刑法对高利贷的规范路径：演进与展望

赖早兴，王家伦

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

高利贷作为民间金融领域的客观存在，在相当长的时间内引发了经济学、法学领域的热烈讨论。学界对于高利贷的利弊、法律应当以何种形式介入高利贷的监管等问题观点不一。近年来，随着包括高利贷在内的民间借贷领域的金融风险上升，法律逐渐收紧了对高利贷的监管，采取了更为坚决的金融抑制模式。此时，刑法领域急需在对高利贷的规范路径上达成共识，并在此路径上完善刑事法律对高利贷的规范措施。本文试图梳理新中国成立以来我国刑法对高利贷的规范路径，以及打击力度的变化情况，分析其背后的经济背景和社会背景，在此基础上，立足于现行立法，总结、归纳刑法对高利贷的规范路径，并基于该路径提出未来对于高利贷进行法律规范的完善建议。(1)需要特别说明的是，本文所讨论的规范路径，是刑法对纯粹的高利贷的规范路径。在司法实践中，还经常出现由高利贷引发其他次生犯罪的现象，甚至出现假借高利贷之名，实行套路贷犯罪的现象。刑法对这些现象的规范并不在本文所讨论的范围之内。

一、刑法对高利贷规范路径的历史徘徊

笔者搜集整理并总结了新中国成立以来我国刑事法律层面涉及高利贷行为的所有规范性文件和司法文件。将不同时期刑法对高利贷的态度量化，即将打击程度由1至5区分开来，并试图以此(图1)总结新中国成立以来对高利贷的规范路径。如果我国刑法对高利贷的规范路径具有统一的规律，我们当然应该探寻这种规律，并在论证其合理性的基础上继续遵循这种规律。但是如图1所示，刑法对高利贷的规范路径并没有显示出一种单一的趋势。而是一直存在着方向和力度上的变化。这种变化体现出立法者和司法者的某种“游移不定”。笔者将在下文中梳理作为该图节点的不同时期的规范性文件或司法文件，分析出现这种“徘徊”的原因以及该种“徘徊”出现的社会背景。

图1 刑法对高利贷的打击力度变化

高利贷的概念古已有之，在新中国成立之后高利贷被置于高度谴责批判的舆论场。当然，法律也几乎在同时开始介入，以期对高利贷进行规范。早在1951年，最高人民法院华东分院就以批复的形式明确了在民事交易中不保护高利贷债务的立场(2)参见《最高人民法院华东分院关于处理城市债务问题的批复》(1951年2月23日)。，最高人民法院在次年明确了“城市借贷利率超过三分即为高利贷”的高利贷认定标准。(3)参见《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》(法办字第4095号，1952年11月27日)。可以认为，高利贷的概念进入法律视域是比较早的。但在彼时，该概念尚未进入刑法视域。高利贷第一次进入刑法视域要推迟到上世纪60年代。根据国务院在1963年发布的《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界限的暂行规定》(下文简称《暂行规定》)，放高利贷的行为被认定为投机倒把。当时虽然没有刑法典，但是以政策为审判依据的刑事司法依然存在。上述规定实际上起到了刑法的作用。(4)参见陈兴良：《投机倒把罪：一个口袋罪的死与生》，《现代法学》2019年第4期。1979年《刑法》中的投机倒把罪没有明确说明投机倒把行为的概念，《暂行规定》就成为了司法工作人员认定投机倒把行为的主要标准。(5)参见陈兴良：《投机倒把罪：一个口袋罪的死与生》，《现代法学》2019年第4期。所以可以认为，1979年《刑法》对于高利贷的刑法规范基本上是《暂行规定》中相关规范的延续。

1979年开始，我国法律对于高利贷的规制，正式形成了民事规制和刑事规制两个层面。在民事层面，法律界定并明确高利贷的标准和概念，并且多次通过各种司法文件阐明了法律对于高利贷债务不予保护的立场。在刑事层面，放高利贷的行为被作为犯罪予以打击。

情况在1985年产生了变化。根据1985年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》，放高利贷的行为已经不再属于投机倒把行为。(6)《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》([85]高检会(研)3号，1985年7月18日)中明确了八种投机倒把行为，放高利贷的行为并未被列在其中。如果说1979年尚且能以《暂行规定》作为依据将放高利贷的行为进行入罪处理，那么自1985年起，这种依据“可能”就开始变得站不住脚——毕竟在新的司法文件中，投机倒把行为的概念已经不再包括放高利贷的行为，以投机倒把罪规制放高利贷的行为似乎失去了理论支撑。之所以说“可能”，是因为1979年《刑法》并没有确立罪刑法定原则，考虑到该部刑法允许类推原则的存在和投机倒把罪作为口袋罪名的地位，有理由相信《刑法》依然保留了将高利贷作为犯罪打击的空间。显而易见的是，无论从立法表述还是政策走向上，刑法对于高利贷的规范力度都较60年代有所下降。

这样的变化符合我国当时的意识形态和社会状况。我国当时正处于从计划经济向市场经济的转型时期，对民间金融行为也存在着一个逐步放开的过程。1979年《刑法》制定于改革开放初期，在立法态度上留存了一些计划经济的痕迹。但到了20世纪80年代，随着改革开放的深入，民营个体经济发展壮大，产生了更多的民间资金融通需求，故1985年最高人民法院、最高人民检察院在文件中弱化了《刑法》对于放高利贷行为的处罚力度。

1997年修改《刑法》时，投机倒把罪被取消，分解为非法经营罪、生产销售伪劣商品类犯罪、高利转贷罪、合同诈骗罪等罪名。值得注意的是，与高利贷相关的罪名有两个：第一个罪名是高利转贷罪，该罪禁止的是套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为，并没有规制以自有资金为本金发放高利贷的行为；第二个罪名是非法经营罪，但该罪向来被学界诟病为“口袋罪名”，其构成要件在繁多的规范性文件下依然模糊难辨。(7)参见高翼飞：《从扩张走向变异——非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，《政治与法律》2012年第3期。

