银行借记卡被盗刷后发卡行责任分析

黄 英

（山东法官培训学院，山东 济南 250014）

一、借记卡盗刷纠纷司法裁判现状

（一）借记卡盗刷纠纷案件呈增长趋势

移动通信技术和互联网金融的快速发展变革了传统金融支付方式。银行卡作为一种便捷的信用支付工具得到广泛使用。截至2021年末，全国共开立银行卡92.47 亿张，其中，借记卡84.47 亿张，占比91.35%；银行卡交易稳步增长，2021年全国共发生银行卡交易74290.22 亿笔，交易金额达1002.10 万亿元。与此同时，借记卡盗刷纠纷案件数量增长趋势明显（见图1）。自2011年4月1日最高人民法院修订《民事案件案由规定》至2022年5月19日，中国裁判文书网共公开“借记卡纠纷”民事裁判文书7521份。文书数量从2012年的16 份增长到2017年的1790份，案件增加趋势明显；随着银行业出台相关管理规范，持卡人金融保护意识增强，此类纠纷从2017年起呈现下降趋势。

图1：借记卡纠纷案件数量变化趋势图

（二）借记卡盗刷纠纷案件特征

银行借记卡盗刷纠纷案件具有以下特征：第一，涉案金额较小。鉴于各大银行均设置单日取款上限，盗刷金额较小。第二，刑事破案率较低。由于借记卡盗刷多为异地甚至异国犯罪，盗刷人采取较为隐秘的方式刷卡，常规手段难以侦破，刑事打击率较低，起不到震慑作用。刑侦成本较高，破案难度大、周期长，持卡人不能及时向犯罪嫌疑人索赔，通常会向法院起诉要求银行赔偿。第三，持卡人信息保护意识不强，维权方式不健全。第四，借记卡盗刷纠纷审理难度较大，双方矛盾难以调和。

各级人民法院非常重视借记卡盗刷纠纷案件的新情况新问题。最高人民法院于2011年在《民事案件案由规定》中设置了借记卡纠纷和信用卡纠纷案由，各地法院先后出台了相关规定和意见，如济南中院于2017年6月制定《关于审理伪卡交易纠纷案件的意见》，从案由确定、受理与审理、举证责任、伪卡交易情形的责任认定等方面做出了详细的规定，为提高审判质效、统一裁判规则提供了依据。2021年5月25日，《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《审理银行卡纠纷规定》）正式施行，对持卡人与发卡行之间产生的民事法律关系进行规范，系统提炼了裁判规则以解决审判中的热点难点问题。

（三）借记卡盗刷纠纷司法裁判特点

1.案件裁判标准不统一。借记卡盗刷纠纷审判实务中存在法律适用和裁判标准不统一的问题，裁判思路差异较大、裁判尺度不一、类案不同判的现象凸显。作者在中国裁判文书网按照“伪卡交易纠纷”“盗刷”关键词进行搜索，选取2018年1月—2022年5月登载文书进行样本剖析研究，发现337 份文书中就出现了13 种裁判结果，包括判决驳回诉讼请求、裁定驳回起诉、判决银行承担赔偿责任等，其中，银行承担责任的比例从100%到20%不等。

该类案件裁判呈现较强的地域性特点。其中，北京法院系统司法统一性较强，38 份文书中，25 份判决银行承担100%责任，11 份判决驳回诉讼请求；甘肃法院的3 份文书则全部判决驳回诉讼请求。但有的省份裁判统一性较弱，广东法院的58 份文书中就出现了8种银行责任比例，河南法院的34份文书也出现了6 种结果。微观聚焦之下，“同案不同判”导致银行业面临无所适从的局面。

2.银行承担责任的案件比例高。相对于自然人，银行的风险承担能力和举证能力优势已成为一种普遍认识，银行负担着越来越重的诉讼程序义务和实体责任。借记卡盗刷纠纷中，银行责任分为全部责任、主要责任、平均责任、次要责任、不承担责任等类型（见表1）。337 份样本文书中，76.3%的文书判决发卡行承担责任，责任比例从100%到20%分为9种，其中170 份文书判决发卡行承担全部责任，占全部样本文书的50.4%，意味着过半数的司法者主张银行承担全部责任，比重之大令人不可小觑。即使有的司法者基于银行卡良性发展的考量来权衡持卡人和银行的权益进行裁判，判决发卡行承担50%及以上责任的文书仍有247 份，占比达73.3%，这是一个必须引起重视的数字和现象。

