“一带一路”商事争端解决机制的体系建构与发展面向

杨博超 李丹

内容提要：中国基于“一带一路”倡议所设立的国际商事法庭以及“一站式”争端解决机制是中国法律史上的重要创新。鉴于沿线国家具有不同的法律体系，并处于不同的发展阶段，倡议合作在取得丰硕成果同时亦在争端解决法律实践上面临诸多挑战。为对争端解决机制发展提出新的可行路径，本文进一步讨论厘清“一站式”争端解决机制的理论基础，主要涉及管辖权、法律地位、法律适用和“一站式”机制建构等四个方面;并在梳理我国涉外商事争端解决机制的发展历程和“一带一路”框架下商事争端解决的体系建构的基础上，探讨仲裁、调解、仲裁在实践中的价值、互动模式和挑战，从而在司法可调试性、预见性、人才建设、域外执行等方面提出发展建议。

关键词：一带一路;争端解决;多元发展;“一站式”

中图分类号：F8314文献标识码：A文章编号：1001-148X（2022）03-0080-09

收稿日期：2021-10-18

作者简介：杨博超（1986-），男，哈尔滨人，中国政法大学人权研究院讲师，法学博士，研究方向：国际法、国际人权法、国际司法机构;李丹（1988-），女，哈尔滨人，中国国际经济交流中心副研究员，经济学博士，研究方向：区域合作、国际金融。

一、“一带一路”经贸合作与商事争端解决

自改革开放以来，我国在经济、社会、政治、文化等领域取得了举世瞩目的成就，并已成为世界第二大经济体。经济贸易总量的增加和商事争端数量的快速上升，使我国在新时代应对商事争端问题上产生两方面发展趋势。一方面，对内加快完善相关法律，提升治理效能;另一方面，积极批准或加入相关国际公约，并同时探索国际商事纠纷解决新模式。从国际看，当今世界正在经历“百年未有之大变局”，民粹主义盛行，逆全球化呈现抬头趋势，国际关系和国际法原则遭受挑战、碎片化加剧，国际社会面临和平与发展两大难题。特别是在国际贸易和经济领域，由于国际金融危机深层次影响继续显现，导致国际贸易和经济规则复杂多变，并积聚酝酿深刻调整。

为深入推动多边国际合作机制、探索经济贸易合作新模式，习近平主席于2013年提出“一带一路”倡议，秉持“共商共建共享”理念，以形成全方位对外开放新格局，将与周边国家和地区共同打造基础设施互联互通作为全面深化改革的重要任务之一。该倡议甫一实施，已有占世界总人口总数50%、全球经济30%的中西亚、东南亚、俄罗斯、欧洲、波斯湾和地中海地区的63个国家参与其中。“一带一路”正在让沿线各国人民共享开放成果，开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作，共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构，为全球治理注入新的动力，并实现以合作促发展的命运共通发展途径。在国际层面，倡议所蕴含的在“跨地域范围内改善区域合作和互通互联”的努力被越来越多的国家和国际组织认同[1]。第71届联合国大会通过决议，呼吁国际社会为“一带一路”倡议建设提供安全保障环境。联合国安理会等机构也通过相应决议呼吁在“一带一路”倡议下开展国际合作，以實现联合国2030可持续发展目标。

“一带一路”倡议框架下主要开展经贸合作。我国统计数据显示，2013年至2018年，中国对“一带一路”沿线国家直接投资额约900亿美元。2020年肇始，受新冠疫情影响全球经济持续低迷，但我国对“一带一路”国家投资势头仍然强劲。一至三季度，中国企业在“一带一路”国家非金融类直接投资比增长323%，较上年同期提升41个百分点。如此巨大的跨国经济和贸易总量涉及商品、服务、资本、行为者、监管和合作者，法律环境复杂，加之各国政治、法律、经济发展状况、文化等差异，法律冲突不可避免，并对商业交易、项目建设、环境保护、劳工关系等法律问题产生巨大的争端解决需求。学界和实务界亦开始频繁关注和讨论中国对外投资和贸易等领域的风险防范和争端化解问题。但总体而言，除少部分学者从整体讨论争端机制建构外，多数学者基本围绕商事仲裁、调解、商事法庭等方面进行专门讨论，而对于仲裁、调解、商事法庭方面的互动和融合，以及“互联网+”对争端解决的新形态促动发展则尚阙如。本文以“一站式”国际商事争端多元解决机制为视角，在厘清商事争端解决涉及的理论问题的基础上，梳理我国涉外商事争端解决机制的发展历程和“一带一路”框架下商事争端解决的体系建构，探讨仲裁、调解、仲裁在实践中的价值、互动模式和挑战，最终尝试就商事争端解决机制发展面向提出建议。

