建没工程造价司法鉴定热点问题分析

周诗文 曹淑华

摘 要：对建设工程合同纠纷案件造价司法鉴定常见的鉴定程序启动、鉴定内容和方式、鉴定的费用、鉴定的计价依据等实务热点问题进行分析，以期引起建设工程合同承发包方的重视。

关键词：工程合同；纠纷案件；造价鉴定；计价依据

中图分类号：TU198 文献标识码：A 文章编号：1671-2064（2018）21-0102-02

司法实践中，建设工程合同纠纷案件通常会涉及到工程造价结算等专业技术问题，法院为了认定工程造价金额等案件事实，通常倾向于委托鉴定单位对工程造价进行司法鉴定。造价鉴定的结论往往会影响法院对案件关键事实的认定，甚至不少人认为打工程款纠纷诉讼就是“打司法鉴定”。本文将根据笔者办理建设工程合同纠纷案件的经验，对建设工程造价司法鉴定常见的热点问题进行分析，希望能引起承发包方的重视。

1 鉴定的启动

依据《民事诉讼法》定的“谁主张、谁举证”原则当事人需对各自主张的事实承担举证责任。对待证事实承担举证责任的一方当事人通常会提出司法鉴定申请，但是并非所有的鉴定都是由原告或承包人一方提起的，实践中至少有以下三种情况。

1.1 由承担举证责任的一方提起鉴定

工程款纠纷中，承发包双方的争议焦点主要为工程款的结算金额，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉解释》）第90条规定，不仅承包人需对诉状中所主张的工程造价承担举证责任，发包人如对承包人所主张的工程造价不予认可，也同样负有反驳承包人所主张金额的举证责任，而不是仅承包人负有证明工程款结算金额的举证责任。

如果不申请造价鉴定，已有的证据对工程造价金额已达到高度盖然性的证明标准，发包人对该造价金额不予认可，则需提出造价鉴定申请，否则其对工程造价金额的异议通常难以得到法院的支持。

1.2 默认结算条款下的工程造价鉴定

承包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同解释》”）第20条的规定，以“默认结算条款”主张按照其送审价确定工程造价的，自然不会主动申请工程造价的司法鉴定。此时发包人需根据案件的具体情况，预判法院支持承包人送审价的可能性。如果可能性较大或无法判断的情况下，发包人可向法院申请对涉案工程的造价进行司法鉴定一旦法院准许发包人提出的司法鉴定，可以推导出司法鉴定所要证明的事实仍处于真伪不明状态，对该事实承担举证贵任的当事人的主张尚未使法官达到内心确信的标准，鉴定实为必要，即意味着法院将不支持承包人将送审价作为结算价的主张。

1.3 法院依职权启动鉴定

法院依职权启动鉴定属于依职权调查取证的范畴，除《民诉解释》第96条对侬职权调查取证列举的五种情形外，法院不得依职权进行调查取证。建设工程合同的当事人，针对造价存在争议，但当事人均不提出造价鉴定的，以往法院为了查清案件事实倾向于依职权进行造价鉴定。但《民诉解释》施行后，对于工程造价鉴定，显然不属于《民诉解释》第96条规定的依职权调查取证的情形，法院将无权依职权进行委托鉴定。如当事人均不申请鉴定的，导致案件事实无法查明的，对该案件事实负有举证责任的一方将承担举证不能的法律后果。

2 鉴定内容和方法

法院在委托鉴定之前，需先行确定鉴定内容和鉴定方法，才能根据鉴定的内容和方法选择合适的鉴定单位。在工程造价司法鉴定中，确定鉴定内容和方法是一件专业技术含量极高的事项，一旦法院确定的鉴定内容和方法不够明确或有失公允，将可能极大损害当事人的利益。

2.1 鉴定的内容

《施工合同解释》第23条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。因此，法院应在委托鉴定前通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定，尽量避免直接全盘委托鉴定，增加鉴定工作量及鉴定费用对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。

2.2 鉴定的方法

鉴定只是通过一定的方法进行科学计算、分析，并作出书面结论的过程。工程造价鉴定確定的是案件的法律事实，而非客观事实，鉴定的方法对于鉴定意见具有决定性影响。当事人应当在法院向鉴定单位明确鉴定方法前，先行考虑鉴定方法是否科学合理，分析其中存在的风险，并及时向法庭表明己方的观点。法院在征询双方意见后，确定可行的鉴定方法。鉴定单位只能依据法院确定的鉴定方法，而不能自行采用其他方法进行鉴定，否则该鉴定意见可能不被法院采纳，甚至需重新鉴定。

3 鉴定的费用

虽然《诉讼费用交纳办法》以下简称“《交纳办法》）第12条规定“谁主张、谁负担”，但实践中法院仅要求申请的当事人预交司法鉴定费用，不预交的视为撤回鉴定申请，最终由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的鉴定费用数额。但以下几个问题仍值得探讨。

3.1 鉴定费用分担是否应作为诉讼请求

原告在已列有“由被告承担本案全部诉讼费用”诉请的情况下，是否还需要对鉴定费用的分担单独增加诉讼请求，取决于鉴定费用是否属于《交纳办法》规定的诉讼费用的范畴。《交纳办法》第12条规定，鉴定费用由当事人向鉴定单位直接支付，虽不属于向法院交纳的诉讼费用，但仍属于《交纳办法》规定的向鉴定单位交纳的诉讼费用。笔者认为，当事人无需就诉讼过程发生的鉴定费用的分担单独增加诉讼请求，但为了避免法院对鉴定费用的分担漏判，建议预交鉴定费用的一方将鉴定费用的发票和支付凭证作为证据提供给法院。

