高校“开除学籍”处分的性质及解决对策

戴金龙

(辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110136)

一、问题缘起

2021年9月24日，一则三名学生(一名博士生，两名硕士生)因校外嫖娼被某高校给予“开除学籍”处分的新闻引起热议，[1]根据网传的三张《纪律处分决定书》显示三名学生分别被处以行政拘留及罚款等不同程度的治安处罚。[2]学生因“嫖娼”被开除学籍有制定法依据吗？学生未被罚款及行政拘留的嫖娼行为和受到治安处罚的嫖娼情形可以被一律“开除学籍”吗？依据现行规章《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)，学生因“嫖娼”而被行政拘留，须受到《规定》第52条第三款“受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣”规制；那么学生的嫖娼行为是否满足“情节严重、性质恶劣”的构成要件？笔者在后文统计全国42所双一流大学的学生纪律处分规定发现：半数双一流高校的纪律处分把“卖淫嫖娼”情形予以单独规定，给予学生开除学籍处分。

更进一步需要考察的是“开除学籍”的性质究竟为何？目前规章将其认定为处分中的“纪律处分”，如何理解“处分”？目前学界对“开除学籍”性质的认识存在“教育惩戒说”、“行政处分说”、“学籍强制处理说”和“(准)行政处罚说”等多种观点；实务上对“开除学籍”的态度不一：有共识(至少属于行政行为，可以进行司法审查)也有分歧(或回避认定性质，或认定并不一致)。问题在于“处分”表述的含混导致了“开除学籍”的性质存在学理和裁判分歧，进而导致法律规章中相关概念“各行其是”。虽然我国规章(《中小学教育惩戒规则》2020)首次明确了“教育惩戒”的定义及相关制度设计，然而在法律层面付之阙如。本文试图论证在法律层面需以“惩戒”取代含混的“处分”表述，统一各阶段教育法规中“教育惩戒”概念，明确“开除学籍”的性质是“教育惩戒”中的“身份类纪律性惩戒”，同时将“教育与惩戒相结合”原则上升至《高等教育法》，再授权规章对可以“开除学籍”的情形进一步予以细化，推进部门规章及高校规范性文件的合宪性审查。

二、“开除学籍”处分的规范分析

(一)“开除学籍”在普通高校适用中的规范依据

2021年《中华人民共和国教育法》(下文简称《教育法》)和2018年《中华人民共和国高等教育法》(下文简称《高教法》)并未对“开除学籍”作出规定，它被规定在国务院部门规章中，如2012年教育部第33号令《国家教育考试违规处理办法》、第34号令《学位论文作假行为处理办法》和2017年教育部第41号令《普通高等学校学生管理规定》(下文简称《规定》)中。

首先，《教育法》赋予学校等教育机构对受教育者的处分权，其中第三章学校及其他教育机构的第二十九条第(四)款规定“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”，问题在于这里的“处分”是否包括“开除学籍”？《教育法》本身的条文是不明确的，它能否为开除学籍提供法律依据值得商榷。[3]232其次，《高教法》通过第四章高等学校的组织和活动的条文规定了高等学校对受教育者的管理权，特别是赋予了高等学校校长对受教育者的处分权，第四十一条第(四)款规定“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”；最后，进一步明确规定“开除学籍”的是教育部的《规定》，该规定第五章“奖励与处分”的第五十一条规定了高校可给予学生五种纪律处分(1)分别是：“警告”、“严重警告”、“记过”、“留校察看”和“开除学籍”。；第五十二条规定了学校“可以”在八种情形(2)分别是：(一)违反宪法，反对四项基本原则、破坏安定团结、扰乱社会秩序的；(二)触犯国家法律，构成刑事犯罪的；(三)受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的；(四)代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的；(五)学位论文、公开发表的研究成果存在抄袭、篡改、伪造等学术不端行为，情节严重的，或者代写论文、买卖论文的；(六)违反本规定和学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序的；(七)侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；(八)屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。下对学生给予开除处分，有学者称上述规范依据“型塑出了高校学生处分的形式梯度”[4]2。

以上条文规定表明：法律上(《教育法》《高教法》)只对高校的处分权作出了原则性规定，并未规定“开除学籍”。部门规章(《规定》)具体规定了作为五种纪律处分类型之一的“开除学籍”处分。而且“开除学籍”处分由规章而非法律授权，法律层面付之阙如。因此，“开除学籍”处分得以直接适用的规范依据就是《规定》。