值得一提的是，非法经营罪并不是在刚出现时就成为口袋罪的。无论是从罪名历史发展的角度看，还是从当时的法律条文看，非法经营罪设立之初都还暂时不具有口袋罪的倾向。从罪名历史发展的角度看，非法经营罪的设立本身就是为了“去口袋化”——立法者取消饱受诟病的投机倒把罪，并将其分解为若干具体罪名，“非法经营罪正是这一具体化进程的结果”。(8)郑勇：《非法经营罪的扩张：原因及其对策》，《中国刑事法杂志》2018年第1期。从当时的法律条文看，非法经营罪仅明确列举了两种构成该罪的行为方式，并另附一个兜底条款。该罪名之所以沦为“口袋罪名”，是由于日后司法解释和司法实践对该兜底条款的不断扩张适用。但是在罪名设立之初，其只是一个含有兜底条款的罪名，并不是一个“口袋罪名”。所以，在1997年《刑法》修改时，国家对于高利贷的刑法规范其实是进一步放松了：在非法经营罪诞生之初，无论是遵循历史解释还是体系解释，都很难将高利贷行为纳入到该罪的规范范围以内。所谓的“兜底条款”在该罪诞生之初，并不是该罪适用的主要引用条款，毕竟，立法者应当将一个法条意欲规范的最主要的行为明确列举出来，所以任何一个法条的兜底条款都不应该在该法条诞生之初就成为被引用的“主力军”。可以认为，在20世纪90年代，在立法层面并没有明确将高利贷行为入罪的规定。(9)虽然国务院在1998年出台了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但仅在其中宣布非法放贷为法律所禁止，应被取缔，并未涉及高利贷的刑事责任问题。

在21世纪初，官方的态度发生了变化。2002年中国人民银行发布了《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(下文简称《通知》)，其中规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”对于高利贷的规制，《通知》有两层含义：首先，明确了法律允许的民间借贷利率，并对高利贷的概念进行了清晰的界定；其次，明确了国家对高利贷的否定性评价，并明确高利贷行为是应予打击的违法行为。

但是，从刑事法层面的角度，并不能认为国家已经正式将发放高利贷的行为纳入刑法打击的范围内。首先，《通知》的内容并不直接涉及犯罪行为和刑事责任，其涉刑部分仅仅表述为“构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任”。该表述在各种规范性文件中频繁出现，仅仅属于注意性规定。其次，《通知》的发布主体为中国人民银行，其系国务院组成部门之一，因此该《通知》属于部门规章，效力低于法律。不过，尽管如此，从法秩序统一的视角来看，中国的法律体系依然对放高利贷的行为赋予了更多的违法性。

在司法实务领域，2003年涂汉江非法经营案一直被称为“民间高利贷入罪第一案”，(10)刘伟：《民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构》，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。被告人涂汉江因非法发放高利贷被认定为非法经营罪。由于该案在办案过程中曾经受到了中国人民银行、公安部、最高人民法院等部门的书面指示或批复，所以，对该案的处理实际上具有典型的司法示范意义。这种转变出现的背景在于：民间金融秩序在经历了90年代的金融危机后遭受到了冲击。有人将其原因归咎于银行未能优先获得金融资本。(11)参见徐恺：《民间借贷者涂汉江的非法经营罪》，《21世纪经济报道》2004年7月19日，第六版。同时，在之前刑法不断降低对放高利贷行为打击力度的背景下，高利贷在民间资本市场已有抬头趋势。所以，刑事司法实践在20世纪初期对于高利贷规范的态度变化，实际上是符合时代背景的。只不过，这种态度的变化自始就伴随着争议。这种争议存在于两个层面：第一个层面是对于高利贷本身的利弊权衡。有学者提出，民间高利贷是市场经济的必然产物，其本质是用更高的利息对冲由于客户资质较差带来的应收账款坏账风险。其提高了资金的利用效率、满足了市场的资金需求、刺激了民营经济的发展、分摊了金融机构的贷款风险，本身具有合理性。(12)参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，《现代法学》2012年第1期。第二个层面是是否值得动用刑法对高利贷进行规范。刑法作为一切法律的保障法，仅应将最具有社会危害性的行为划入犯罪圈。能用经济手段或者行政手段解决的问题，就没必要动用刑法，刑法“如此想方设法的对民间高利贷进行刑事惩罚，则更反映出当前刑法对于经济生活的不当介入和错位干预”。(13)参见刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》，《法学》2011年第9期。

基于上面的理由，情况在2012年发生了根本性的变化。最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中明确：由于缺乏法律的明文规定，不宜将发放高利贷的行为按照非法经营罪的兜底条款——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”加以认定。(14)参见《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》([2012]刑他字第136号，2012年2月26日)。该批复可以被评价为新中国成立以来，官方就高利贷行为的刑事规范问题给出的最明确的答复。其明确了最高司法机关不以刑事手段打击高利贷的态度。

该种情况一直持续到2019年《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(下文简称《非法放贷意见》)出台才告终结。(15)根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。情节严重的前提之一是以超过36%的实际年利率放贷。2019年《非法放贷意见》主要规定的是刑法如何以非法经营罪对非法放贷行为进行惩处，并且其明确将“利率超过36%”作为认定“情节严重”的必要条件，实际上是明确了将“以放高利贷为业”的行为纳入了刑法的打击范围。

2019年《非法放贷意见》的出台有其经济背景和社会背景。

从经济角度看，中国金融市场有民间借贷去影子化的需求。民间借贷属于非正规金融市场，其中的交易具有隐秘性、不易统计性、不易监管性等特点。所以，如果民间借贷市场频频爆雷，正规金融市场将被迫为其“填坑买单”，这可能引发系统性的金融风险。如果说在经济高速上行期，高利贷还有促进资金物尽其用、方便中小企业融资的利好性功能，那么在经济下行期，高利贷横行对于金融市场显然是弊大于利。优质的企业和个人因为经济坏境的原因，利润增速放缓，所以企业宁可不扩大生产、个人宁可节衣缩食，也要压缩借贷资金的利率上限。最终，这些企业和个人将不会成为高利贷的客户。所以，在整体经济环境不好的背景下，高利贷市场容易形成借款人之间的“劣币驱逐良币”，最终形成大量坏账。这些面临信贷危机的企业，很可能会通过“债务三角形”影响资金链本就紧张的上下游企业，触发多米诺骨牌效应，形成系统性的金融风险。(16)参见沈伟：《地下借贷市场的去影子化——法与金融的视角》，《政法论丛》2020年第4期。