二、涉外商事争端解决机制的理论和体系建构

涉外法律争端解决机制的建构在学界一直是一个活跃的话题，在国家政策层面构建具有国际影响力的争端解决机制也被认为是创造法律协同效应和国家法治形象的良好展示。而现在的趋势则是逐步构建争端解决法律网络（LegalHubs），以传达法律全球化视域和构建中心化网络，这与国内学者曾讨论建立“一带一路多元争端解决中心”的思路颇具异曲同工[2]。事实上，全球化对涉外法律解决机制产生重大影响，自其出现四十多年来，一直被作为国家间经济组织的主导行使。而自2016年英国脱欧公投开始，“逆全球化”和“民粹主义”趋势进一步显现，从而使国家更需要进行改变以应对挑战。在“一带一路”倡议下探索设立的国际商事争端解决模式，将为纾解挑战提出新的可能路径。

（一）涉外商事争端解决的理论意蕴

“一带一路”框架下构建“一站式”国际商事争端多元化机制应当主要涉及四个理论问题，一是管辖权、二是法律地位、三是法律适用、四是争端解决机制建构。

1管辖权。管辖权的实质是处理“谁来做出决定”，以及根据什么程序来做出决定的基本问题。具体到涉外商事仲裁，则指司法或仲裁机构对某一特定领土范围内的特定主题事项和特定人员做出决定，其中包含法院判决、仲裁裁决或调解解决争端的能力。事实上，即使许多商事争端解决机制在设立时考虑到了领土管辖权的概念，但在实践中，由于这些机制目的在于寻求处理更多的国际诉讼，管辖权通常经同意后被扩大，从而呈现“去领土化”（deterritorialized）的状态。在东道国内设计的争端解决法律网络通常具有“次国家”（subnational）特质，而并不具有传统国际法意义上的完全主权[3]。然而，全球化通过私人资金、平行银行（parallelbanking，也称“影子银行”）和离岸特殊目的载体（offshorespecialpurposevehicle）等形式所产生的主权等级化趋向，使得法律争端解决网络形成了特殊地位——他们所具有的次国家性质使其相较国家体量更小，没有类似国家的官僚性羁绊，程序也更灵活，从而能够对全球的政治经济变化做出更迅速的反应。

但商事争端解决机制的这种次国家司法管辖权特性也具有潜在风险：一是从规范性方面看，次国家管辖权很难独立于国家，从而可能产生正当法律程序（dueprocess）和公平结果的风险;二是从实践方面看，管辖权潜在拓展（creepingjurisdiction）可能造成与东道国关系的紧张。而为了扩张机制的影响力，除少部分国家间条约，如《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“纽约公约”）外，争端解决机构通常利用各种软法而非国家间条约与其他争端解决中心形成联系。若从管辖权的视角下看争端解决机制的设立，地理环境或地缘政治则可能成为较为重要的影响因素。传统意义上所设想的涉外争端解决可能不局限于地理位置，但事实上地理环境与特定的区域性市场、语言、文化，以及与政府和产业都具有极其紧密的联系。所以按照这种思路，争端解决机制管辖权触角的扩张可能是国家授权的一部分，从而成为实际领土在东道国的一种“溢价”，这点可以从当前国际认可度较高的如新加坡、迪拜、伦敦争端解决中心的发展轨迹窥见端倪。此外，地缘政治因素导致的与更大贸易伙伴增进联系，甚至是在另一个国家内的产生竞争，都可能比单纯的金融因素更能成为建设争端解决机制的动力。当前，我国“一带一路”倡议提出的“五通”获得越来越多的国家认同，贸易额快速增长所带来的纠纷增多，急需打造公正、高效，并为各国认同和接受的争端解决机制，其中管辖权应该是机制建设的核心问题，即获得更多承认、捕获更多资源并扩大管辖权。