(二)高校因学生“嫖娼”行使开除学籍处分权的规范依据

在我国，嫖娼是一种违法行为，行为人实施该行为要受到公安机关治安管理处罚。2012年《治安管理处罚法》在第三章“违反治安管理的行为和处罚”中第四节“妨害社会管理的行为和处罚”，依据情节轻重规定了卖淫、嫖娼应受到罚款、行政拘留的法律责任。(3)《治安管理处罚法》第66条：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”高校如何处理学生的嫖娼行为？高校是否有自身的处分规定？如果有，又是如何规定的？

表1是笔者统计的全国“双一流”高校(A类36所，B类6所)对学生受到治安管理处罚的规范性文件，名称一般称为某某大学学生“纪律处分”管理或“违纪处分”管理“规定”或“办法”(4)如《吉林大学学生违纪处分规定》《复旦大学学生纪律处分条例》《中国科学技术大学学生违纪处分实施细则》等等。，以下为方便表述将高校的规定统一称为“处分规定”，不过学界对其认识并不一致，有的学者认为法律默认了高校制定处分规定权[5]；有的学者区分了高校的介入性规定和自主性规定，田永案中，法院所采取的就是这种高校处分规定二分的进路进行司法审查的；[6]还有学者认为规定属于大学自治的范畴；[7]也有学者认为处分规定是行使的是国家公共权力。[8]

表1 “卖淫嫖娼”行为在42所“双一流”高校处分规定中的处分类型

在后21所高校中，对学生“卖淫嫖娼”行为给予了不同程度的处分：如“给予开除学籍处分”(中央民族大学、北师、南开、复旦、川大、中科大、中南大学、中山、华南理工、吉大、湖南大学)、“警告直至开除学籍处分”(哈工大)、“留校察看或开除学籍处分”(同济、华中科大、东北大学)、“留校察看以上处分”(中国农大、厦大、中国海洋、大连理工)和“记过以上处分”(南京大学、兰大)的。另外，高校对待学生嫖娼行为所给予的处分不尽相同，比如有的高校虽然对受到治安管理处罚的行为处分进行细化规定，但仍将卖淫、嫖娼单独规定，并给予不同的处分形式。(5)比如中国海洋大学和复旦大学。《中国海洋大学学生违纪处分规定(修订)》第十一条规定：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：(三)受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的；第十八条有下列情形之一的，视其情节，按下列规定给予处分：(四)进行嫖娼、卖淫等色情活动的，给予留校察看以上处分。”《复旦大学学生纪律处分条例》第四条规定：“(二)被免予刑事处罚，或者被行政拘留、司法拘留的，给予记过以上处分”；第四十条：“卖淫、嫖娼，或者组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，给予开除学籍处分。”

因此，从上表的归纳中可以清楚发现：高校在处理学生卖淫嫖娼行为的规定并不一致，既有未明文规定卖淫嫖娼处分的高校，也有明文规定卖淫嫖娼处分且处分类型从轻到重各不相同的高校，高校行使开除学籍处分权的裁量权存在很大空间。问题正如前文所指：学生未被罚款及行政拘留的嫖娼行为和受到治安处罚的嫖娼情形可以被一律“开除学籍”吗？对于可能改变学生身份的“开除学籍”处分，高校行使该权力的边界何在？为何高校认定卖淫嫖娼属于《规定》第五十二条第三款“受到治安管理处罚，性质严重、情节恶劣”？

(三)高校行使“开除学籍”处分权的合法性及合理性检视

根据复旦三学生嫖娼事件网传的纪律处分决定书显示，三人分别被公安机关处以行政拘留三日、十日以及十日加罚款五千元。复旦大学依据的是《复旦大学学生纪律处分条例》第四十条：“卖淫、嫖娼，或者组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，给予开除学籍处分。”虽然在该条例的第四条第二款规定“被免予刑事处罚，或者被行政拘留、司法拘留的，给予记过以上处分”，高校给予开除学籍处分也属于记过以上处分，无论从复旦条例本身上看还是从合上位法规的形式上看并不矛盾。