3.2 共同原/被告连带承担鉴定费用

依据《交纳办法》29条规定，即使为共同原/被告，法院仍会决定原/被告间各自负担的诉讼费用数额。但《民诉解释》实施后，根据其第203条规定，承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。如果主张连带债权的原告败诉或被告被认定承担连带责任的，将对原告方或被告方的鉴定费用承担连带责任。

3.3 鉴定费用分担是否能上诉

鉴定费用的分担，通常由法院依职权决定，具体的分摊标准由法院根据案件的情况综合决定。但工程造价司法鉴定的鉴定费用数额巨大，如果当事人对法院鉴定费用分担有异议，是否能就鉴定费分担提起上诉呢？依据《交纳办法》第43條规定，当事人不得单独对法院关于诉讼费用的决定提起上诉，当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的法院院长申请复核。当事人是否能与其他上诉请求一并提出鉴定费重新分担的上诉请求呢？目前法律并无明确规定。实践中，上诉状中通常列有“由被上诉人承担本案全部诉讼费用”的上诉请求，也可视为已就鉴定费用的分担提出上诉。无论是否对鉴定费用分担提出上诉，二审法院均可依职权对原审法院的诉讼费分担进行改判。

4 鉴定的计价依据

法院在鉴定单位开始造价鉴定前需先行确定鉴定的计价依据，作为结算的口径。建设工程合同作为商事合同，法院在审理工程造价争议案件中，原则上应遵循有约定按约定的计价标准，充分尊重当事人的意思自治。但实践中，仍有部分特殊情形需引起注意。

4.1 黑白合同

《施工合同解释》第21条将是否经中标备案作为认定黑白合同的标准，并规定应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。现阶段各地高院的普遍观点为，中标合同有效的情况下，应以中标备案合同作为结算依据，中标合同无效的情况下，应以当事人实际履行的合同作为结算依据，但各地高院的指导性意见规定又不尽相同。

4.2 无效合同

《施工合同解释》第2条规定，建设工程合同无效的，只要工程经竣工验收合格的，承包人仍有权请求参照合同约定结算工程价款。那么，承包人能否主张按照定额标准据实结算工程价款？工程合同无效的，依据《合同法》第58条规定，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。承包人能否主张按照定额标准据实结算工程价款？《施工合同解释》第2条对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，虽然其在表述中出现“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但这并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权，比如福建高院规定，承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，除非发包人同意，应参照同约定支付工程价款。但笔者认为，《施工合同解释》第2条的规定，指的是“一般”而非“一律”参考合同约定结算工程价款。如果参照合同结算对一方显失公平的，法院仍可能依据当事人的主张选择其他合理方式结算工程价款。

4.3 固定总价合同

当事人约定采取固定总价结算的，承包人实际完成的工程量与合同约定的工程款存在偏差的情况下，如果非设计变更导致的，依据《施工合同解释》第22条规定合同总价通常不作调整，当事人请求造价鉴定的，原则上不予支持。但如果是因为设计变更导致的，又能否按照实际完成的工程量结算工程造价？笔者认为，法院应尊重当事人的意思自治原则，按照双方约定的固定总价和工程设计变更条款结算工程造价。如果合同约定发生设计变更不予调整的，原则上法院仍应认可该结算原则。如果工程的总价包干范围约定不明确、或者人工材料价格异常上涨的情况下，法院可能在约定的固定总价原则的基础上，根据工程的实际情况予以适当调整，但并不意味着法院可以否定固定总价结算的原则。

4.4 合同解除

工程价格结算属于合同中的结算和清理条款，即使合同解除，依据《合同法》第98条的规定，不影响合同中结算和清理条款的效力。《施工合同解释》第10条进步规定，建设工程施工合同解除后，已完工程质量合格的，发包人仍应当按照约定支付相应的工程价款。通常来说，固定单价合同按照合同约定的单价及承包人实际已完工程量计算，固定总价合同以合同约定的固定总价为基础，按照已完工程的比例计算，当事人主张按照定额结算的，不予支持。但如果合同为固定总价的，承包人的报价通常是基于全部工程完工的，中途因发包人的原因合同解除的，工程可能只完成一部分，如果仍按照合同约定的单价或按已完工程的比例结算，可能对承包人明显不公平，并将使违约的发包方获利，显然不符合“任何人不能从其违约行为中获利的”法律原则，为此法院仍可能基于“公平原则”采取其他合理的结算方式。

4.5 设计变更和合同范围外工程

虽然《施工合同解释》第16条第一款规定，应按照合同约定结算工程价款，但如果发生设计变更或合同范围外的工程，且合同未明确约定结算方式的，又该如何确定结算依据就设计变更而言，变更的原因虽然属于发包人，但仍属于合同约定的承包范围，合同约定的计价方式和计价标准对该变更后的工程仍适用。当然如果该变更属于重大变更，导致建设工程的工程量或者质量标准发生根本性的变化，超出了合同约定的风险范围的，依据《施工合同解释》第16条第二款规定，可参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，北京、四川高院也有类似的规定。

而合同范围外的工程，除非双方明确约定适用合同约定的结算条款，否则合同约定的结算标准对该部分工程不具有约束力，承包人有权要求按实结算。