论地下水资源保护与规制的刑事立法

北京师范大学珠海分校 邱梅兰，涂睿

一、地下水资源保护的问题缘起

近年来，随着习近平生态文明思想的深入，“着力打好碧水保卫战”成了全面建成小康社会，携手迈进全人类幸福的绿色底色。尽管根据中华人民共和国生态环境部最新公布的《2020中国生态环境状况公报》可知，在2020年开展的“碧海2020”专项执法行动中，我国地下水资源生态环境保护取得了较好的成效，全国地表优良水质断面比例提高到了83.4%（目标70%），劣V类水质断面比例也下降到了0.6%（目标5%），相较于2019年的总体状况而言有较大的改善，但不可否认的是，地下水资源的拯救保护行动仍旧是迫在眉睫。

通过对中国裁判文书网的检索可知，涉及环境资源保护的诉讼在2020年有26319起、2021年11629起，而2022年截至检索之日止有501起。其中，涉及地下水资源滥用、破坏的案件在2020年有254起，2021年有95起，而2022年截至检索之日止有4起。可见，加快对地下水资源的刑事立法保护是重要且必要的（见表1）。

表1 环境资源保护诉讼与地下水保护诉讼的对比表

2021年9月15日，中华人民共和国国务院第149次常务会议通过并颁布了《地下水管理条例》，该条例自2021年12月1日起施行。其作为行政管理条例，虽然在一定程度上打破了《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国水污染防治法》等法律的局限，却并未解决违法行为打击力度不够的问题，其第六十二条对超过限度的违法行为也只是做了个指引性的规定，本质上并没有解决破坏水资源入刑的问题。基于此，本文将从刑事立法保护的角度切入，探究地下水资源违法犯罪的规制与保护。

二、从刑事立法角度对地下水资源保护的思考

（一）我国现行刑法缺少对地下水资源的专项保护

根据我国现行宪法第九条的规定,矿藏、水流等自然资源均属于国家所有，即全民所有；国家保障自然资源的合理利用；禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。可见，自然资源作为我们赖以生存的物质基础，其存在与发展都受着我国宪法的深入保护。

而这种保护也同样体现在我国的刑法中，在我国刑法分则的第六章第六节专门设置了“破坏环境资源保护罪”,当中共9条，设置了14个罪名,其分别针对侵占或者破坏野生动植物资源、渔业资源、森林资源、矿产资源和土地资源的违法犯罪行为,规定了危害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪、滥伐林木罪和非法采矿罪等。但值得注意的是，上述列举的种种罪名中并没有对于地下水资源开发、利用和保护的专项规定，这意味着刑法在对地下水资源的专项保护上是有所缺失的。

对于非法采集地下水是否构成犯罪，若构成犯罪的话又应当适用何种法律法规等种种问题，在司法实践中均有所分歧。而造成这一现象的很大一部分原因就来源于我国现行刑法中缺少了对地下水的专项保护，即便是想要认定非法采集地下水构成犯罪，也只能以非法采矿罪予以论处。而随着社会主义司法建设的不断完善，刑法对地下水资源的保护空白问题日益显现，促进刑法对地下水资源的专项保护必将成为日后司法完善的一个重要方向。

（二）地下水资源缺少刑法专项保护的原因分析

如前文所述，现行刑法在对地下水的专项保护上是有所欠缺的，至于为何会造成此种法律空白，主要有以下两点原因：

第一，在地下水资源的利用与保护上，大部分人缺少了必要的观念和意识。群体保护意识的淡薄与匮乏，使得很多人对地下水资源目前的利用现状以及存在的生态问题几乎是一无所知的。树立地下水资源的环境保护意识，践行绿色低碳生活方式,不断增强生态环境保护的责任感和使命感,倡导群众关注地下水资源的环境现状是重要且必要的，当越来越多的人形成对地下水资源的环境保护意识时，相信所担心的问题随之也会得到相应的改善。

第二，地下水资源的保护问题在学界的关注度尚不够高。且看当前刑法学界的研究动向，不是类似货拉拉事件、高空抛物案映射的社会热点，就是死刑废除、婚内强奸这些老生常谈的经典问题，几乎很少有专业学者就环境保护的问题发表权威文章与观点，而对于地下水资源保护问题进行深入研究的学者就更是微乎其微了。尚且抛开专业研究人员少的问题，人性本身的弱点也是影响立法研究的一个因素所在。刑法作为维护社会、促进和谐的根本之法，即便其再权威，也是人们出于自身利益以及公共秩序的考量所设立出来的，其主要职责就是为人类的和谐共生而服务，因此其或多或少都会更偏倚于人类自身的权益保护。即便立法者将地下水资源纳入刑法专项保护的范畴，其很大一部分原因也是出于人类对地下水资源的可持续利用来进行考量的，而非地下水资源本身的稀缺，因此这也就不难理解为什么在地下水资源的保护问题上，学者们没有过多的关注与研究。