《规定》第五十二条的表述是授予高校“可以”开除学籍的八种情形，第三种规定“受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的”，其实修改前2005年《规定》的表述上是没有“情节严重”的。从文义上看，这一条款的规范意涵表达的是“受到治安管理处罚要满足情节严重或者性质恶劣”才可以开除学籍。关键的问题在于《规定》并未像第五十二条第四款条文列举了考试作弊的五种具体情形虽增加了“情节严重”(6)“代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的。”的表述，但什么情形可以认定“情节严重、性质恶劣”仍不明确，《规定》将具体裁量的权力交给了高校处分规定去认定。从复旦给予三学生开除学籍的结果来看，复旦的逻辑认为虽然受到治安管理处罚要满足情节严重或性质恶劣的条件，但是通过将卖淫、嫖娼等情形单独规定，认定这种情形即当然属于情节严重、性质恶劣，属于对作为规章的《规定》列举的八种高校可以开除学籍的细化，而非增设，因此给予开除学籍处分从合法性上看并无不可。不仅复旦如此，从上文所列举的部分高校的处分规定中均不遑多让地遵循此种逻辑，这种逻辑就是：虽然上位法规的规定是：“受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣”，但学生卖淫、嫖娼行为从合法条性将并无抵触。

如果从合理性维度进行审视，比例原则处理“开除学籍”问题应予遵循的标准。问题在于忽视了《规定》第五十四条的规范目的(7)“学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。”。这一方面表明高校行使处分权的规范目的并不仅是惩戒，而“应当坚持教育与惩戒相结合”；另一方面也意味着《规定》虽然吸纳了“比例原则”，但事实上从上文总结的图表来看，有一半的高校直接规定了“卖淫嫖娼”给予开除学籍处分，而并未贯彻《规定》第五十四条的规范要求。所以复旦等部分高校只是坚持了惩戒一面，忽视了教育一面，并未遵循必要性、适当性以及损害最小的诸项原则，虽然在高校处分条文中并未措辞为“一律开除学籍”，但现行处分规定的表述仍然意味着与“一律开除学籍”同等的处分效力。正是高校“开除学籍”的行使极易对学生身份产生重大实质性影响，甚至影响到学生宪法上最基本的受教育权，才需要为高校处分决定行使处分权设定边界，就在于衡量高校所行使的以“处分”权(力)为代表的学生管理权与学生的受教育权，一方面给予高校行使学生管理权以充分的自治空间；另一方面需要对高校行使改变学生身份的处分权进行合法性和合理性的规制。虽然在《规定》中规定了校长在对学生作出处分决定前应进行事前的合法性审查，可是这样的原则性规定往往流于形式，并未在实践中得到应有的贯彻，而现在的规范依据并不能有效地回应上述诸多问题，这就部分回答修法修规的必要性。

三、开除学籍法律性质的界定：身份类纪律性惩戒

学界对“开除学籍”性质的讨论，归纳起来主要有以下三种观点，一是“行政处分说”；二是“(准)行政处罚说”；三是“教育惩戒说”。本部分将论证开除学籍因司法审查的介入不适宜认定为行政处分，开除学籍因针对特定对象不宜认为为行政处罚，开除学籍应当属于教育惩戒中的身份类纪律性惩戒。

(一)开除学籍因司法审查的介入不宜认定为行政处分

“行政处分说”认为学校为维护学校管理秩序，对学生行使开除学籍处分属于学校对学生管理产生的内部行政法律关系。这种观点从考察学校与学生属于内部行政法律关系的进路认为纪律处分就是行政处分，它是行使公权力的行政机关对成员作出的制裁措施。[11]36据此认为属于行政处分。有学者将处分划分为“学籍处分”和“纪律处分”[9]，而“开除学籍”属于“纪律处分”。

如果认定高校有权行使“开除学籍”的权力，那么“开除学籍”的性质也并非同主张“行政处分说”的学者武断地认为现在的主流看法是“行政处分”(8)还有学者周维栋认为通说是“行政处罚”。[10]23，将“开除学籍”看作是“行政处分”的看法仍值得商榷，其逻辑预设了高校行使“开除学籍”处分权时具备行政主体资格，因此高校对学生进行的处分就是所谓的“行政处分”。不过“行政处分”是“国家行政机关对其内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施”[11]，是一种对违法失职公务员的内部处分，论者将高校对学生的内部处分类推为“行政处分”是值得怀疑的，虽然高校与学生的法律关系存在认识分歧，不过应当肯定学校对学生管理的内部法律关系的一面，同时也要注意到对可能改变学生身份的处分，如退学、开除学籍、撤销学位等超越了内部自主性处分，因司法审查的介入而变成“介入性处分”面向。另外，“开除学籍”应当区分高校对内部教师的处分和对学生的处分，前者才属于“行政处分”规制的范畴，因开除学籍等可能改变学生身份的处分根据“重要性”理论可能受到司法审查，因此应当区别于不属于法院受案范围的内部行政处分，造成行政处分在适用上的例外情况，不利于统一司法适用，造成在规范层面适用的混乱。当然，有的教科书也只是认为高校行使“开除学籍”是一种“公行政行为”，[12]因此“开除学籍”的性质认为为“行政处分”并不充分。