从社会角度看，民间借贷领域乱象丛生，引发了越来越多的社会问题。2018年，P2P网贷平台频繁爆雷。自2018年7月起的2个月内，就有近30%的P2P网贷平台爆雷。(17)参见万清清：《我国P2P网贷产业发展问题研究》，《商业会计》2019年第7期。与此同时，被认为是高利贷“衍生品”的套路贷违法犯罪行为也从2017年开始频繁发生。这些民间借贷领域的问题侵犯了众多当事人的合法权益，而由此引发的大量集体维权事件，也对社会秩序的稳定造成了威胁。

基于上面的原因，我国的法律体系出台了一系列规则规范，以期规范民间借贷，控制其可能产生的一系列社会风险。刑法作为一切法律的补充法和保障法，也势必要给予回应。

二、刑法对高利贷现实规范路径解读

在《非法放贷意见》出台之后，刑事法律在规范的层面已经为合理规范高利贷行为做好了准备——在法律条文层面，对于高利贷的精准规范不再存在障碍。从表面上看，2019年重新明确对高利贷的刑事规范，似乎将对高利贷的规范力度提高到了1985年以前的强度。但是必须看到，现行法律法规对于高利贷的规范，无论是从规范范围上还是规范逻辑上都与1985年以前有巨大的区别。我们应当在厘清上述区别的前提下，确定刑法对高利贷规范路径的现实选择。这样既有利于我们从宏观的角度抽象地理解现行法律规定，也可以为之后的立法活动提供理论指导，避免“立法和司法的徘徊”频繁出现。

(一)对高利贷的“有限打击”——仅局限于职业放贷行为

在1985年以前，刑法对高利贷的规范方式主要是以投机倒把罪定罪处罚，这种规范方式的范围较为粗犷——只要是放高利贷的行为，不论放贷次数多少、不论放贷利率多少、不论放贷对象是否特定，均符合投机倒把罪的犯罪构成。但是在《非法放贷意见》出台以后，对高利贷的规范方式主要是以非法经营罪定罪处罚。此时，刑法限缩了对高利贷的规范范围，只有违反国家规定，未经监管部门批准或超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款(且利率超过36%)，才可能符合该罪的构成要件。(18)虽然《刑法》第二百二十五条第(四)项的表述为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，但经过《非法放贷意见》的明确，可以认为在面对高利贷行为时，该条款的犯罪构成已经明晰可辨。以行为人的行为是否属于常习行为为标准，可以将高利贷分为两类：一类是“民间自助性高利贷”，这种高利贷系企业或个人因自身资金需求而产生的，以熟人或商业关系为基础的偶发性的资金借贷。这种资金借贷关系已经被《非法放贷意见》第四条明确排除出非法经营罪的犯罪构成；另一类是“职业性高利贷”，这种高利贷系符合《非法放贷意见》中规定的以非法经营罪定罪处罚的行为类型。

上述规定并不意味着法律对于“民间自助性高利贷”给予了肯定性评价。因为根据最高人民法院2020年8月19日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下文简称《民间借贷规定》)，从前关于民间借贷利率“两线三区”(19)依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十六条的规定，最高人民法院以24%和36%为两条线(“两线”)，将贷款利率分为三部分(“三区”)：(1)贷款利率低于年利率24%的，属于合法利率，法院予以保护。债权人主张该部分权利的，人民法院予以支持；(2)贷款利率高于年利率36%的，属于违法利率。对超过年利率36%的部分产生的利息之债，法律予以禁止。即便债务人已经偿还该部分债务，亦可请求债权人返还；(3)贷款利率超过年利率24%但低于年利率36%的，属于法律不予保护的利率。对超过24%但未超过36%利率之间的部分产生的利息之债，法律不予保护，亦不予禁止。即人民法院不会支持债权人对该部分利息的请求，但如果债务人已经偿还该部分利息，事后要求债权人返还的，人民法院亦不予支持。的规定被正式取消，代以一年期贷款市场报价利率(LPR)的四倍作为民间借贷利率的司法保护上限。(20)截至2021年10月20日，全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率(LPR)，其中一年期LPR为3.85%，此时民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，与“两线三区”时代司法保护利率上限(24%)和自然债务利率上限(36%)相比较，均有较大幅度的下调。《民法典》第六百八十条也明确以上位法的视角禁止了放高利贷的行为。所以，至少从民事法的角度，国家已经对高利贷给予了否定性评价。根据法秩序统一的原理，作为补充法和保障法的刑法，当然不会给予高利贷正面的评价。

但是，法律没有给予正面评价，并不代表一定要将其作为犯罪处理。在早年间对于高利贷的争议中，很多学者提出的高利贷的一些正面作用(诸如促进资金有效利用、减小中小企业融资难度)依然存在。立法者给予高利贷否定性评价，只能证明其认为高利贷对于社会经济发展弊大于利，但并不能证明其无益。而刑法后备法的性质决定了其仅需要规范具有严重社会危害性的行为。在考虑一个行为是否具有严重的社会危害性时，应当考虑其对社会的负向作用和正向作用之间的差值，而不能只看负向作用，不看正向作用。

民间自助性高利贷和职业性高利贷的社会危害性对比见表1。笔者试图说明，“民间自助性高利贷”的社会危害性尚未达到需要动用刑法进行规范的程度，《非法放贷意见》将刑法对于高利贷的规范限定在“职业性高利贷”的范围内具有合理性。

表1 民间自助性高利贷和职业性高利贷的社会危害性对比

从成本和收益的视角考量刑法规范社会行为的必要性时，可以假设社会总危害性(H)等于社会成本(C)和社会收益(X)的差值，再通过对于成本和收益的预估和比较得出社会危害性的高低。

1.从经济成本角度考虑，“职业性高利贷”对社会经济的成本影响更高。

从经济成本角度考虑，“民间自助性高利贷”的社会成本较低。这种成本主要体现于：即便是在该种类型的高利贷活动中，借款人依然有可能在经济效益不好的大环境下无法产生足够的利润偿还高额的利息，甚至因资金链断裂而影响其上下游的企业。但是这种社会成本至少受到三种因素的限制，从而可以保证其处在一个可控的范围之内：第一，由于该种高利贷并不具有职业性，故双方的借贷关系多是基于熟人关系或者商业关系产生，此时出借人为了规避风险，势必要在借款前对借款人进行资质评估(尽管其评估条件可能远低于正规金融机构的评估条件)。第二，“自助性高利贷”通常针对某个特定个体，属于“偶尔为之”，并不具有常习性。第三，“自助性高利贷”的资金主要是自有资金，或者亲友资金，故其违约风险仅及于其自身和亲友，不会再溯及其上游企业，因为违约而引发系统性金融风险的可能性相对较小。实践表明，近年来衍生成为社会问题的P2P事件和其他高利贷群体性事件，均来源于“职业性高利贷”而非“民间自助性高利贷”。故无论是从理论还是实践角度均可证明，“民间自助性高利贷”的社会成本是可控的。