（三）完善地下水资源监管保护体系的必要性

刑法作为保护社会、维稳治安的最后一道防线，应当尽可能地照顾到社会中的每一项法益。而对于地下水资源的监管保护来说，其在我国目前只有《水法》《水污染防治法》《取水许可和水资源费征收管理条例》等相关法律法规有所涉及。尽管水资源实行取水许可制度,并规定了未经批准擅自取水或未依照批准的取水许可规定条件取水的行为应当承担相应的法律责任,但非法取水行为屡禁不止,不少水污染现象仍旧在频繁地发生着。为了从根本上减少这些侵害行为的发生，完善健全地下水资源的管理保护确有必要。

简单的行政处罚对于司法实践中非法采集地下水的打击力度已经不够了，即便是受到了行政处罚也仍旧会不以为然地继续去做违法乱纪的事情，所以需要一个威慑力更强、约束力更大的法律来对相关问题进行一系列的解决，而刑法作为法律系统中的最后一道防线，其应当对这些现实问题起到解决、维护的作用。一部法律可以因为一些客观原因而不够完善，但长期的法律空白绝不是其逃避问题的借口。

三、对破坏地下水资源刑罚处罚措施的完善建议

（一）采用单独、分立的立法模式

基于目前的情势状况，我国的地下水资源刑事立法是滞后的。我国在地下水资源的保护问题上也应当采用单独、分立的立法模式，切实落实地下水资源的规制与保护。

所谓单独、分立的立法模式，即针对不同的水资源破坏行为制定不同的惩治措施与刑罚罪名。例如对地下水资源的污染破坏行为，可以单独设立“水污染罪”予以惩治，而对于擅自采集利用地下水资源的行为，可以设立“非法取水罪”予以定罪量刑。其中，对“水污染罪”的制定，可以参考当前刑法的第三百三十八条对污染环境罪具体的定罪描述，并考虑将“水污染罪”设置成地下水资源污染、破坏的特别条款，在遇到违法行为时享有优先适用性，而刑法第三百三十八条的污染环境罪则作为水资源污染保护的兜底条款来适用。与“水污染罪”不同，依据地下水具有矿产资源和水资源的双重属性，“非法取水罪”的具体条文设定可以参考当前刑法第三百四十三条对“非法采矿罪”的设定。对更高量刑所对应的刑罚，则可以考虑如下“情节严重”的情况，例如在划定禁采区、超采区范围内违法取水的行为,取水量较大或者行为比较恶劣的,造成水资源破坏或地质、生态破坏的行为等。至于为什么采取单独、分立的立法模式更为事宜是因为混合模式的立法在实践中对相关行为很难定性，司法机关的可操作性极低，又因在地下水资源破坏的犯罪行为定性过程中，行为之间的因果关系链条复杂，具体危害后果难以准确查实，不利于司法实践中具体认定，且容易导致在处理实务过程中因边界模糊侥幸处置，大大削弱了刑罚惩治地下水资源犯罪的打击力度，甚至严重的时期会导致相关法条的运用实质是名存实亡的。基于混合立法模式所带来的负面影响，采用单独、分立的立法模式来具体问题具体分析更符合我国当下的国情。

（二）以危险犯处罚地下水资源破坏

世界上大部分国家的刑法对造成水污染的高度危险行为是持否定态度的。水污染犯罪无论基于故意还是过失，只要对人类生命财产构成威胁就应当成立犯罪，当事人的行为结果只是作为加大惩罚力度的一种评判标准而存在。

1.紧迫性

在我国《刑法》第三百三十八条中规定，只有严重污染环境，才能被处以刑罚。若没有后果的发生，则不被处罚。但根据长期的实践调查发现，地下水资源因其自身特殊的属性，其地下水资源的破坏具有长时间的潜伏性和隐蔽性，一定程度破坏之后不仅不易被察觉，且若没有专家团队前往深入调查研究，取证将会是一道历史性的难题，最终无法获取完整的证据链。且难以确定污染行为特别是那种由于长期违法排污积累而形成的污染与损害结果之间的因果关系。因污染环境行为因果链条复杂，具体危害后果难以准确查实等因素，2020年刑法修正案（十一）将“后果特别严重”修改为“情节严重”，这大大增强了法律的可操作性，但还远远不够。因地下水资源破坏的犯罪中责任主体难以确定，等待时间漫长，甚至超过了诉讼时效，司法机关在诉讼实践中也常常陷入尴尬的处境。同时，由于地下水资源牵涉到众多法律所保护的其他利益，因此只处罚实害犯，并不能发挥出刑法的预防功能，唯有将破坏地下水资源的罪行列为危险犯才能更好地预防并遏制不良现象的发生。