(二)开除学籍因针对特定对象不宜认定为行政处罚

“(准)行政处罚说”认为“开除学籍”系“高校运用行政权使学生丧失成员身份的一种准行政处罚行为”[4]2。还有学者认为“开除学籍”符合“行政处罚”所具有的“最终性”和“制裁性”的本质特征，是对学生资格的最终性和制裁性的剥夺，[13]107属于行政处罚中的“资格罚”，因此“开除学籍”是(准)行政处罚。不过也有学者反对“(准)行政处罚说”，认为2021年新修订的《行政处罚法》“并未将行政处罚的种类扩展到开除学籍处分”[10]23。

《规定》第五十四条一方面承认了“开除学籍”具有的“惩戒”性质；另一方面“与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应”的表述又借鉴了行政处罚“过罚相当”的条文规定。事实上，《行政处罚法》对行政处罚的界定即是“惩戒”行为，《规定》中的条文亦借鉴行政处罚的规定。问题在于《规定》无权将纪律处分认定为行政处罚，因为只有法律才能认定，这就造成了在上位法不明的情况下，下位规章回避纪律处分的性质，而事实上造成了行“行政处罚”之实。因此，将开除学籍的性质解释为行政处罚的目的在于，根据“处罚法定主义”，“开除学籍”的种类和范围因法律保留而纳入行政处罚的规制范围内，达致明确法律上之依据。也有学者认为从文义解释上看，可以将教育惩戒解释为一个行政处罚的特别类型，不超出“惩戒”的语义范围。[14]不过虽然符合文义解释，但从行政处罚法条文上看行政处罚也是一种惩戒行为，将行政处罚定性为一种广义的惩戒未尝不可，究竟谁吸纳谁？退一步讲，就算将惩戒解释成行政处罚并未超越惩戒的语义范围，但这仍然不够，从更实质意义上讲，行政处罚所针对的是以不特定主体为主体的外部行政行为，而教育惩戒的对象是特定的学生主体，而且这一行政行为兼具内部性和外部性，更不能因为教育惩戒具有制裁性就认为属于行政处罚了，故而从实质意义上讲将教育惩戒定性为行政处罚存在范畴归属上的错误。另外，《规定》中“纪律处分”的表述易混淆为行政机关内部对公务人员的纪律处分，又造成理解“开除学籍”性质上的混乱，“开除学籍”因针对特定学生群体不宜认定为针对不特定多数人进行惩戒的行政处罚。

(三)开除学籍应当属于教育惩戒中的“身份类纪律性惩戒”

“教育惩戒说”主张“开除学籍”是一种“教育惩戒”，“是学校或教师为了达到教育目的、避免失范行为再次发生，依法对学生违法违规的失范行为进行否定性评价的一种辅助教育手段”。[15]另有学者从规范依据、惩罚事由和损益性结果三个维度认为教育惩戒是“以教育学生为目的，根据立法或校规，对违反特定规范或未达到学业要求的学生，采取的令学生承担非难性、损益性结果的书面惩罚决定。”[16]主张这一学说的学者对“教育惩戒”类型进行了不同划分：有的学者将其具体划分成“教育惩戒设定权”和“教育惩戒实施权”[17]两类；有的学者基于惩戒事由划分为两类：“身份性惩戒与非身份性惩戒”、“纪律性惩戒与学术性惩戒”[20]21；还有学者区分了三种“惩戒”行为：明文规定的“处分类惩戒”(《规定》列举的八种情形)、未明文规定的“身份类惩戒”(如“不授予学位”和“不予毕业”)和“教学类惩戒”(日常教学中教师行使的惩戒(9)这种惩戒规定在《中小学生学籍管理办法》中，高校的规范性文件中并未规定。)[18]，这一区分并不合理，在概念上就不够准确，因为处分类惩戒和身份类惩戒间就有交叉关系，开除学籍既属于处分类又属于改变学生身份的惩戒，因此这一分类并无任何助益。其实论者的意图是想区分出惩戒行为中法规明文规定的处分和改变学生身份的惩戒。上述分类归根到底大体上就是一种分类，即惩戒行为中的狭义的纪律处分，这由规定明文规定；非纪律处分中的改变身份性的惩戒和教育类惩戒。