2.法律地位。关于争端解决机制的法律地位问题，可以考虑一种假设模式，即将“一站式”争端解决机制网络化为一个法人实体，或由政府使用类似公司运作模式而建立。法人实体（corporateentity），元照法律词典亦将其翻译为“公司实体或法人人格”，要求政府在组织国家经济政策和行为方面发挥核心作用，通常表现为国家设立了关键部门，即通过建立一个中央机构来对解决机制进行控制，并监督其运行和活动。争端解决机制可以采取类似国际金融中心的形式，并可以根据国家相关法规拥有自己的机构。有学者在探讨这个问题时曾指出，亦可以考虑设立非单一公司模式，而由国家管理的“包罗万象的组织”，其中包括国际商事法庭、仲裁机构，并可在争端机制所在地设立实体工厂[4]。这种法人实体的模式通过公司式的运行而推动利用提供法律服务来创造收入。然而，这种理论也存在难以解决的问题，比如争端解决机制所有权和争端方对机制公正性的疑惑，特别是在争端涉及政府实体或国有企业的情况下。

3法律适用。涉外争端解决机制一般被视为复杂贸易和投资关系的连接点，主要涉及民事和商业问题，具有分散性。因此，法律服务提供者应专注于企业关注的问题，如能源、采矿、建筑、项目融资、海事交易、知识产权、劳动、环境、公共采购和其他监管事务等。争端解决机制主要包含国际诉讼、国际仲裁和商事调解等形式，而并非持续适用东道国的国内法律[5]。在世界银行和国际货币基金组织所倡导的通过城市化和机构建设实现增长的新自由主义模式的启发下，争端解决机制致力于适用良法（goodlaw），使争端方从国际标准中受益[6]。这意味着国际上的许多争端解决机制制定了有助促动商业发展的实体法和程序法，这些法律可能与被认作国际交易通用语言的英国普通法有某种隐含联系，并通过法律移植、后殖民时代的调试或对英国法律体系其他形式的借鉴或衍生而创设。

争端解决机制所承接的案件并不限于其实体所在的地理位置范围，对于未发生在争端机制所在地的争端，也可被接纳。从国际实践看，机制支持当事人自由选择实体法订设合同。这种自由同时体现在争端解决条款所选择的准据法方面，即当事人并不一定选择争端机制的默认实体法，而选择自己的法律;从这个角度看，争端解决机制的运作或被视作跨国法律（transnationallaw）的节点[7]，如一些争端机构专家在处理涉及公司间贷款协议、信贷融资协议等争端的过程中会体现这种趋势。就国际仲裁而言，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）规则已被一些机制接受为仲裁的基础，如香港地区和新加坡均采用《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（1985年）开展国际仲裁。在诉讼方面，许多商事法院在当事人意思自治、管辖权、地点、合并诉讼、工作语言、公开程序、证据、费用、第三方资金和执行等问题上表现出趋同倾向，这显示了机制具有使分散法律系统内部形成一种平衡状态的功能。

4“一站式”争端解决机制建构。“一站式服务”（one-stopshop）更类似于建立一个争端解决中心，其理念的核心是，在争议前和争议阶段，争端解决机制可以提供相关的几乎所有法律服务，包括争议解决。这与我国在“一带一路”倡议下，为满足争端当事方的多元争端解决需求，并提高处理效率，提出创立“诉讼-仲裁-调解”三位一体的争端解决机制的思路颇为契合。它的优势在于结合了诉讼和非诉讼机制（仲裁和调解），并破除了替代争端解决机制（ADR）中的“非此即彼”的逻辑障碍[8]。中心可以成为适用跨国法律的司法分割区，通过拥有可能独立于东道国立法机构的程序规则，最终使中心发展出满足当事人需求和市场偏好的跨机构机制。例如，一站式服务中心可以在仲裁庭和商事法庭之間建立互动联系。

从以上关于争端解决机制涉及的理论问题可以看出，包括管辖权、法律选择和执行在内的大部分法律工作都触及法律冲突的问题。因此，在考虑机构和规则的设定时，可以考虑以促进国际当事方灵活选择跨国法律来解决争端为原则。从管理的角度看，争端机制除了扩大影响并提高专业性以寻求创造利润之外，更为重要的是，使自身在作为利益相关者的东道国中呈现效用最大化。因此，争端解决机制的设立兼具功能性和象征性。

