范围也在逐步扩大，居住权正在从传统人役权向用益物权转化［16］。其次，从中国《民法典》的立法体系来看，居住权与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权并列规定于第三分编用益物权中。其中涉及农村的宅基地使用权、土地承包经营权都与农村集体经济组织的成员身份密切相关，人员身份关系十分明显。从某种程度而言，中国的用益物权也是具有一定人身属性的，保护了某些特定弱势群体的切身利益。这与其他国家所规定的人役权的功能具有一致性。因此，中国将居住权定性为用益物权是符合中国现状的，这与实践中所存在的双方意定、订立遗嘱、生效裁判文书确认三种设立方式也是相符的。但与此同时，通过对中国涉居住权纠纷案件的类案检索，发现在居住权设立的认定过程中存在以下两个困境：

（一）现有居住权设立方式认定困难

首先，通过分析中国居住权纠纷案件的适用现状可以看到，居住权入典始于2021年，而在此之前，在婚姻家庭继承纠纷、物权纠纷的案件中均有涉及“居住权”或“有权居住使用”的案件，而且案件数量较高。审判实践中，虽然对其作出了认定，但问题是在《民法典》施行之前居住权还不是专用的法律术语，对于实践中已经存在的遗赠居住权的协议，如何认定，有无理论依据，法律并未明确规定。

其次，新施行的《民法典》正式将居住权纳入法律的范畴内，并吸收了之前的审判实践经验，认可签订书面合同和订立遗嘱两种设立居住权的方式。但若合同在形式上存在瑕疵，能否认定设立居住权？录音录像或口头表述的方式订立的遗嘱，能否认定设立居住权？法院支持享有居住权文书表述中是否应一并明确居住权的期限？这些问题都需要进一步出台相关解释予以明确。

最后，居住权为物权，中国对于物权采取的是物权法定主义。居住权如何登记并不明确。对于双方意定设立居住权如何进行登记，是居住权人或所有权人一方即可办理登记，还是必须双方同时到场才可办理权属登记，以及办理登记时需要哪些材料，法律并未作出具体的规定。通过立遗嘱的方式设立居住权，是立完遗嘱后遗嘱生效时，居住权就成立还是需要到权属机构登记后才成立？通过生效法律文书设立居住权的情形，在裁判文书中是否需要明确双方到权属机构办理居住权登记事宜？如果不明确，后期裁判文书的履行产生争议，如何保障居住权人的权利？对此需要进一步探讨，予以明确。

（二）居住权设立时其权利人的范围有待明确

《民法典》规定除特殊约定外，居住权人无偿占有、使用他人房屋，即双方设立居住权时可以约定为有偿，这一定程度上体现了居住权的用益物权的特性。但问题是，此处的居住权人应如何理解，对于居住权人关系密切的其他亲属、家庭生活成员等能否共同占有使用，家庭成员的具体范围又是哪些？法律上予以认可的家庭成员如果有权占有使用房屋的话，那么法律上没有予以认可的现行的“事实婚姻”的配偶以及关系密切的男女朋友是否属于家庭成员呢？实践中存在不同的认识，对此应该予以明确，从而使得居住权的设立情形更加规范。

四、《民法典》视域下居住权设立的完善路径

实践中存在签订书面协议、订立遗嘱及生效裁判文书确认等三种方式设立居住权，其目的是为了保障人们的居住权益。但各种方式的设立规则不完善导致实践中在处理瑕疵合同、非书面遗嘱能否设立居住权的认定不统一。为此，建议进一步完善居住权的设立规则、明确权利人员的具体范围，从而使得司法适用及生活实践中对居住权的设立规则更加清晰规范。

（一）完善居住权设立方式的认定规则

第一，对居住权正式成为法律术语之前的协议效力认定应注重其整体性。如果签订协议的目的是满足生活居住需要，不包括获取收益，则可借鉴罗马法的经验，对其效力予以认定，认可设立了居住权。如果签订协议的目的不仅是满足生活居住需要，反而侧重于获取收益，那么对此应按照用益物权的规定予以处理，且注意其与有偿租赁的异同。

第二，对于居住权合同的签订形式，建议双方单独签订居住权合同，不应在其他协议中仅将其列为一条或者一款予以规定。同时《民法典》第490条规定了书面合同补正瑕疵的规则，履行能够实现形式规范的目的，使合同效力得以补正［17］。因此，对于瑕疵合同，可采取较宽松的解释态度，具体结合形式要件瑕疵的产生原因、双方权利义务的履行程度、双方有无过错等进行综合评价。订立遗嘱设立居住权时，遗嘱有效是其关键一环。近现代欧陆各国的民法典基本都认可了通过订立遗嘱来设立居住权，并没有对非书面形式遗嘱设立居住权予以否认。因此，只要遗嘱合法有效，即使通过非书面形式的遗嘱设立居住权也是合法的。对于裁判文书中能否列明居住权的期限问题，学理上认为如果行为本身就是需要确定某种法律关系，再附条件或附期限，则法律关系的状态将更加不确定［18］。因此，对于涉及婚姻、收养等身份关系的行为或即时发生效力的行为不得附条件或附期限［19］。但设立居住权，没有涉及具体的身份关系，因此裁判文书中可明确写明居住权期限。

第三，设立居住权时可在合同中明确约定办理居住权登记的具体时间，并对未予以配合登记应承担的违约责任予以列明。在以订立遗嘱与生效裁判文书的方式设立居住权时，并非必须进行登记。但从保障当事人权利、防止产生争议的角度出发，居住权人应持相关证件及生效遗嘱或生效法律文书到权属登记机构办理居住权登记。

（二）居住权享有人的范围应有所扩大

近现代欧陆各国的民法典，对于可以居住的权利人员范围都有所扩大，不仅包括居住权人的家庭成员，甚至包括为照顾居住权人而必须与其共同生活起居的保姆、护理人员，以及双方虽然没有经过法定程序登记结婚，但客观上双方彼此照顾、共同生活的非婚伴侣等亲密关系的人员。对此，是应当予以肯定的。居住权设立的目的之一就是为了保障居住权人生活居住的权利，对本人的社会保障也应考虑到居住权享有人是否存在其他的义务，比如扶养、赡养的义务等。本着根本解决问题的原则，居住权人近亲属及必需的服务人员也应享有居住权。对于家庭成员的界定应以有无血缘关系或姻亲关系，是否一起共同居住生活作为参考因素。对于关系密切的其他人员的认定，应综合考虑双方的依赖程度、提供服务的必要性等因素综合确定。

结 语

居住权制度的确立对于中国司法实践中处理涉居住权的纠纷提供了一个有效的行为准则，有利于实现物尽其用，提高物权效率。此次居住权写入《民法典》，并且明确规定了居住权设立的具体方式、居住权人的范围，不但可以使居住权人知晓了如何有效设立居住权，防止权利受到侵害，还能保障部分弱势群体居有定所，充分体现了一个时代、一个国家的社会文明，有着深远的意义。但是，中国《民法典》也是首次正式确立居住权制度，这就难免在司法适用中对居住权设立方式的认定、居住权人的外延范围出现不同的理解。因此，完善居住权设立方式的认定标准、明确权利享有人的具体范围，有助于从源头上发挥好居住权制度的保障功能，统一裁判尺度，为人们的行为提供有效指引。