由《高教法》授权《规定》明确“开除学籍”是改变学生身份的“纪律性惩戒”，由《规定》具体区分惩戒的种类。有学者从是否改变学生身份上分为“身份类惩戒”和“非身份类惩戒”，前者包括“取消入学资格”、“取消学籍”、“退学”和“开除学籍”；后者包括“重修或补考”、“课程考核成绩无效”、“留级或降级”、“警告”、“严重警告”、“记过”、“留校察看”、“不授予学历证或学位证”和“撤回学位”等；从处分事由上分为“纪律类惩戒”和“学术性惩戒”。因此，依据上述标准，可以划分为如表2所示的四类处分，明确“开除学籍”为“身份类纪律性惩戒”。

表2 惩戒的种类划分

四、超越“开除学籍”性质争议的解决对策

如果认为“开除学籍”的性质之争出在法律层面的含混和教义的歧义上，那么就不应在既有法规范依据下维护既定规范并进行正当化解释，应该为未来教育法法典化立法提出可供修改的建设性方案。

(一)法律层面以“惩戒”取代“处分”，统一相关教育法律规章概念

“开除学籍”的条文规定在既有法规范下最大的问题是性质不明，而很大程度上是《规定》对“开除学籍”进行条文规定时的混乱造成的。《中小学生学籍管理办法》《规定》和2020年新出台的《中小学教育惩戒规则(试行)》(以下简称“惩戒规则”)中有“惩戒”、“开除学籍处分”并行的表述，虽然《惩戒规则》是我国第一次在规章层面明确教育惩戒的定义、性质和行使方式，[19]但遗憾的是法规之间概念上仍存在的“各行其是”问题，在法律层面亦付之阙如，《惩戒规则》的第十条(10)《中小学教育惩戒规则(试行)》第10条规定：“对违规违纪情节严重，或者经多次教育惩戒仍不改正的学生，学校可以给予警告、严重警告、记过或者留校察看的纪律处分。对高中阶段学生，还可以给予开除学籍的纪律处分。”仍将教育惩戒与开除学籍处分并列表述，这表明在目前的规范中教育惩戒的适用对象仍然只是中小学生。

将《教育法》《高教法》《规定》中的“处分”修改为“惩戒”，吸纳《惩戒规则》对教育惩戒的制度设计，明确高校享有教育惩戒权，以“教育惩戒”统摄各阶段学生惩戒行为，确立其在教育法律体系中的地位。无论是学理上对“开除学籍”认识的分歧抑或司法实践处理“开除学籍”问题的不一致，问题均在于法律层面上的规定不明确，亟需为“开除学籍”在法律上正名，设置其法律边界。事实上，无论是2021年新修改的《教育法》、2018年的《高教法》，还是2017年教育部的《规定》，问题就出在条文——“对受教育者(学生)进行学籍管理，实施奖励或者处分”——的表述上，即“处分”一词的含混，不仅在学界讨论莫衷一是，更在司法实践中造成了适用上的麻烦。比如有的判决认为是行政处分，有的认为是高校自主权。有学者主张在《高教法》第四章“高校的组织与活动”章节增加开除学籍的法律性质，明确为“行政处罚”。[16]110将“开除学籍”认定为“行政处罚”的目的在于“行政处罚”的种类和范围只由法律进行设定，进而正当化“开除学籍”的设定由“法律保留”。然而高校毕竟不是行政机关，只是由法律授权进行公共服务的事业组织，部分行使行政职能。承认开除学籍属于高校部分行使行政职能的事项之一，并不意味着它就是行政处罚。正如前述，更非行政处分。事实上无论主张处罚还是处分，还是司法判决中承认高校可以成为行政诉讼法的适格主体，其论证前提均认为高校是或在行使此项权利时是实质意义上的行政机关，只能得出高校行使此项权力被认为是“行政行为”，特别是具体行政行为。因此，为了清楚准确界定“开除学籍”，在立法上应吸纳学理上“惩戒”的表述，(11)学者任海涛即主张用“教育惩戒”取代“教育处分”。以取代含混的“处分”表述，整合并统一各阶段教育法规中“教育惩戒”概念，为教育法法典化扫清概念混乱认识。

(二)“教育与惩戒相结合”原则上升至《高教法》

将《规定》第五十四条(教育与惩罚相结合)的“比例原则”上升至《高教法》中予以明确。即，在第四章“高校的组织与活动”中增加一条：“对于高校实施的影响学生受教育权的惩戒权时，应当坚持教育与惩戒相结合原则。”