与此同时，“职业性高利贷”的社会成本无疑更高。这种成本包括但不限于“民间自助性高利贷”产生的全部社会成本。与“民间自助性高利贷”相比，“职业性高利贷”中的借款人无法赚取利润偿还高额利率从而影响上下游企业这一风险成本依然存在。但是上文提到的对该成本的三个限制性因素却不存在了：第一，“职业性高利贷”比“民间自助性高利贷”更不注重对借款人资质的审查。因为在职业性高利贷放贷人的财务规划中，本来就考虑到了借款人违约和无法还款形成坏账的风险。但是他们往往业务众多，所以他们会将坏账风险分摊到所有人的利率中去。此时，高利贷的高额利率中有一部分利率是在分摊借款人违约可能形成的坏账风险。所以，在对借款人资质审查相对宽松的背景下，违约和坏账更容易形成。那些资不抵债的中小企业将进而影响其上下游企业。第二，“职业性高利贷”是针对不特定个体进行的经常性借贷行为，其资金流量巨大，涉及民事主体众多，社会影响恶劣，容易引发网络和实践中的群体性事件。第三，“职业性高利贷”的资金来源更为复杂。由于其以放高利贷为业，故企业本身的自有资金通常难以支持其放贷业务，故放贷人本身就容易产生比较大的社会融资需求。根据学者专门对P2P网贷平台的实证分析，绝大多数网贷平台会通过社会融资的方式形成资金池。(21)参见叶良芳：《P2P网贷平台刑法规制的实证分析——以104份刑事裁判文书为样本》，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。在这种融资方式下，一旦高利贷放贷主体本身爆雷，在影响其自身上下游企业的同时，也会影响其投资人的上下游企业，可能引发系统性的金融风险。同时企业本身也存在因为触犯非法吸收公众存款罪而爆雷的风险。

2.从价值成本角度考虑，“职业性高利贷”将价值扭曲从个体扩展到社会。

在经济学理性人假设的情况下，每个人都将追求个人利益最大化的结果。但是在该假设下进行的资本扩张进程中，每个个体的人本价值却存在着被扭曲的风险。即便依据高利贷支持者的观点——这种观点还存在着被证伪的可能——高利贷是市场的产物，可以促进资金资源的充分利用，但是在此过程中人本价值的扭曲风险依然是被忽略的。对于高利贷放贷人而言，其在品尝过高利贷的好处之后，发放正常利率贷款的意愿必然降低。民间借贷主体在此过程中逐渐被异化为高利贷发放者。对于借款的中小企业而言，其必须根据高利贷的高额利息进行企业未来的财务规划。同时，高利贷的融资便捷性可能消解企业对自身债务进行风控的动力——高利贷放贷人往往不如正规金融机构和正常利率借贷人那样严格要求企业资质。因为他们已经把风险分摊到高额利率中了。对于自然人而言，频繁借入高利贷可能会改变个人的消费习惯和消费结构，同时可能纵容自然人超前过度消费。所以，虽然短期内的资金利用效率被提高了，每个人也都从中获取了一定的经济利益，但是每个个体的人本价值却在整个过程中被不断地冲击和扭曲。

如果说“民间自助性高利贷”还只是“可能”扭曲交易主体的价值，那么，“职业性高利贷”则将这种风险成倍扩大，从而将风险从单次高利贷交易的个体扩展到整个社会。“职业性高利贷”具有放贷范围广、放贷人数多、客户群体多元化的特点，高利贷本身的优点和缺点都会被职业放贷行为成倍地扩大。例如，2017年以前，校园贷在不少高校出现，而大学生对借贷成本关注较少，导致校园贷领域高利贷盛行。(22)参见李玫、徐颖：《我国互联网校园贷市场法律问题与规制路径》，《深圳大学学报(人文社会科学版)》2017年第4期。面对诱惑，部分大学生消费观念被扭曲，“以贷养贷”直至债台高筑的例子屡见报端。

3.从社会效益角度考虑，高利贷的融资优势和渠道效益不应被过分夸大。

必须承认，高利贷确实具有一定的社会收益，即民间资本自由流通可以满足众多中小企业的融资需求。这看起来“可能”有利于中小企业的存活。但是，中小企业更容易获得高利贷，并不意味着中小企业必然更容易存活。中小企业借高利贷，可能是“雪中送炭”，也可能是“饮鸩止渴”，高利贷可能是压断企业资金链的最后一根稻草。在经济环境好、企业可以获得足额利润的情况下，高利贷的正向作用容易显现。但是，在经济环境不好，企业利润不足的情形下，高利贷更容易成为中小企业资金链断裂的导火索。考虑到当下的经济背景，表1中X的值应当是被严格限定的，其处于高位的可能性极小。

如果进一步考虑，民间借贷给中小企业提供的其实是融资渠道，但是这种融资渠道的渠道效益究竟有多大，本身就是值得质疑的。有学者从成本和收益的角度对民间借贷中的借款人行为概率进行了经济学分析，得出的结论是：借款人的资金需求在金融机构完全得不到满足时，其才会不计成本地选择从包括高利贷在内的民间借贷市场获取资金。当借款人的需求在金融机构处可以得到满足时，借款人要么倾向于选择无息的民间借贷，要么倾向于从正规金融机构获得贷款。(23)参见王春宇：《我国民间借贷发展研究》，博士学位论文，哈尔滨商业大学经济学院，2010年，第34页。而按照目前的政策背景，政府正在不断扩大金融机构的贷款资金规模，并且逐步关注甚至照顾中小企业的贷款需求。根据国家统计局公布的《国民经济和社会发展统计公报》，2018年全年社会融资规模增量19.3万亿元，2019年全年社会融资规模增量25.6万亿元，同比增加6.3万亿元。2018年年末社会融资规模存量200.7万亿元，2019年年末社会融资规模存量251.3万亿元，同比增加50.6万亿元。(24)参见国家统计局发布的《2018年国民经济和社会发展统计公报》，2019年2月28日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/28/content_5369270.htm；《2019年国民经济和社会发展统计公报》，2020年2月28日，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202002/t20200228_1728913.html。金融机构借款渠道的不断拓宽会进一步压缩借款人使用民间借贷的意愿，而因资金所困被迫接受高利贷的企业数量则会更低。所以，高利贷对整个社会产生的渠道效益正在被不断压缩。