表1：337份裁判文书的裁判结果汇总表

相对于发卡行责任认定严格，人民法院对持卡人责任的认定则相对严谨，即使持卡人存在过错，也只是承担较小比例的责任（10%～30%）。只有在银行举证证明持卡人存在明显过错且为账户资金被盗主要原因时，才裁判持卡人承担主要责任。应注意的是，即使持卡人承担责任的案件，法院也将举证责任分配给了银行方，如果举证不能或达不到一定证明标准，银行仍承担不利后果。

二、借记卡盗刷纠纷案件裁判思路和裁判理由

（一）借记卡盗刷纠纷案件裁判思路

司法实务中，借记卡盗刷纠纷案件的裁判思路分三步：

1.借记卡盗刷交易事实的认定。借记卡盗刷纠纷案件审理的焦点问题主要是盗刷交易事实的认定和盗刷责任承担的认定。其中，持卡人主张的盗刷是否成立是法庭调查的主要内容。通常，在借记卡盗刷发生之后，持卡人迅速挂失报警，一般可排除本人或授权交易的可能，持卡人只需向法庭提交涉案银行卡交易时其持有的真卡、交易时及前后借记卡账户交易明细、报警记录、挂失记录等相关证据，即可初步证明涉案交易期间内持卡人与真卡均不在交易现场。此后，举证责任移转至发卡行，由发卡行提交相关证据用于认定涉案交易为本人或授权交易。

人民法院根据高度盖然性证明标准和优势证据规则，全面审查当事人双方提交的证据，一般从以下几点综合判断是否存在借记卡盗刷事实：（1）交易发生时是否卡不离身；（2）案发录像显示交易的借记卡与涉案银行卡是否明显不一致；（3）交易发生地与持卡人所在地的距离远近；（4）交易时间和报案时间是否接近；（5）借记卡被盗刷后是否及时进行挂失等。

2.举证责任的分配。当案件事实调查不清时，举证责任分配成为法官所依赖的法律技术。不同的举证责任会导致裁判结果的差异。大部分法官秉承主张者举证兼顾持卡人弱势地位的理念将举证责任分配给银行一方，让发卡行证明已履行了提供安全用卡环境、防范盗刷的义务，并对持卡人未妥善保管、使用借记卡和密码导致信息泄露情形承担举证责任。举证不能则承担不利后果，即对持卡人被盗刷资金损失承担赔偿责任。

3.借记卡盗刷责任的认定。双方当事人根据过错大小承担相应的法律责任。随着银行举证责任的加重，赔偿责任比例也随之增大。如表1 所示，七成案件判决银行承担一半及以上的损失赔偿责任。

（二）借记卡盗刷纠纷案件裁判理由

裁判发卡行承担责任的理由概括为以下方面：

1.裁判银行承担全部责任的理由。司法者认为银行负有识别伪卡、保障交易环境安全、提醒通知等安全保障义务，主要理由有：“他人能够利用伪卡进行交易，表明发放的银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，被复制的银行卡不能被交易系统排除，存在一定的安全隐患，由此认定存在未尽到安全保障义务的违约行为”。甚至有判决认为，“退一步来说，即使持卡人无意间泄露密码或他人通过违法手段获取密码，仅就伪造的银行卡盗刷存款，亦不能免除发卡行保证银行卡具备唯一识别性的义务。”

2.裁判银行承担主要责任的理由。司法者认为银行和持卡人对银行卡被盗刷均有过错。基于法官的自由裁量权，根据个案具体情形裁判银行承担60%～90%不等的责任。

3.裁判银行与持卡人平均分担损失的理由。司法者认为，持卡人有义务妥善保管银行卡、密码；银行有义务在技术上加强防范措施，以保障用卡人卡内资金、信息的安全。借记卡被盗刷，持卡人与银行过错相当，故而裁判银行与持卡人各承担50%的责任。

4.裁判银行承担次要责任的理由。诉讼中，银行方提供证据证明持卡人存在收到消费短信提示两天后才到银行修改密码并报警、使用社会人员推销的POS机捆绑银行卡等情形时，司法者认为持卡人存在较大的过错，应减轻银行承担责任比例。