“教育与惩戒相结合”正是比例原则在教育行政领域最重要的指导原则，如此重要的指导原则仅仅规定法律位阶不高的部门规章中，在《高教法》条文中是缺失的，法院对高校行使“开除学籍”处分权进行司法审查时，对规章只是参照适用，这对比例原则的贯彻大打折扣，不利于保护学生的受教育权。如第二部分分析指出的，高校在处理“卖淫嫖娼”情形上并未贯彻“教育与惩戒相结合”原则，有半数高校直接给予开除学籍处分。“教育与惩戒相结合”原则是《高教法》的规范目的，更是高校行使教育惩戒权的指导原则。在法律层面确定学校行使“开除学籍”等有可能改变学生身份的教育惩戒权应坚持比例原则，将其上升至法律层面，无论是对高校制定校规还是司法适用都更加具有强的依据效力。另外，以“惩戒”取代“处分”，与“教育与惩戒相结合”的表述有利于在法规范体系上的一致统一。

(三)由规章进一步细化“开除学籍”的适用情形

由《规定》进一步细化开除的情形，规范高校针对可以给予学生开除学籍情形上裁量的恣意。各高校在学生受到治安管理处罚，特别是对学生“卖淫嫖娼”行为的处分规定悬殊。应借鉴类似2017年《规定》对作弊增设情节的修规方式，细化“治安管理处罚”的严重情节，特别是对卖淫嫖娼的具体情形融入进《规定》第五十二条三款，参照对作弊增设情节的修改，或者参照治安管理处罚法的情节细化予以认定。

部分高校对卖淫嫖娼的处分规定了从警告直至开除学籍的不同处分，还有其他高校对受到治安管理处罚进行了细化处分。比如《华南理工大学学生违纪处分规定 》规定了学生受到行政拘留的以“拘留期”(5天；5-10天；10-15天；15天以上)为标准给予记过直至开除学籍处分，同时也规定了受到治安警告和罚款的处分形式。当前对高校行使“开除学籍”的讨论不在于高校有无该权力，而在于坚持教育与惩戒相结合的原则下，如何既充分保障学生的受教育权，又合理规制高校行使惩戒权上的恣意。由法律明确“开除学籍”性质，授权规章细化分类，好处在于以最小的立法成本，条文变动不大的前提下，兼顾法律最大程度的稳定性和明确性，有利于教育惩戒法律体系的统一。

(四)推进部门规章及高校规范性文件的合宪性审查

“宪法的生命在于实施”，推进合宪性审查是宪法实施的关键一环。全面依法治国，推进依法治校，最重要的就是把关教育行政领域的规范性文件是否与宪法性法律相冲突的，既包括教育行政部门也包括高校制定的规范性文件，均应纳入合宪性审查的范围内。对存在可能违反宪法甚至已经违反宪法的规范，特别是违反受教育权的规范性文件应及时修改和定时清理。在法律层面明确开除学籍性质之后，严格依据法律及授权规章对“开除学籍”的细化规定，审慎对待可能改变学生身份的“开除学籍”的惩戒权。配合各省制定的行政性规范性文件审查规定，从规范性文件的合法性审查，对可能违反宪法和其他法律的条文及时清理，比如《辽宁省行政规范性文件合法性审核办法》等，规范教育行政惩戒规范性文件，规制高校合理行使行政权，真正保障学生受教育权。

五、结 语

以高校学生因嫖娼被高校开除学籍事件出发，通过整理双一流高校处分规定在开除学籍规定各不一致，发现存在高校行使对学生身份产生实质影响的处分裁量悬殊问题，进而检视了“开除学籍”现有规范依据、学界和司法实践的不同认识，虽然现有规范依据对“开除学籍”有原则性要求和程序性规定，但在法规范本身含混下对如何理解“开除学籍”的性质存在分歧。无论对其性质采取何种学说，均应该在法律层面首先明确其性质，而不是予以回避，甚至将这个立法问题交给司法去解决，这无疑对司法实践造成诸多棘手问题，更不利于对宪法赋予学生受教育权这一基本权利的合法保护。对“开除学籍”的研究不应只局限于将视野停留在高校内部学生权利救济制度的构建和司法审查的面向上，在立法上，通过“教育惩戒”凝聚共识，为教育法法典化厘清“开除学籍”的性质之争。