（二）我国涉外商事争端解决的机制化形塑

中国商事审判和涉外仲裁总体上肇始于改革开放。中国在“四个现代化”的基础上制定了经济发展路线，从而使得对外贸易成为中国经济在20世纪后20年经济计划中的重要事项。对外贸易的快速发展导致贸易争端数量日益上升、法律事项愈加繁杂，而由于民众不喜欢将争端诉诸法院的传统，使得中国在争端解决机制的塑造中选择了与西方民法或普通法不同的独特道路。除法院司法审判外，非对抗性和非诉讼性的“友好协商”、调解或联合调解，以及和仲裁体系被逐步确立起来，并得到了快速的发展。

从中国商事审判的发展历程看，从1950年到1979年的三十年时间内，涉及的经济案件绝大部分是婚姻家庭、房屋宅基地、继承和赔偿等民事纠纷;2000年至2010年的十年时间内审判的案件数量则达到了1978年至2000年案件数量的三倍有余，并在2010年首次实现了从经济审判到商事审判的转变。仲裁法律制度也得到了从无序分散，到制度统一的长足发展：从改革开放初期回避涉外仲裁规则建构，到加入《纽约公约》后进一步融入仲裁法律体系，再到十八届四中全会提出的“要健全包括仲裁在内的多元化纠纷解决机制”，逐步克服仲裁中出现的特别是地方保护主义的问题、探索涉外仲裁效力和执行问题，并进一步厘清司法审判与仲裁的边界关系。

“一带一路”倡议提出后，涉外商事司法审判、商事仲裁、调解等争端解决机制均以此为契机，得到长足发展，从司法审判角度看，对外贸易投资，特别是航运商事纠纷和海洋权益纠纷案件呈现案件新、事实复的特点，跨国平行诉讼时有发生，中国法治建设在习近平新时代中国特色社会主义法治思想指导下，涉外商事审判呈现“选择性适应”态势，并逐步向精细化发展。中国企业“走出去”、外国企业“走进来”，寻找涉外商事法律服务的当事人逐渐增多。2018年1月23日，中央全面深化改革领导小组会议审议通过《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，要求建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构。最高人民法院通过发布一系列法律文件、典型案例（上海、江苏等地法院也相继发布典型案例）和相关机构建设，并将调解、仲裁和诉讼多元化争端解决机制整合到同一平台，打造全方位、“一站式”争端解决机制（参见表1）。

三、“一带一路”商事争端解决机制的多元发展

“一带一路”贸易和经济领域争端主体一般为国家和投资者，涉及的争端类型主要有三种。一是主权国家间因中国投资的“一带一路”项目产生的纠纷，如马来西亚东海岸衔接铁道（ECRL）项目所产生的法律风险。二是投资者与投资目标国之间的投资争端，即涵盖“一带一路”沿线地区的国际贸易和投资争端，包括沿线国家之间可能产生的争端。三是由交易带来投资者（平等主体）间的争端。由于“一带一路”涉及的项目一般规模较大，也有可能被拆分为若干中型或小型项目，因此可能在同一个项目框架下涉及不同的合同文本和法律事实，如中石化石油工程技术服务公司（SSC）在沙特阿拉伯涉及的管道项目所产生的求偿风险。对于“一带一路”倡议下开展的跨国投资和国际贸易实践看，第二种和第三种争端占大部分比例，由于中国国际商事法庭不涉及当事方为国家的争端，本文因此不涉及前两类争端的类型。当前，中国已经与沿线国家签订了61个双边和多边投资协定，而相关项目建设，尤其是基础设施项目往往具有规模大、资本密集、建设周期长、公共利益高、当事方多、合同事项复杂等特点。此外，沿线国处于不同经济发展水平，政治和法律制度以及历史文化传统也存在不同。从国际习惯看，一般投资者与国家间的争端通常通过既定的国际机构和协议，如世界贸易组织框架下的各种争端解决机制来解决，但由于该机制面临“停摆”的尴尬局面，投资者与国家之间的争端一般由各种国际投资协定（internationalinvestmentagreement，IIA）下的投资者与国家争端解决机制（investor-Statedisputesettlement，ISDS）来进行安排。因此在“一带一路”框架下建立替代性的争端解决机制，以迅速有效的解决涉及私人和政府主体的经济和商事交易争端则显得十分必要。以下将分别分析商事法庭、仲裁和调解的价值和互动关系，以及“一站式”争端解决机制的发展路径和影响拓界。

