审批程序对国有企业国有资产转让的影响——合同成立与效力的两分

刘 凡

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、问题的提出

国有企业国有资产转让须重点贯彻“防止国有资产流失”的理念。对此，2009年实施的《企业国有资产法》第53条会同2003年出台的《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第23条、第24条，2018年出台的《上市公司国有股权监督管理办法》（以下简称《管理办法》）第24条形成了国有资产转让审批程序的规范群。由于“审核批准”一词与《民法典》第502条第2款（原《合同法》第44条第2款）规定的“批准”一词的契合，对国有资产转让作出决定或批准天然地被学者视为行政机关作出行政审批，讨论重心被进一步引至未经审批合同的效力、报批义务的来源和不履行报批义务的救济等方面。譬如在著名的陈发树诉云南红塔案中，一审至再审法院都聚焦于案涉股权转让协议的效力如何①参见云南省高级人民法院（2012）云高民二初字第1号民事判决书、最高人民法院（2013）民二终字第42号民事判决书、最高人民法院（2015）民申字第1号民事裁定书。。类似案件均是将审批行为视为行政行为从而适用《合同法》第44条的规定②参见最高人民法院（2020）最高法民申555号民事裁定书、山西省长治市中级人民法院（2020）晋04民终1245号民事判决书、湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终105号民事判决书。。

但这一预设逻辑本身亟待证成。国企国有资产转让与其他适用《民法典》第502条的情形存在不同，如《外商投资法》以负面清单的形式规定了外商限制投资领域，此时审批部门、股权出让方、股权受让方为互相独立的三方。但在国有资产转让中，公法意义上的行政机关与私法意义上的出资人（股东）身份可能发生重合，法律关系主体亦可能从三方变为两方。也有学者提出应当区分审批主体的身份以甄别其为“物主审批”还是“行政审批”[1]，但相关论述并未提及对“身份”进行判断的细致标准，也未对划分之后的法律后果进一步研究。还有学者指出，“理论与实践都希望能对国有资产监管机构的行为性质即哪些行为属于行政行为，哪些行为属于民事行为进行明确的划分和界定，但《企业国有资产法》的界定并不明确”[2]。因此，即使相较于《合同法》第44条的规定，《民法典》第502条更有利于解决合同效力的问题和报批义务的来源问题，也不能说审批程序对国企国有资产转让的法律意义已经清晰，采“区分论”明晰审批主体的身份从而厘清权利性质并分别适用《公司法》《企业国有资产法》和《民法典》的规定或许为合适的进路。

二、审批权的公私性质之争

（一）审批权性质之分歧

对审批主体的身份认知差异将导致对审批权的性质认知差异，该分歧又可被视为“权利”与“权力”之争。“权利说”从梳理国家所有权—国有企业法人财产权的权利演变逻辑出发，认为国有企业财产权利的行使结构为“国家将财产授予企业经营管理之后，由代表机构代表国家行使重大事项的终极处分权”[3]。因此，主管部门审批权是出资人财产最终处分权的变形。“权利说”作用至公司法层面便是将审批程序理解为股东意思之决定行为，即审批程序意味着“代理公司方对外签订交易合同的当事人所拥有的代理权是不完整的”[4]。最终，“权利说”回归至合同法层面并将审批过程视为要约或承诺的最终形成，待审批意味着合同未成立。而持“权力说”的学者极少对审批权性质进行论证，即使有观点认为国企国有资产转让审批是“依照国家授权以出资人身份对国有资产处置等事项的审批”，其重心却在判断此种审批是否为行政许可类审批上[5]，如此前后矛盾令人困惑。新近研究指出，《企业国有资产法》第53条是在国家股权之外增设了“由审批权和决定权形成的，控制国有资产特别是企业国有产权流转的公权力——国有资产转让监管权”[6]。其论据主要有三：第一，审批权的有无与出资人角色无关；第二，审批权的行使不受公司章程和决议束缚；第三，审批属于强制规定，相对人的善意在所不问[6]。总而言之，“权力说”作用至合同法层面便为即使未完成审批，也可以得到一个已成立的合同。有权主体的身份差异问题最终衍生为合同阶段问题，鉴于合同未成立与合同未生效存在权利义务关系上的重大不同，故更有必要对审批权的公私争议作出正面回应。