2.必要性

随着刑法的一次次修正，为贯彻落实习近平总书记关于“用最严格制度最严密的法治保护生态环境”的指示，进一步提高污染环境犯罪的惩处力度，将破坏地下水资源问题入刑确有必要。

《刑法》中重大环境污染事故罪的客观构要件为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或人身伤亡的严重后果的”，而在之后的刑法修正案（八）中则被修改为“严重污染环境的”。从这次修改可以看出，立法者有意将原来的结果犯标准向危险犯标准转变，体现出了立法机关要严厉打击环境污染犯罪的决心。在这个过程中不管危害行为是否造成危害后果，只要使客体对象存在一种危险，哪怕是潜在的危险都被认定为是犯罪既遂。若使地下水资源处于一种实际的危险状态，如果没有及时发现并制止，可能会对生命财产等造成极其严重的后果。因此在我国以后的立法中，关于对地下水资源犯罪的规制都应该按照危险犯的标准来设置。对待地下水资源犯罪采用危险犯的衡量标准，具有非常重要的意义：第一，有利于发挥刑法的预防犯罪功能，通过危险犯的认定预防地下水资源的犯罪，更加有效地保护地下水资源；第二，有利于发挥刑法的预测和指引作用，事先设定法律后果，人们能够预先认识到自己行为的法律后果，可以适当约束自身的行为，顺势消灭犯意的进一步转化，使之能够保护地下水资源；第三，设置危险犯的处罚标准，既可以弥补对行为犯的打击不力，也可以增强刑法的权威性，有效遏制隐性犯罪，又可以预防对结果犯的打击滞后，是一种适合多元化时代，多种作案手段下积极、合理的惩戒制度。

（三）刑期的设计与计算

地下水资源保护已经迫在眉睫，但在我国现行的法律法规中，与地下水资源保护相关的虽在民事行政法中有所规定，但处罚力度都很轻。刑事立法是打击水资源犯罪的有力武器，是保护人类自身合法权益的最后一道防线，也是对地下水资源保护的最重要的一种方式。刑罚是掌握国家政权的统治阶级的国家机关用以惩罚犯罪的一种制裁方式，具有预测和指引功能，根据刑法对法律后果的设定，人们可以对自己的行为预测其法律后果。我国目前涉及相关水资源的法定刑偏低且刑种单一，污染环境罪的法定刑偏低，规定最高刑只有7年，在一定程度上根本起不到威慑地下水资源罪犯的作用。第一，适当提高法定刑，增加适用无期徒刑，加大刑法的惩戒力度。水是生命之源，没有水，无所谓国家的发展，它对人类社会的发展起着统筹全局的作用，通过提高法定刑，不仅能够折射出国家对地下水资源的重视，也能够让更多的国民意识到地下水资源对全人类的重大价值；第二，建立多元化的刑罚体系。我国刑罚主要采取的是自由刑及罚金刑，比较单一，不能够适应现今对地下水资源破坏复杂多样的刑事犯罪行为，加之罚金刑在立法中规定的也比较模糊，没有明确数额及具体司法操作问题，使得司法实践中罚金刑执行难一直未得到解决。应根据地下水资源犯罪情节，包括情节严重和情节特别严重或开采数量巨大或数量特别巨大来决定罚金数额。其次是应该增加资格刑，即以剥夺犯罪人享有一定资格为内容的刑罚方法。同时也应加大非刑罚手段，除赔偿经济损失、训诫等，也可增加责令补救、限期治理等，可以切实有效地从各个方面来保护地下水资源。

四、结语

水是一切生命之源，没有水，何谈国家的发展。随着经济的快速发展以及在发展中人类的大肆破坏，全球的环境持续恶化，地下水资源保护的问题已经成了全人类的重点关注对象、在我国现行的法律法规中，与地下水资源保护相关的仅在民事，行政法中有所规定，但在刑法中并没有针对性的法律条文去惩戒破坏地下水资源的相关犯罪，连最基本的有法可依都做不到，更别谈执法与司法了。我国作为世界上水资源较为匮乏的国家之一,尽快完善水资源的刑法保护更显必要。唯有早日将水资源保护刑罚制度提上日程，才能从真正意义上制止一些不必要的水资源破坏行为的发生。