综上，从成本和收益的角度考量，刑事立法对高利贷的规制范围以“职业放贷”为界，具有合理性，应当予以肯定。

(二)明确刑法规范高利贷行为的违法性来源

在讨论刑法对高利贷的规范路径时，另一个经常被提及的问题是入罪的违法性来源，即刑法惩罚的放高利贷行为的“恶”，究竟是“高利率”还是“非法放贷”。对该问题的认知结果，将直接影响刑法中高利贷相关罪名的犯罪构成，也会影响刑法对高利贷规制路径的未来发展。

李斯特提出了形式的违法性和实质的违法性之区分：形式的违法性，是指违反法律法规禁止之行为，该种违法性一般会作为符合构成要件该当性后的一个当然结果，不需要再进行特别考察；实质的违法性，是指确实对社会产生危害的行为，“只有当其违反规范共同规定之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法”。(25)参见李斯特: 《德国刑法教科书(修订译本)》，徐久生译，北京：法律出版社，2006年，第201页。

虽然有学者认为，我国长期以来对高利贷的规制一直沿用“利率上限”的管制途径，(26)参见吕垚瑶：《我国高利贷治理的困境与破解路径》，《重庆社会科学》2019年第9期。即刑法惩罚高利贷的形式违法性来源一直是“高利率”。但笔者认为，我国对于高利贷入罪的违法性问题——无论是形式违法性还是实质违法性——一直都处于“左右摇摆”的状态。在以投机倒把罪规范高利贷行为的时代，官方是明确认定放高利贷属于投机倒把行为的。当时的违法性来源很明确，就是“高利率”。但是在刑法对高利贷规范处于徘徊状态的一段时间，高利贷入罪的违法性来源也变得具有偶然性——当刑法对于是否规范某一行为产生犹疑时，法律条文语义模糊，官方文件态度徘徊，形式的违法性便无法确定，更不会对该行为的实质违法性有明确和一以贯之的态度。如在涂汉江非法经营案中，最高人民法院刑二庭在《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》中表示：向他人非法发放高息贷款的行为，属于非法从事金融活动。(27)参见邱兴隆：《民间高利贷行为的泛刑法分析》，《现代法学》2012年第1期。该复函旨在为该案适用非法经营罪第(四)款“其他严重扰乱市场经营秩序的非法经营行为”铺平道路。但依据该复函并不能明确判断本案所涉行为的违法性来源：涂汉江的行为是典型的放高利贷的行为，该案在当时成为舆论焦点的原因也在于是否有必要将高利贷行为纳入犯罪圈。非法经营罪的实质违法性来源主要在于行为人的行为扰乱了市场经营秩序，然而高利贷影响市场经营秩序的必然逻辑在当时并没有完全确证。换言之，从“高利率”的形式违法性到“扰乱市场经营秩序”的实质违法性之间的理论路径还尚未打通，也没有证据证明二者存在天然的匹配关系。在当时的刑法认知和经济环境下，此举有为了惩罚具有A违法性的行为，强行套用B违法性的罪名之嫌。

现在，既然《非法放贷意见》已经认定“以放高利贷为业、情节严重”的行为符合非法经营罪第(四)项的规定，就可以认为，该等行为确实已经符合了该刑法罪名的犯罪构成。从前，学者们之所以对该等行为是否可以以非法经营罪论处产生争议，主要是因为非法经营罪以“违反国家规定”为前提，而《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只属部门规章，不具有“国家规定”的效力。(28)参见龚振军：《民间高利贷入罪的合理性及路径探讨》，《政治与法律》2012年第5期。但2020年颁布的《民法典》第六百八十条已经明确规定“禁止放高利贷”，所以“职业非法放高利贷”的行为已经违反了基本法的法律规定，不存在形式违法性来源的争议问题。但是实质的违法性依然需要单独论证，即该种行为对于社会的危害究竟为何？是否严重到足以动用刑法进行惩罚的地步？

根据《非法放贷意见》，“以放高利贷为业”的行为具有形式的违法性。在考虑其是否具有实质的违法性时，可以参照德国、日本刑法学理论对于实质违法性的论证视角。如李斯特强调行为对于法益的侵害，而麦耶则强调实质违法性应侧重对于文化的侵害。(29)参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，《中国法学》2007年第3期。日本学者小野清一郎则认为实质的违法性之内涵在于对于社会伦理的侵害：“伦理规范是国家法律的根底。所谓法，实际上就是由国家认可、限定、组织和形成的伦理。法的实质是伦理，不，法本身就是伦理”。(30)参见小野清一郎: 《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第30页。这种将伦理规范和违法性结合起来的观点被称为规范违反说。

笔者无意在此比较上述各学说之优劣。笔者试图证明的是，从法益侵害说和文化侵害说的角度，以放高利贷为业的行为具有实质违法性都是较为容易证成的事情。而规范违反说由于其天然的逻辑悖论，并不适用于刑法对于高利贷入罪路径的实质违法性判断。

从法益侵害的角度看，职业放高利贷的行为具有较大的社会危害性，或者至少具有危害社会经济法益的风险。这是由于，职业性高利贷行为的社会成本远大于社会收益，总体而言对于社会法益产生了重大侵害。