（二）“权利说”与“权力说”的论证漏洞

从论证思路上看，“权利说”的逻辑为：出资行为使得国家失去财产权以换回出资人权利，于是审批权（决定权）源于所有权中的处分权能，属于私权利。持此论者在论述过程中多运用“主管部门”及“代表机构”等具有概括性的词汇来代替拥有审批权的部门。该论证思路存在两个问题：第一，正面论证虽能揭示立法预设的权利行使结构，但“审批权”能否纳入此体系尚待商榷。“权利说”对审批权和传统出资人权利的行使差异并无回应。第二，宏观论证的抽象性可能忽略了审批权行使的多样性。如《企业国有资产法》第53条中便同时出现了“决定”和“批准”，“权利说”对此并未进行分别论证。

“权力说”的论证方法为对比出资人权利和审批权并总结出不同之处，由此认为审批权属于公权力。该思路尚存以下问题：第一，审批权和出资人身份并非完全同步不必然导出审批权为权力的结论，而是可能存在不同性质的“审批权”。第二，将全部具有决定意味的权利均视为审批权力，可能导致出资人身份的虚化。

综上而言，“权利说”若要成立则需要将落脚点下放至具体的国有资产管理制度，“权力说”若要圆满则有必要区分不同类型的审批权，二者均指向了“区分论”，即国有资产监督管理可能存在产权意义上的监督管理和政府审批意义上的监督管理两层含义[7]。

（三）区分“企业资产”与“出资人权利”

《企业国有资产法》第2条将国有资产定性为国家对企业各种形式的出资所形成的权益。学者以此认为，“国家所有的财产投入到法人企业后，就不再属于国家所有，而是属于被投资的法人企业所有，国家取得的对价是出资人权益”[8]。故国有资产转让应当仅指出资人权利的转让，在公司制国有企业中即股权转让。但《企业国有资产法》第53条在实践中的适用范围非限于此（如表1所示）①本文使用的数据搜索平台为北大法宝，关键词为“《企业国有资产法》第53条”和“民事案由”，法院级别为中级人民法院以上，搜索可得民事判决书与裁定书145份，剔除无关数据后为75份。检索日期：2021年7月19日。。仅有少数法院认为，登记在国家出资企业名下的房屋或国家出资企业拥有的债权不属于《企业国有资产法》规定的国有资产，企业对其具有完全的处分权②参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终23180号民事判决书、广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第777号民事判决书。。

表1 国有资产转让纠纷的标的物类型

多数法院的扩张适用倾向表现出了国有资产管理的现状，并且相当数量的法院援引了《合同法》第44条第2款的规定①《合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”，这进一步说明其认为“国有资产监督管理机构决定”是一种能够决定资产转让最终是否完成的权力。

依照企业法原理，企业出资人对企业财产的控制应当通过企业的表决机制。《企业国有资产法》第30条中列举了国家出资企业的重大事项，其中包含重大财产的转让，结合《企业国有资产法》第32条和第33条的规定，国有独资企业的重大财产转让由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司的重大财产转让由董事会决定，而国有资本控股、参股公司的公司章程可以规定此类事项是由公司股东会、股东大会、董事会中的何者决定。国有资产监督管理机构仅能委派股东代表依资本决的方式行使职能。因此，《企业国有资产法》在“关系国有资产出资人权益的重大事项”一章里已经赋予了企业对其财产转让的自主权，国有资产监督管理机构的意志表达必须进入公司决议的形成过程，而非超脱于外。此外，承认“决议后决定权”还会引发荒谬的结论：其一，国有企业决议体现的是全体股东的意志，尤其是在国有资本参股公司中，其体现的更是多元主体的意志。若仅凭国有资产监督管理机构的决定便能使得其他股东的表决失去意义，股东之间的平等何在？其二，国有资产监督管理机构一方面可以行使出资人权利进行表决，另一方面又有权在决议形成之后决定“反悔”，这样既失效率，又失诚信。

饶是如此，“决议后的决定”也真实地存于实践中，国有资产监督管理机构的决定已绕开了企业对自身财产的自主决定权，出资人与企业无法在外观上被视为同一主体，该审批权属于公权力。而“股权类资产”有所不同，其转让更少涉及公司决议，因此审批权主体和出资人身份有真正结合的空间，下文将具体论述。

（四）区分“管一层”和“管多层”