三、借记卡发卡行责任承担的法理基础

（一）发卡行法律义务的界定

民事主体的义务来源于法律规定或合同约定。银行对持卡人的义务包括通知义务、先行赔付责任、合理审查义务、安全保障义务等。发卡行作为银行卡业务的推出方、提供者和所有权人，有义务提供安全的用卡环境。根据《审理银行卡纠纷规定》，即使相关格式条款并未加重金融消费者的责任，只要商业银行未履行提示说明义务，相关条款就不成为合同组成部分。同时，作为相关技术、设备和操作平台的提供者，银行应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，应确保储户卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金的安全。

（二）发卡行承担责任的归责原则

归责原则体现了法律的价值取向，决定着举证责任的内容，归责原则不同，举证责任分配也不一致（魏振瀛，2009）。借记卡盗刷纠纷首先应当按照违约责任的归责原则来处理。根据《民法典》第五百七十七条，《审理银行卡纠纷规定》规定适用无过错归责原则。《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”法院以“发卡行未能保障卡片有足够高的安全性能，发生伪卡交易时，也未能有效识别”为由判决银行承担责任即是这一归责原则的体现。《审理银行卡纠纷规定》第七条确立了分层式责任分配规则，即发卡行先行偿付为主，持卡人与发卡行分担责任，通过当事人间的追偿权实现风险分散。

从效率视角看，援引经济学理论“获得利益者负担损失”（冯巴尔，2001），银行取得银行卡使用带来的经济收益，也应负有防范控制潜在风险的义务，符合收益与风险对等的原则；从社会利益角度衡量，在银行卡业务发展过程中，银行掌握更多的技术资源、社会资源，主动权较大，相较于持卡人具有更强大的风险预防、控制和承受能力，因此，承担社会责任也应更多；从长远考虑，规定无过错归责原则有利于鼓励发卡行提供安全性更高的产品和服务，通过升级系统、改进防伪技术等提高安全保障水平，从源头上降低风险发生概率，促进银行卡业务安全稳定发展，进而为金融消费者提供更安全、高效的服务，达到双赢局面。

（三）发卡行对借记卡盗刷的举证责任

盗刷事实的认定是借记卡纠纷案件审理的重点和难点，是否存在盗刷事实将直接影响后续的责任承担。《民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《审理银行卡纠纷规定》第四条规定，“持卡人主张争议交易为伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易的，可以提供生效法律文书、银行卡交易时真卡所在地、交易行为地、账户交易明细、交易通知、报警记录、挂失记录等证据材料进行证明。发卡行、非银行支付机构主张争议交易为持卡人本人交易或者其授权交易的，应当承担举证责任。发卡行、非银行支付机构可以提供交易单据、对账单、监控录像、交易身份识别信息、交易验证信息等证据材料进行证明。”可以看出，持卡人以银行未尽到安全保障义务为由主张存在伪卡交易事实时负有初步举证责任。由于借记卡交易中有关支付授权的记录、数据和录像均掌握在发卡行手中，依据“谁占有证据谁举证”的举证责任分配原则，占有证据的发卡行如果否认借记卡盗刷事实，则应承担举证责任（王丽丽和孙航，2021）。

关于借记卡信息泄露的举证责任。借记卡交易需要“两把钥匙”，即借记卡和密码。在借记卡盗刷民事诉讼中，发卡行抗辩持卡人泄漏密码是造成盗刷的重要原因，持卡人则会辩称已尽到了妥善保管密码的义务。根据“谁主张，谁举证”基本原则，发卡行主张持卡人泄漏了密码，就应当提供证据证明。由于借记卡密码由持有人自行设置保管并可随时修改，发卡行很难证明密码是如何泄露的，因此，在将密码泄漏举证责任分配给发卡行的案件中，发卡行均因不能完成证明责任而承担了不利后果。实践中，借记卡密码的泄露既可能是持卡人本人原因导致，如密码设置过于简单而被他人猜中或保管不善而被他人知悉，也可能是被他人非法获得，如犯罪分子在取款机上加装摄像头或读卡器。对比银行和持卡人的风险控制能力等，由银行承担密码泄露举证责任虽然似乎有些严苛，但无疑更显公平。