除了法益侵害说，我们还应当从文化侵害的角度仔细甄别职业性高利贷行为的实质违法性。事实上，除了德国学者麦耶大力推崇文化侵害程度直接影响违法性之外，在美国刑事司法实践中，也存在着“文化辩护”的独特现象——美国的一些学者认为，“文化辩护成功会导致行为人不被定罪、不罚或者减轻刑事责任”。(31)赖早兴：《美国刑法中的文化辩护及启示》，《现代法学》2016年第3期。从这些观点可以看出，无论是英美法系还是大陆法系，都有学者认为文化因素是行为人的行为是否具有实质违法性的重要原因。从文化的角度看，高利贷在中国文化中一直和“趁人之危”“不义之财”等概念紧密联系在一起。自西周起，高利贷便与礼冲突。自汉代起，高利贷已被设刑禁。(32)参见陈晓枫、周鹏：《高利贷治理之史鉴》，《法学评论》2019年第4期。中国著名舞台剧《白毛女》中塑造的高利贷对于基层农民的压迫，使得该剧深入人心，白毛女甚至被评价为中国历史上“最动人、最成功的、最具文学价值、也最深入人心的歌剧形象”。(33)居其宏：《民族歌剧〈白毛女〉为何在时代变迁中魅力长存》，《歌剧》2016年第1期。由此观之，高利贷在中国文化中的否定性评价是一直存在的。即便没有证据表明其已经站到了社会文化的对立面，但是其确实可能长期处于尚未得到主流文化认可的“亚文化圈”内。

如果从当下的文化角度考量，高利贷也已经对当下社会形成了较大的文化侵害。众所周知，公众对于高利贷的痛恨不仅在于高利率本身，而在于高利贷常常成为各种衍生犯罪的上游行为。由于放贷者急于收回资金，放贷者在回收贷款时极有可能产生非法催收的行为，并由此滋生各种违法犯罪行为。近年来高发的各种“套路贷”案件，前期也经常以高利贷作为表现形式。基于这样的社会现状，民众对于高利贷难以再持有正向的文化认知，高利贷合理化的文化土壤几乎不复存在。

需要强调的是，即便高利贷行为本身具有文化侵害性，但是“民间自助性高利贷”本质上并没有将这种侵害性提升到需要刑法处罚的程度。在“民间自助性高利贷”中，只要借贷双方知情并做出真实的意思表示，其本质上还属于“你情我愿”的、“一对一”的行为。该行为即使在民法上被认定为无效，对于整个社会文化的挑战也是极其有限的。但是，“职业性高利贷”将高利贷的“恶”作为其业务的附属产品向社会释放，其对社会的文化侵害会成倍增加，已经构成对整个社会的文化挑战。此时我们可以认为，这种侵害性已经达到了需要刑法进行规制的程度。

从规范违反说的角度，刑法对于高利贷入罪路径的实质违法性难以被判断。虽然规范违反说作为实质违法性的判断方法之一，已经将其试图讨论的规范和实定刑法规范相分离，并且“将犯罪的本质解释为违反刑法背后的规范”，(34)刘孝敏：《论法益侵害说与规范违反说之争》，《法学论坛》2006年第1期。但问题是，刑法背后的规范究竟为何，本身就是极具争议的话题。规范违反说的支持者雅各布斯认为，规范并不来源于经验，而来源于先天意识和理性本身。(35)参见欧阳本祺：《规范违反说之批判——与周光权教授商榷》，《法学评论》2009年第6期。但就本文所讨论的议题而言，“职业放高利贷”的行为究竟是否违反了某种刑法背后的、基于自然理性或社会理性所产生的规范，在理论界尚无法得出一致的结论。所以，关于高利贷入罪问题潜藏在刑法背后的“规律”，即便存在，也无法探知。

必须指出的是，笔者并不是在发觉从规范违反说的角度无法论证高利贷入罪的实质违法性后，才强行称其“难以判断”并借此自圆其说。事实上，在所有法定犯、行政犯的实质违法性的判断中，规范违反说都具有天然的劣势。要论证自然犯违反了“刑法背后的规范”较为容易：诸如抢劫、杀人、盗窃等行为，确实不被人类社会伦理规范所容忍，此时便可以认为其违反了基于人类理性所创设的使得社会结构存续而必需的基本规范。但是，行政犯和法定犯往往是某一地域的某一政府基于某种社会目的，为了禁止公民实施特定行为而规定的犯罪。此时，创设犯罪的目的是否直接源于伦理规范和社会理性就十分值得怀疑。

周光权教授试图对该悖论以如下逻辑进行拆解：首先，遵守法律是社会伦理对人的起码要求。其次，法律法规出台以后，社会上就出现了要求人们遵守该法律的伦理规范。所以，如果违反了法定犯和行政犯的罪名，也就等于违背了社会的伦理规范。故从规范违反说也可以证明实质的违法性。(36)参见周光权：《论刑法学中的规范违反说》，《环球法律评论》2005年第2期。但是，这种逻辑似乎有循环论证之嫌。从某种角度来说，遵守法律确实可以算作社会伦理规范。但是将这种规范拿到以规范违反说论证实质违法性的过程中来，似乎会导致整个论证失去意义。如果不遵守法律就算违反了社会伦理规范，那么没有任何一个违反法律规定的行为是不违反社会伦理规范的，进一步推出：没有任何一个违反法律规定的行为是不具有实质违法性的。这将导致实质违法性的概念没有存在的必要，因为此时它已经与形式违法性合二为一了。然而事实上，当我们讨论一个违法行为的实质违法性的时候，在乎的是行为本身，而不是“行为违反了法律”这件事。所以实质违法性显然不应该从违反法律规定这一视角得出。然而，如果不运用这种逻辑进行拆解，利用规范违反说论证法定犯和行政犯的实质违法性是极其困难的。所以，在论证高利贷入罪的实质违法性时，应当放弃以规范违反说为论证工具，仅从法益侵害的角度和文化侵害的角度进行论证即可。

综上所述，从目前的规范现状来看，《非法放贷意见》已经明确了刑法对于高利贷的规范路径：从打击范围上来看，刑法实行对高利贷的有限规范——仅规范职业放贷行为；从违法性来源来看，由于《非法放贷意见》明确了“以放高利贷为业”的行为构成非法经营罪，该行为的形式违法性来源就此确立。同时，从法益侵害说的角度看，“以放高利贷为业”的行为侵害了社会法益。从文化侵害说的角度来看，“以放高利贷为业”的行为侵犯了整个社会的文化基础。该行为的实质违法性来源就此确立。规范违反说难以衡量高利贷入罪路径的实质违法性，故不建议在此将其作为分析工具。