在规范国有股权转让的法律法规中，《企业国有资产法》第53条②《企业国有资产法》第53条：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”与《暂行条例》第23条③《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。”基本相同，但《暂行条例》第24条④《企业国有资产监督管理暂行条例》第24条：“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”却使得国有资产监督管理机构有可能对其所出资企业的重要子企业的重大事项作出审批，此时可称其为“管多层”。2007年出台的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第27条与2018年的《管理办法》便是第24条指称的两份另行指定的管理办法，其中《暂行办法》第27条⑤《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第27条：“国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。”规定国有股东订立协议之后应报国务院国有资产监督管理机构审批，后出台的《管理办法》第24条⑥《上市公司国有股权监督管理办法》第24条：“国有股东与受让方签订协议后，属于本办法第七条规定情形的，由国家出资企业审核批准，其他情形由国有资产监督管理机构审核批准。”则将部分签约后的审批权限下放至国家出资企业。由此，国有股权转让中存在四类“审批”：一是国有资产监督管理机构对普通股权转让的“决定”；二是本级政府对可能导致国家丧失控股地位的重大股权转让行为的“批准”；三是国家出资企业对《管理办法》第7条情形内转让子企业股权的“审核批准”；四是国有资产监督管理机构对其余情形下转让子企业股权的“审核批准”①于此区分股东的股权和出资人的出资人权利并无实际意义，后文的股权和出资人权利具有相同含义。。

其中，第一类决定权应被视作私权利，否则于此处引用“权力说”，将产生国有企业中的国有股东不能处分股权的逻辑谬误。学者将此总结为各级国有资产监管机构作为股东对国企“管一层”的情形[9]。同时，第三类的审核批准权也遵循此逻辑，只是因为出资人由政府机构变成了国家出资企业。并且“国家出资企业”并非行政机关，自然无权运用公权力进行审批。与之相对，第四类审批权适用“各级国资监管机构作为终极出资人和监管者对所控股的国有子企业（实际上含孙企业、曾孙企业等）管多层的情形”[9]。主张“权力说”的学者提出的“非出资人亦享有审批权”这一有力论据与此种情形相契合。仅从作出审批的层次性来看，第二类审批似乎也有“管多层”的倾向，学者也主张人民政府批准是以批准为生效要件的显例[10]。但第二类与第四类审批存在显著的差异，这与国有企业的特殊性关系重大，为此可借用经济学上的委托代理理论加以分析。

与私有企业的委托代理关系相比，国有企业的委托代理关系呈现出多层级的特征，一般认为其具有两个层次：自下而上的“全民—政府”的委托代理链条与自上而下的“政府—国企管理层”的委托代理链条[11]。国企委托代理链条由此呈现出三大特征：第一，目标公益性。“国家所有即全民所有”的顶层制度设计决定了国企运行经营性国有资产的目标是使全民受益，以致“政府行使公共产权的目标函数是多元的”[12]。第二，所有者缺位。法律规定的所有者——“全民股东”对国企利益最大化的追求在程度上弱于私人，因而属于资质不完全的委托人。这使得国企内部更易出现非法寻租的问题[13]。第三，层次多样性。多层次对委托人与代理人间的信息不对称有放大作用，这导致国企中的信息传输更缓慢，信息失真更严重，代理成本由此大幅增加。上述特征有利于解释为何国有资产管理机构需要跨越式地“管多层”。首先，目标函数多元化决定了国有资产监督管理机构必然同时拥有出资职能和管理职能，其中管理职能使其有别于普通出资人，这是国有资产监督管理机构管多层的正当性所在。其次，国有资产监督管理机构也可以只运用股东身份形成公司决议，承认或否认国家出资企业转让它所持的子企业的股份。但在多层次委托代理链条下，一方面，决议包含的意思经过层层传达可能不准确并影响交易效率；另一方面，若国家出资企业非法寻租并提前作出转让国有股的意思表示致协议成立，则国有资产监督管理机构只能坐视国有资产流失。因此，在私权利行使有碍的基础上，国有资产监管机构须追求行使管理职能对重要资产转让进行最终把关。

