预设关键条款，防范用工风险

文/陈文治

随着我国劳动用工制度的深刻变革，劳资双方关系的深度调整，近年劳动纠纷人事争议案件数量快速增长，涉及劳动者人数多、影响大，劳动纠纷案件已经成为全国劳动争议仲裁机构和各级法院受理案件中增速快、增幅大、形式愈加多样化、情形愈发复杂化的案件类型。

人力资源和社会保障部发布的《2021 年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示，2021 年全国各级劳动人事争议调解组织和仲裁机构共办理劳动人事争议案件263.1 万件，涉及劳动者285.8 万人，涉案金额576.3 亿元。

在疫情影响下，企业经营压力和资金压力不断增加，不得不通过缩减成本的方式缓解压力。在缩减经营成本的过程中，企业很容易在招聘、试用、录用、解聘等各个劳动管理环节产生不规范行为，为劳动争议埋下隐患。为进一步推动构建和谐劳动关系，笔者结合多年从业经验，从劳动合同设计的角度，分享一些劳动合同关键条款设计上的心得。

关键条款一：合同效力

在部分人力资源管理薄弱、HR 更换频繁的用人单位中，可能会存在同一个劳动者与同一用人单位签订了多份同时生效的劳动合同的情况，这就带来了竞合的问题，到底以哪个合同为准，如何进行合同生效时间判断。国家法律层面并未对多份有效的劳动合同效力问题作出规定与判断，从而导致劳动争议冲突、实践中的矛盾时有发生，这在客观上需要用人单位在劳动合同中作出特别约定。

我国个别地方对劳动合同效力有零散规定，例如山东省青岛市《关于规范劳动关系有关问题的意见》（青人社发〔2015〕1 号）指出：“（二）劳动合同应当用中文书写，也可以同时用外文书写。中、外文劳动合同文本内容不一致的，以中文文本为准。（三）用人单位和劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章日期不一致的，以最后的签字或者盖章日期为劳动合同生效时间。一方未署明签字或者盖章日期的，以另一方签字或者盖章日期为劳动合同生效时间。双方均未署明签字或者盖章日期的，以劳动合同期限开始时间为劳动合同生效时间。”

关键条款二：自动续签

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

这一规定不仅适用于新签订劳动合同的情形，同时还适用于续签劳动合同的情形。为避免续签劳动合同时用人单位的人力资源管理出现技术性失误，专门设计了续签劳动合同的条款。

关键条款三：岗聘分离

用人单位有必要对传统的单一的劳动合同制进行优化与完善，提升用人单位用工灵活度，这时岗位聘任制就应运而生。岗位聘任制，是将劳动关系和岗位聘用分别予以规定，对劳动合同期限和工作岗位期限进行区分，也就是在同一个较长的劳动期限内对劳动者聘任多个不同岗位。原岗位到期后需要调整的，双方经协商重新聘任新的岗位。

岗位聘任制与劳动合同制同时存在，后者是前者存在的前提，意指双方之间存在相对稳固的劳动关系，后者是在双方建立劳动关系基础上再约定具体岗位工种。

关键条款四：录用条件

为规范用人单位在试用期间的用工管理，进一步保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》对试用期解雇也进行了相关约束，即用人单位须依据《劳动合同法》第三十九条和第四十条法定的情形解除试用期劳动关系。实践表明，用人单位在处理试用期劳动关系上确实受到了较大限制。本条款的设计是出于《劳动合同法》第三十九条中的相应规定，用人单位依据此条款解除试用期劳动关系，一般须做到以下几点：

其一，用人单位明确招聘条件，明确反映出对劳动者的任职要求，要求务必具体、准确、量化；

其二，双方要书面或者以其他方式确认对该条件的认可，比如劳动合同、员工手册、入职登记表等形式；

其三，用人单位能够举证，证明劳动者不符合上述条件。

要做到以上几点，对大部分用人单位而言难度很大。这需要用人单位有较为完备的管理体系，不断充实更新岗位体系。也可以换个思路，不一定以岗位任职条件进行鉴定，可以考虑试用期考核或考试分数、等级等形式，划定转正标准。这样既简化了试用期考核流程，又在合规的基础上拥有了更大的操作空间和主动权。

关键条款五：合同约定工资包含加班费是否合法

劳动合同中可以约定“工资已包含加班费”类似条款，但该条款必须依法依规，同时满足以下三个条件：

其一，明确加班工资和加班时间的计算方式，仅笼统规定工资包含加班费并不准确；

其二，合同约定中的加班时长不可超过《劳动法》规定的限额（每月36 小时）；

其三，经折算后的标准工资要符合当地最低工资标准规定。如果折算后的日薪或时薪低于最低工资，则超过正常工作时间均视为加班时间，加班工资要另外核算。加班工资的计算是有明确规定的，不能以“工资已包含加班费”一言概之。

关键条款六：劳动者离职后能否领取年终奖

实践中，用人单位为预防发完年终奖后的离职潮，常常将年终奖在次年一次或分批发放。对已经离职的，也以其离职为由不再发放年终奖，引发劳动者诉讼。对于年终奖的发放，企业要在劳动合同或者规章制度中进行明确，是否属于薪酬组成、发放条件和标准等等。如果年终奖与所在年度的在岗、出勤或者工作考核有关，员工即使离职了也要发放。

关键条款七：严重失职

《劳动合同法》第三十九条规定：“ 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”

用人单位以“严重违反规章制度”“给单位造成严重损失”为由解除劳动关系的人事争议近年来也较为常见。用人单位要运用《劳动合同法》第三十九条，一般有几个要点。一是“严重”程度的界定，用人单位制度中基本都有违规违纪条款，但往往缺乏量化条款；二是“重大”程度的界定，用人单位制度中基本都有损害条款，但往往缺乏精确度量；三是用人单位要充分举证，要提供翔实有效的证据。

鉴于此，用人单位在设计违纪违规和损失损害等相关规章制度时，要注意划分不同等级，从金额、数量、次数、时长、影响、范围等方面进行明确，对号入座。当然，用人单位在制定规章制度时要注意民主程序和公示等环节的合法性。