三、刑法对高利贷规范路径的未来展望

(一)刑法对高利贷的打击限度应调整为与LPR挂钩的动态利率模式

从目前已有的规范来看，刑法对于高利贷的规制处于“静态利率模式”，2019年7月23日出台的《非法放贷意见》事实上将刑法规范高利贷的利率线划在了36%。如此设定入罪利率，也许和之前民事审判中“两线三区”的司法经验相关。一年后，最高人民法院在2020年8月19日发布司法文件将民间借贷司法保护利率上限改为LPR的四倍。(37)参见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2020]6号，2020年8月19日)。

按照目前的立法和司法现状，我国法律对于高利贷呈现梯度规范模式。在民间借贷中，利率不高于LPR的四倍时受法律保护；高于LPR四倍且不高于36%时，因被认定为民法上的高利贷而不受法律保护；高于36%且以放高利贷为业的，由刑法进行规制。这种规制模式本身就具有合理性：刑法具有谦抑性和保障性，其只应规范社会危害极其严重的行为，而不应在民法足以规范的领域强行介入，更不应“将刑法的调控触角外延得过长过深”。(38)赖早兴：《刑罚力度论纲》，见《刑法论丛》第1卷，北京：法律出版社，2011年，第196页。所以，即便民间借贷因利率超过了LPR的四倍而被民法视为高利贷时，也不至于立刻受到刑法的苛责。《非法放贷意见》设定的36%的利率红线使得刑法规范有意识的“后撤一步”，保持了和民事规范的合理距离，这是值得肯定的。

但是，笔者依然认为，刑法对于高利贷规范路径的“静态利率模式”存在商榷的空间。如果将其调整为与LPR挂钩的动态利率模式或许更为适宜，理由如下。

在讨论高利贷问题时，何为“高利”本身就是一个值得辨析的问题。金融本身具有周期性，根据博里奥(Claudio Borio)提出的金融周期理论，市场参与者会自发形成金融繁荣和萧条相互更替的现象。而信贷规模和房地产价格则是观察金融周期的重要标准。(39)参见李逸凡：《金融周期若干重要理论问题研究述评》，《学习与实践》2019 年第8期。所以，即便是同一国家、同一政治体制，在不同的经济环境下，对于“高利”的认定也会有所差异。某种利率在一种社会经济环境下属于对社会可能产生危害的“高利”，但在另一种社会经济环境下也许就应当被认定为正常的借贷利率。

在“两线三区”时代，我国实际上采取了民间借贷利率的客观主义调节模式。但正是考虑到经济周期的原因，有学者提出应当采用民间借贷利率的折中主义调节模式，建立动态机制对利率进行规范。其中包括区分商事借贷和民间借贷、设定动态浮动的利率上限等建议。(40)王一舟：《高利贷边界标准的重新认定——基于对民间借贷利率客观主义模式的反思》，《北方经贸》2019年第10期。2020年《民间借贷规定》出台后，“利率保护浮动机制正式形成”。(41)沈伟、靳思远：《〈民法典〉视角下意思自治原则与司法抑制现实之间的张力——以民间借贷利率司法规制为线索》，《上海商学院学报》2020年第4期。这意味着基于民事法律的视角，高利贷中“高利”的标准并非一成不变。在不同的经济环境下，根据LPR的动态调整，对于“高利”的认定可能完全不同。

民事法律的视角基础就是前文所述的经济周期理论。在承认这个理论的基础上，高利贷的刑法规范路径中的利率限制就不应再一成不变。毕竟高利贷带来的危害在于成本和收益的比较，相同的贷款利率在不同的经济环境下，损益比较也未必相同。未来在LPR较高的情况下，民法对民间借贷的利率保护上限则必然随之升高，而如果刑法依然维持36%的红线不变的话，则意味着彼时刑法会将更低社会危害性的行为纳入规范范围。如果承认刑法只需惩罚社会危害达到一定程度的违法行为，即承认刑法需要比民法更加“后撤一步”的话，那么当民法的规范利率处于动态浮动状态之时，刑法也应与其保持同步。所以，笔者建议调整刑法对高利贷规范路径中的利率规则，将其从静态利率模式调整为与民法匹配的动态利率模式，即调整为与LPR挂钩的浮动利率模式。在保持现有其他规则的基础上，刑法依然可将“以放高利贷为业”的行为纳入犯罪圈。只不过“高利率”的认定标准不再是一成不变的36%，而是可以调整为LPR的数倍。笔者认为，将刑事法律及相关司法解释中“高利率”的认定标准限定为LPR的10倍为宜。

(二)应当增设“放高利贷罪”对高利贷进行专门规范

在讨论刑法对于高利贷的规范路径时，是否需要在现行刑法罪名的基础上增设新罪也一直是学界热衷于讨论的话题。有学者建议增设“放高利贷罪”，(42)赵秉志、李昊瀚：《民间放高利贷行为入罪问题探讨》，《河南大学学报(社会科学版)》2020年第2期。专门惩治放高利贷的行为，也有学者建议增设“非法放贷罪”(43)吕垚瑶：《我国高利贷刑法治理的困境与破解路径》，《重庆社会科学》2019年第9期。或者“职业放高利贷罪”，(44)王志祥、韩雪：《论高利放贷行为的刑法命运》，《法治研究》2015年第5期。重点惩治具有“职业性”和“经营性”的高利贷活动。实务界则有人认为，对该行为仅需要以非法经营罪规制即可。(45)龚振军：《民间高利贷入罪的合理性及路径探讨》，《政治与法律》2012年第5期。

必须指出的是：刑法对于高利贷的规范路径之确定，是讨论刑法是否需要就此新设罪名的前提。路径是宏观的思路，起到指引立法方向的作用，而罪名的设立是微观的体现，实质是立法技术的问题。假如我们确定的刑法对高利贷的规范路径是尽量避免高利贷入刑，那么，不用说新设罪名，就连当下已有的非法经营罪的适用，也需要被尽量限制。但正是由于我们在前文讨论并确认了刑法对于高利贷的规制路径，我们才有空间讨论在此规范路径下，究竟采取何种立法技术对该路径进行完善。

前文已述，我国当下已经确立了对高利贷的规范路径，即将“以放高利贷为业，情节严重”的行为纳入犯罪圈，同时明确将“民间自助性高利贷”排除出犯罪圈。在这样的规范路径下，无论是使用现有的非法经营罪进行规范，还是新设其他罪名进行规范，均不会对该规范路径产生本质影响，仅仅会在罪名和刑罚上有所不同。同时，借助既有的路径，我们也可以比较容易地对一些罪名设立的争论做出判断。