但在第二类审批中，公权力的运用却并非合理。第一，依《企业国有资产法》第11条的规定，国有资产监督管理机构代表本级人民政府履行出资职责享有出资人权益，而《企业国有资产法》第4条和《民法典》第257条同时规定各级政府又代表国家履行出资职责享有出资人权益。依照代表理论，法人机关与法人具有一体性。因而，无论是国有资产监督管理机构还是各级政府，均统摄于“国家股东”这一对外主体之下，《企业国有资产法》第53条重申了这一概念，政府介入的原因是国有资产转让可能使“国家”而非国资委不再具有控股地位。可惜的是，自“国家所有权”的概念出现，“国家”作为权利主体就一直被忽视。批判“国家所有”的学者大多认为“抽象的国家和具体的财产所有权无法发生法律连接”[14]。这种将主体意义上的国家消除的倾向，将导致权利行使者被视为权利“所有者”，国有资产监督管理机构从而被界定为出资人而非出资人的代表人，政府批准只能被视为权力行使。第二，若政府是以行政审批权作出批准，则“国家股东”转让股权的行为依靠的就是公权力的路径，这与私法意义上的“国家所有权—法人财产权”的结构是相悖的。故第二类审批看似涉及多方主体，但本质上还是“管一层”的行为。

（五）标准的确立与阐明

企业国有资产转让中的审批权类型并不单一，《企业国有资产法》第53条若指向企业资产，则“决定”与“批准”均为审批权力，若指向股权类资产，则“批准”与“决定”为审批权利。《管理办法》第24条中的国家出资企业“审核批准”亦为审批权利，但该条中的国有资产监督管理机关审批则为审批权力。从中可推出以下规律：审批权力的出现与是否绕开原有的私权行使路径联系紧密。当企业欲转让资产时，原有的权利运行模式为股东会或董事会作出决议，该决议通过执行机构外化为企业意思。“审批权”的出现却使得出资人意思直接超越了企业意思，而对转让协议产生效力，形成了跨越式管理。当出资人欲转让出资人权利时，原有的权利运行模式为出资人直接作出意思表示，国有资产监督管理机构转让其所持的国家出资企业的股权时运用的“决定”和政府的“批准”均符合该模式，即使可能存在多个步骤，也可以将其解释为“国家股东”意思的形成过程。但进行上市公司国有股份转让时，国有资产监督管理机构并非直接持有子企业股权，故也出现了国有资产监督管理机构的意思超越国家出资企业意思的情形。简言之，仅在审批者与私权利主体身份重合且符合私权行使方式时，审批权才是一种权利。这样划分后，也可以对学者指出的“权利说”的弊端进行解释，在出现身份背离（见前文“权力说”论据一）和权利行使方式背离（见前文“权力说”论据二）时，审批权确为公权力。

最后须阐明的是，同样是“审批权力”，为何国有资产监督管理机构对企业资产转让进行审批要被质疑，而对子企业股权转让进行审批却有必要性。对此，行政法上的比例原则有助于确认国家权力对公民基本权利的干预是否过度。我国国企承担的职能既有经济性的也有公共性的，其中的公共性职能与市场主体的“理性经济人”预设相悖，该职能的承担很大程度上取决于国家控制力，而出资人权利为出资人管理之基础，若国有资产流失均以出资人权利丧失的方式展现，则意味着控制力从国家出资企业到逐级投资形成的企业的层层剥离，该后果的严重性和前文所述的单纯行使表决权的不便性决定了审批权力介入的必要性。在确立出资人权利转让的限制程序后，国家意志可以通过行使出资人表决权在企业资产转让时得到体现，再设审批权力的必要性缺失，因此对企业资产转让进行审批是不符合比例原则的。可现状仍是审批介入企业资产处分，学者对此提出质疑：“在现行国有资产管理体系中，行政权过多地干涉了乃至主宰了商事交易的进程和存活率，这极大增加了交易成本，损害了交易安全。”[9]2017年《国务院办公厅关于转发国务院国有资产监督管理机构以管资本为主推进职能转变方案的通知》，明确表明国有资产监督管理机构的职能由“管资产”转变为“管资本”。长期为法院所援引证明企业资产转让应经审批的《企业国有产权转让管理暂行办法》此后被宣布废止。因此对企业资产转让进行审批失去了法律依据，下文将不再继续讨论。