（一）国际商事法庭和仲裁的比较

在“一带一路”倡议提出不久，中国最高人民法院于2015年发布了16条司法意见。这些意见大都是原则性的，但却实质上改变了中国长期以来在承认和执行外国判决方面的保守性做法。按照中国《民事诉讼法》的规定和司法实践，除依照缔结或参加的国际条约外，法院按照互惠原则，经审查后可以承认和执行外国法院生效判决。而2015年意见则提出了“推定互惠”的做法，即使与尚未缔结司法协助协定的国家，也可考虑由中国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促使形成互惠关系。2018年，中国最高人民法院在深圳和西安分别成立了第一、第二国际商事法庭（CICC），相较其他成立较早的在国际上具有一定影响力的国际商事（业）法院，中国国际商事法庭在制度设计上具有先进理念，并注重吸收仲裁的优势，打通与仲裁的壁垒（参见表2）。

上表尚不能全面展示当前全球范围内具有影响力的国际商事法庭的全貌，对于国际商事法庭的运作模式和类型已有著述专门进行分析[9]，本文对此不做赘述。但似可从三方面对中国与其他国际商事法庭做出比较。第一，从审判语言看，中国商事法庭不接受使用英文作为出庭语言，但可以经当事人要求提供翻译;对于证据而言，在当事方接受的情况下可以直接提交英文证据。而其他国家商事法庭（除法国外——书面程序和判决必须用法语书写）均接受英语作为诉讼语言，但由于迪拜、阿姆斯特丹、巴黎和布魯塞尔法院法官并非以英语为母语，所以此项未对中国商事法院竞争力产生实质性限制。第二，从法官的选择上看，中国不允许选择外籍法官，而新加坡和伦敦可以根据案件涉及民法或普通法来选任相应的法官。但中国最高人民法院所任命的14名高级法官均参加过多年国际培训，具有丰富的国际贸易和投资领域处理商事纠纷的经验。第三，从判决执行看，国际商事法庭对域外判决的执行几乎均通过签订或加入有关判决承认和执行的国际公约、双边条约以及本国立法等予以确认。而于中国而言，由于中国商事法庭建设起步较晚，加之司法惯例中对域外判决的执行所持的保守态度，这种体系则显得单薄，例如中国仅签署了2015年生效的《海牙选择法院协议公约》。但可以预见的是，随着中国“一带一路”倡议的国际认同加深，这种情况将会好转。在2019年海牙国际私法会议举行的22届外交大会上通过的《承认与执行外国民商事判决公约》文本制定程序中，中国与其他国家和国际组织代表一道积极参与。中国或将成为第一批批准该公约的国家，并通过条约进一步推动与其他法域间构建“互惠关系”，增强司法互信。

仲裁制度与法庭审判相较，则显得灵活且历史悠久。最早调整商事关系的准则规范可以在罗马法中初见端倪，其中诸多规定仍然对当前解释民事法律准则具有重要借鉴作用。但限于古罗马交通和生产力等原因，商品交易规模较为狭小，也未能形成有影响力的商业准则。第一次十字军东征对于军队后勤补给的需求促使产生了商业习惯的萌芽并形成现代仲裁的雏形，也使得港口城市威尼斯逐步发展成当时整个欧洲经济的核心。正式的商事仲裁制度则诞生于瑞典，早在1887年便通过《瑞典仲裁法》后，仲裁制度发展迅速，并具有远高于法院的使用频率，斯德哥尔摩国际商事仲裁院已发展成世界上最具影响力的仲裁机构之一。

中国仲裁制度自1994年《仲裁法》颁布后开始长足发展，目前总计有259家仲裁机构。但从规模和案件影响力而言，仅有中国国际经济贸易仲裁委员会，北京、上海和广州的少数仲裁机构有能力受理涉外仲裁案件，案件标的额远低于斯德哥尔摩仲裁院、巴黎国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院和新加坡国际仲裁中心等全球知名仲裁机构，与中国经济体量不成正比。而仲裁程序的固有缺陷则是其在国际商事争端解决中吸引力弱化的原因：一是从仲裁程序来讲，程序的“司法化”转变，即涉外仲裁中往往采用诉讼证据规则，拖绊了仲裁效力;难以追加第三人参加裁决，增加和解难度，也难以发挥其灵活性优势。二是从仲裁的规则看，在“商事化”“国际化”的发展趋势影响下，机械追求仲裁的透明度，导致保密性弱化，并使商业秘密和国家安全等信息存在泄露风险。三是从仲裁效率看，仲裁周期冗长、费用高昂。四是仲裁所依照的相关程序和实体性规则均难以脱开西方文化和法律价值理念的藩篱[10]。