（四）发卡行责任减免情形及考量因素

借记卡盗刷主要是由借记卡信息泄露造成，银行对信息泄露存在一定过错的可能性，持卡人同样也存在过错的可能性，甚至可能恶意串通他人盗刷借记卡以谋取不当利益。银行在柜面、ATM 机等不同交易方式中的注意义务不同，MASTER通道消费无须密码即可完成交易，这也是60%以上的盗刷发生在境外的主要原因。在此情形下，要求银行承担严格责任不利于其健康发展。因此，在一定情形下可酌情减轻或免除银行责任。

《民法典》规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据银行卡领用合约、借记卡章程等规定，持卡人负有妥善保管、使用借记卡信息及密码的义务，持卡人过错可成为银行抗辩事由从而减免银行责任。

审判实践中减轻发卡行责任的情形包括：第一，刑事侦查或判决结果证实持卡人未妥善使用、保管借记卡信息和密码。第二，发卡行提交的监控录像、短信记录等证据证明持卡人存在不规范用卡的行为。某案件中银行提交了自助柜员机监控录像视频，以证实持卡人存在将借记卡交给第三人使用的行为，最终法院判定持卡人自行承担30%的责任。第三，表见代理行为。若发卡行有证据证实第三人实施的行为构成表见代理，则第三人与发卡行之间的交易行为有效，发卡行对于持卡人账户减少的资金不负有赔偿义务。

四、银行业的应对之举

维护金融消费者合法权益与促进银行卡产业健康发展双赢局面的打造和维护，主动权在银行。针对借记卡盗刷事件，银行应积极应对，采取措施做好防范工作。

（一）创新高科技手段，加大交易风险防控力度

针对盗刷侵权人在ATM 机、POS 机旁安装侧录设备窃取借记卡信息、密码是发生盗刷案件的主要原因之一的情况，通过不断更新技术、升级软件等措施来保障交易安全，降低交易风险。及时在系统中增加预警功能，加强交易风险监测，切实完善交易监测规则，提高监测系统模型和参数设计的科学性，丰富监测预警手段，稳妥处理可疑交易。同时，建立更加高效、准确、稳定、严密、安全的电脑网络系统，在保障用户资金安全的前提下支持用户体验高效便捷的电子支付方式。银行应通过运用先进的防火墙、安全检测防御设备、身份证识别与认证、数据加密、第三方认证等技术手段，对金融消费者信息和业务进行保护，及时消除安全隐患。

（二）建立应急反应机制，积极应对用户投诉盗刷事件

银行应成立应急反应机构，建立健全应急反应机制。在发生盗刷事件后，及时与持卡人沟通，第一时间留存和固定相关证据，特别是监控录像和客户签购单等重要证据，为处理盗刷事件提供充分的证据，同时也为诉讼中降低赔付比例甚至免除赔偿责任提供基础资料。应搭建分层次、跨地域联动的投诉处理平台，确保投诉得以及时有效处理。为避免在旷日持久的诉讼中为声誉风险所困，建议银行使用和解方式快速解决纠纷，避免产生被诉及声誉风险。达成和解后，尽快缩短内部审批流程，及时支付相关垫款，避免因支付不及时、处理周期长引发持卡人二次投诉。

（三）增强证据意识，及时有效保全证据

对于借记卡盗刷，银行被赋予了较重的举证责任，若举证不能则承担不利后果。因此，对于借记卡使用过程中产生的交易单据、对账单、监控录像、交易身份识别信息、交易验证信息等基础材料，银行应及时完整全面地留存以备查阅。此外，银行还需留存履行通知义务的相关证据。一旦银行交易系统显示异常交易情况，银行应迅速启动通知程序，不能以持卡人未购买有偿手机短信通知服务为由而拒绝发放通知。通知发送后，应在系统中留存一定时期，作为履行义务的证据。

①数据来源：中国人民银行《2021年支付体系运行总体情况》。

②数据说明：《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》于2016年10月1日正式实施，因2016年10月之前各地人民法院执行标准不统一，公开的裁判文书数量与审判实际有一定的差异性。

③《商业银行法》第十二条第五项规定和《消费者权益保护法》第十八条规定。

④《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”