三、审批程序对国有资产转让合同的影响

（一）审批程序影响合同成立

上文虽已将《企业国有资产法》第53条中的审批权均界定为出资人权利，但不同情形下政府批准对合同成立的意义并不相同，这取决于政府批准指向的是拟转让的意愿还是转让协议。前者指代的内部决策上报有迹可循，《暂行办法》第15条规定国有股东提交的审批材料便不包含股权转让协议。若政府批准仅指出资人在权利转让前需要进行内部上报，那缔约的意思表示尚在形成过程中，协议尚未形成。此时若国有资产监督管理机构选择直接缔约，则可能构成无权代表，对于善意受让方的保护可由表见代表制度完成。

但从学者将《企业国有资产法》规定的情形视为待审批合同可推知，实践中有权机关审批的多为书面协议，此时便会出现协议性质的定性难。若只认为该协议为意向书，恐有不公之处：对于受让方来说，其在签订协议之时表达的并非磋商意愿。对于出让方来说，未成立的协议对其无法产生有效拘束，审批程序有被恶意利用的风险。因此，须采用民法理论将前期的谈判成果予以固化以保护受让方的信赖利益。预约论对此提供了有益思路：尚未经过审批机关审批的合同可被界定为预约合同，未来由主管机关批准的合同可被界定为本约合同[3]。预约制度的引入可以使得待审批合同具有合同效力，国有资产监督管理机构的报批义务也可以从预约中引申出来，并可用预约的违约责任规制怠于履行报批义务的行为，具有较强的解释力。但持反对意见的学者随即以“合同获批之后，双方不会再签订合同”来否定将待审批合同视为预约[9]。的确，预约合同自在我国民法体系上确立以来便属双务预约，国企协议最终能否成立却取决于国有资产出让方的单方决定，很难说待审批合同给出让方带来了缔结本约的义务，其拥有的更似选择本约是否成立的权利。既然如此，或许能从权利行使角度出发将批准权视为某类形成权，《民法典》第171条第1款①《民法典》第171条第1款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”规定的无权代理中的本人追认权与之具有相似性。并且持“权利说”的学者在论述时也运用了“缔约主体代理权不完整”的表述[4]，还有学者将《合同法》第44条规定的待审批合同和无权代理人订立的合同一并归入第三人同意合同能生效之列[4]，这表明“本人追认”能描述第三人批准的真实含义。不过，此种思考路径仍存在缺陷：其一，依照《企业国有资产法》第11条的规定，国有资产监督管理机构与政府之间为代表关系，能够适用代理的规定存疑。其二，适用无权代理的规定意味着在每次股权交易中，国有资产监督管理机构皆作为无权代理人存在，既然如此为何不在缔约前就征求政府之同意，此有叠床架屋之嫌疑。

综上而言，当政府审批权沿袭公权力的管制模式运行时，由此产生的法律效果只能在与《民法典》第502条具有相似性的合同制度中寻找。“预约论”用预约成立而本约未成立拆分理解国有资产监督管理机构的“决定”和政府的“批准”，但也扭曲了当事人之间的权利义务状态。“无权代理制度”用追认权解释资产出让方拥有的权利，但它改变了国有资产监督管理机构与政府之间的基础关系并存在逻辑漏洞。由此可见，分别寻找“决定”和“批准”对合同成立的意义在理论上并不可行。将《企业国有资产法》第53条中的审批权界定为出资人权利后，国有资产监督管理机构的“决定”和政府“批准”便具有同质性，二者应在达成一致之后产生一个统一的对外效力。故实践中政府对已达成协议作出审批的做法应当被改变，资产出让协议一经订立，政府无权再次行使审批权对合同产生影响。

（二）审批程序影响合同效力

除国家转让直接持有的国家出资企业的股份外，国有资产监督管理机构对其他类型的国有股权转让行使的均为审批权力，则接下来的问题是审批程序对合同的影响能否被纳入《民法典》第502条范围内加以讨论。学界对此研究较少，研究重心主要为待审批合同的效力问题。从1999年《合同法》颁布以来，学理和实务中主要有“无效说”“未生效说”“有效说”三种观点，其中“无效说”已被弃置，“未生效说”被《民法典》接纳成为通说，而“有效说”的论据中则包含着对《民法典》第502条使用范围的诘问。