在路径确定的前提下，刑法规范高利贷的犯罪圈已经基本确定。但依然有必要从立法技术的角度讨论增设新罪的必要性。笔者认为，在遵循刑法对于高利贷的总体规范路径的基础上，有必要增设新罪，理由有二。

第一，增设新罪有利于缓解非法经营罪犯罪圈的“扩张压力”。此前已有众多学者呼吁：要限制非法经营罪作为“口袋罪”不断扩张的趋势，所以不应当再将刑法对于高利贷的规制纳入到该罪中去。(46)王志祥、韩雪：《论高利放贷行为的刑法命运》，《法治研究》2015年第5期。笔者赞同这一观点。非法经营罪本身是为了实现刑法明确化的要求，由1979年《刑法》中的投机倒把罪分解而来。但是二十多年来，非法经营罪所涵摄的犯罪圈逐渐扩大，大有成为新“口袋罪”的趋势。在现行法律法规、司法解释和其他司法文件中，明确以非法经营罪定罪处罚的行为方式就有二十余种。更何况该罪名的第四款还是一个明显的“兜底条款”，可以为该罪犯罪圈的继续扩大“铺路搭桥”。用单个罪名规范种类繁多的犯罪行为，本身就是刑法罪名设置不够科学的表现，在中国刑法的发展历史上，诸如“投机倒把罪”“流氓罪”“寻衅滋事罪”等都经历了不断细化和分解的过程。在使用立法技术规范高利贷行为时，也必须考虑以上因素。只有增设新罪，才能符合罪名精细化的趋势，才能缓解非法经营罪犯罪圈的“扩张压力”。

第二，增设新罪符合量刑精细化的趋势要求。在现行罪名体系下，非法经营罪的法定刑幅度有两档，分别是五年以下有期徒刑或拘役(并处或单处罚金)和五年以上有期徒刑(并处或单处罚金)。从拘役到15年有期徒刑，该罪的法定刑罚幅度涵盖了两种主刑的全部幅度。但是，在如此大的法定刑幅度下，确定精准刑的标准却又极其模糊，仅有“情节严重”和“情节特别严重”两个判断标准。虽然对于何为“情节严重”、何为“情节特别严重”，可以通过出台司法解释加以详细规定，但鉴于该罪只有两个法定刑幅度，即便能够精确区分“情节严重”和“情节特别严重”，对于精准量刑的作用也不会很大——毕竟在同一法定刑幅度内，还缺乏具体的规制对于量刑标准进行细分。(47)目前，在法定刑幅度内进行量刑的全国性司法文件主要是最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见。但是在最高人民法院出台的两版量刑指导意见中，都没有规定非法经营罪的量刑规则。只有增设新罪，才能够设立新的法定刑幅度，并以此赋予相关犯罪行为以更精确的量刑。

基于以上理由，笔者建议增设新罪。在罪名的名称上，之前学者提出过“放高利贷罪”“职业放高利贷罪”“非法放贷罪”等名称。笔者建议以“放高利贷罪”命名更为适宜。“非法放贷罪”在罪名上更强调放贷的非法性。但根据《非法放贷意见》，想要入罪(达到“情节严重”)的前提之一，就是利率超过法定上限。事实上，刑法也仅考虑把“高利贷违法行为”和“非法放贷违法行为”交集中的一部分纳入犯罪圈。“放高利贷罪”的名称更易于凸显该罪“高利率”的违法性来源(48)放贷的“非法性”虽然也是该罪的违法性来源，但是“放高利贷罪”的名称事实上也释明了“非法性”这一违法性来源。毕竟按照《民法典》的规定，不存在“合法放高利贷”的可能。。“职业放高利贷罪”看似精准概括了当下刑法对于高利贷的规范路径，即仅惩罚“以放高利贷为业”的行为，且试图通过罪名区分“民间自助性高利贷”和“职业性高利贷”。但是必须承认，无论是“民间自助性高利贷”“职业性高利贷”还是“以放高利贷为业”等词语，都是学者们为了论述方便而对相关的法规、政策、路径进行的概括。这些词语无法精确地涵盖刑法对高利贷设立的犯罪圈。精确的犯罪圈已经在《非法放贷意见》第一条至第三条被精确划定。所以，如果使用“职业放高利贷罪”的名称，容易对公众形成误导，因为即便行为人实施了符合《非法放贷意见》第一条至第三条的行为，也未必真的将放高利贷作为其职业。综上所述，笔者认为将罪名确定为“放高利贷罪”更为适宜。可以将赌博罪的罪名设置作为立法例进行参考，赌博罪的一种构罪模式就是“以赌博为业”，而“放高利贷罪”也是为了惩罚“以放高利贷为业，情节严重”的行为。而《非法放贷意见》中的第一条至第三条，则可以视为对“以放高利贷为业”的相关解释。

四、结 语

刑法对于高利贷的规范路径之所以经历了如此巨大的历史徘徊，主要是由于社会各界对于高利贷本身的利弊以及刑法介入高利贷监管的必要性产生了长期的争论。在这样的背景下，刑法作为补充法和保障法，势必无法确定其对高利贷的规范路径。但是随着经济形势的变化以及立法的完善，刑法已经有能力在现有立法和司法文件的基础上明确其对高利贷的规范路径。这种路径体现在：第一，在规范范围上，仅仅对“职业性高利贷”进行规范；第二，在违法性来源上，基于现有的立法基础，将“高利率”“放贷非法性”“放贷职业性”作为共同的形式违法来源。同时，从法益侵害说和文化侵害说的角度考量，“以放高利贷为业”的行为也具有实质的违法性。在确定了刑法规范高利贷的基本路径之后，再讨论路径的完善问题就具有了坚实的底层逻辑。为了完善该路径，可以考虑将刑法对高利贷的规范与LPR挂钩，利用LPR的浮动机制建立动态的犯罪圈，保障刑法和民法之间始终有合适的距离，以维护刑法的谦抑性。同时，可以考虑增设“放高利贷罪”代替现在的“非法经营罪”对高利贷进行规范，这样不仅有助于遏制非法经营罪犯罪圈的“扩张趋势”，也有利于更精确地划定相关行为的法定量刑幅度。