“有效说”的支持者提出了三类迥然不同的理由：其一，待审批合同的立法本身存在重大问题，应针对深化改革、简政放权的大背景予以废除[15]。其二，《合同法》第44条第2款的规定限于适用中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、涉外股权转让合同，以及中外合作勘探、开采石油、天然气合同[16]。但《企业国有资产法》未规定经批准合同才生效，最高院将其作为《合同法司法解释一》第9条的适用对象超出文义解释的范畴，显属错误[17]。其三，应区分基础行为与履行行为，审批程序影响的是履行行为的效力。“未生效说”难以解释申请审批既然非为必须履行的公法义务，此种义务又缘何发生[18]。

上述论据可对应延展出三个问题：首先是国有资产监督管理机构对国家出资企业的重要子企业的股权变动审批的正当性须证成。其次是《管理办法》第27条亦未规定国有资产监督管理机构审批影响合同效力，将其视为《民法典》第502条规制对象的理由须澄清。最后是该类审批是否应被视为影响履行行为效力的审批。对于第一个问题，国有资产监督管理机构对国家出资企业的重要子企业的股权变动予以审批是基于委托代理链条长的现实考量，是保持国家控制力的手段，前文已述及。对于第二个问题，未生效的效力评价显然不如合同无效那样负面，因此是否要以“背法无效”中的“法律明确规定标准”来要求未生效合同尚未可知，未规定即有效的认知过于轻率。对于第三个问题，认为该类审批指向履行行为的学者主张“国有资产监督管理机构作为国有资产的出资人和所有人，只不过是对国有企业转让资产的物权处分行为的效力给予追认”[19]。从中可以看出，该说运用了物权和债权的区分原则，具体依据为《物权法》第15条的规定，其主要论据为：第一，“未生效说”无法提供报批义务存在的正当性基础；第二，“未生效说”增加了制度成本，不利于交易便捷；第三，行政审批仅介入合同的履行更符合行政比例原则[20]。

饶是如此，在国有资产领域认为行政审批与合同效力分离的观点未必有力，主要论据有以下几点：首先，国有资产领域行政审批影响履行行为的法律依据缺失。矿业权转让协议尚可因为矿业权为准物权而适用《民法典》第215条，但股权转让协议不是《民法典》第215条列举的合同。其次，《民法典》第502条已经吸收了报批条款单独生效的学说，所谓的报批义务正当性不足难以在《民法典》时代成立。再次，有学者曾从制度目的出发对有效说提出批判：“在国家已作出法政策选择的前提下，矿业权在现行法秩序框架内已然不能在公民间自由交换。”[21]这一结论亦可运用于此处，国有资产的转让作为公有—私有的转化工具与我国基本经济制度的维护息息相关。正是没有注意对国有资产转让进行限制，俄罗斯在私有化的过程中出现了管理人员利用“自我交易”大肆侵吞公司财产的现象[22]，故国有资产亦不属于可以自由交换的财产。最后，将批准程序系于履行行为将给报批义务人和审批机关带来双重压力，“当事人将不得不勉力履行，而批准机关则不得不忍受申请人‘更富动力’的冲撞”[23]。在此意义上，“合同有效”并非最优解，应依《民法典》第502条第2款的规定将审批程序界定为国家出资企业转让所持子企业股权的生效条件。

四、未竟之问题

国有资产转让呈现出审批权利与审批权力交织的状态，将其厘清之后分别适用合同未成立与合同已成立但未生效的规定，仅回答了行政审批对国企国有资产转让的民法意义问题，但对于如何与公法相协调尚待探讨。

其一，多数学者认为《民法典》第502条的审批从行政法角度来看属于行政许可[24]，而依照《行政许可法》第14条的规定，只有法律和行政法规可以设置行政许可。但《暂行条例》与《管理办法》仅属于部委规章，严格从文义解释出发其规定的审批权力不应对合同生效产生影响，国有资产转让领域审批权力影响合同效力的路径存在制度供给缺失。要解决此漏洞，只有从立法上使《企业国有资产法》回归至《暂行条例》第23条、第24条的“管一层”和“管多层”的二元立法模式，才能使审批权利与审批权力均有制度支撑。

其二，有学者指出国有资产转让中“对于审批提起的行政复议和行政诉讼在实务中不是不被受理就是依法驳回”[6]。从中可以看出，权力机关有以其行使的审批权属于出资人权利为由逃避诉讼规制的可能，既然国有资产转让中确有审批权力存在，则应当在行政机关滥用权力之时为相对人提供救济途径，交易相对人对审批结果有异议的，可通过行政复议与行政诉讼维护自身合法权益[6]。