（二）“一站式”商事争端解决机制的影响力拓界

为“扬长避短”，充分发挥司法审判和仲裁机制的优势作用，中国开创性的在国际商事争端解决机制中引入“一站式”商事争端解决平台，形成了“诉-调-仲”三位一体的争端解决模式，并具有以下特点。第一，为了解决中国暂不能聘请非中国籍法官的问题，并体现国际商事法庭的国际性特点，商事法庭创造性的成立了国际商事专家委员会，聘请了来自14个国家的31名专家。他们具有不同法系的法律背景，其中也包括其他国家国际商事法院的法官，如聘请新加坡国际商事法庭的安塞尔莫·雷耶斯（AnselmoReyes）法官。第二，中国国际商事法庭在管辖权方面做出创新。作为最高法院设立的法庭，判决为“一审终审”，案件管辖可以通过当事人协议确认，但其并不享有普遍或广泛案件的管辖权，而被限制在国际商业和民事事项有关的争端，即如前文述法庭排除了“投资者-国家”和国家间贸易争端。第三，建立了调解和诉讼之间的有机联系，将调解作为解决争端的首要方式，可达到有效利用财政和司法资源，提高争端解决效率的结果。第四，建立了便捷和快速的域外法律查明体系。除1988年颁布的关于执行民法通则若干问题意见司法解释规定的五种方式外，还可以由提供法律查明服务的机构或国际商事专家委员会委员确认。此外，使用互联网技术等其他合理方式也可以被接受。第五，信息技术的应用。在“互联网+”框架下，国际商事法庭希望建立对当事人友好的体验，如双语网站、电子诉讼服务平台等建设，以支持在线案件登记、诉讼、证据交换和其他法律服务。

中国涉外商事审判依托“一带一路”倡议进行了创新性发展，但因创设时间短，规则和制度设置仍有需要完善之处，从而实现“一站式”国际商事争端解决的影响力拓界（参见图1）。

一是国际商事专家委员会的性质和工作流程。如前述，专家委员会的职能包括为司法审判提供咨询意见、域外法查明以及进行商事调解。但对于其开展商事调解工作的身份应当进一步明确，即是否可以既受法庭委托开展，又能基于当事人申请而直接开展调解工作。作为国际商事法庭的“智囊”，《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则（试行）》中尚未能就专家委员会的中立性、监督机制、任命和退出、内部讨论流程、具体案件中的委员会成员遴选标准等问题做出具体和细化的规定。

二是管轄权的明确性。根据《中国商事法庭司法解释》第2条第1款和第2条第4款的规定，法庭对标的超过3亿元人民币与中国实际产生联系的争端，基于当事人书面同意可以提起管辖。同时，对上级法院移交的案件或对国家有重要意义的案件，经最高人民法院移交可以行使管辖权。但从司法实践看，仍不确定最高人民法院如何行使管辖权移交的司法裁量权[11]。截至2020年年底，商事法庭仅有两件案由为备用信用证及反担保备用信用证而引发的付款纠纷和欺诈纠纷与“一带一路”相关，其他审理的案件仅审理了下级法院移交的案件，而非基于当事人同意。另一方面，在商事法庭成立前，当事人不能选择最高人民法院审理商事纠纷，因此当前的管辖权设定对当事方是有吸引力的，特别是在当事方倾向于将争端提交中国法院，或案件已经在中国法院管辖的情况下。即若将同意商事法庭管辖作为中国企业与“一带一路”沿线国家企业开展合作的前提，法庭或可快速形成影响力。而实践中，“一带一路”所涉纠纷大部分涉及设施建设，这也对商事法庭提出挑战。

图1中国国际商事法庭设立的“一站式”

争端解决机制互动关系

三是“一站式”平台各争端解决程序之间的融通性。《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》《关于设立国际商事法庭的若干问题的规定》《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》三个文件都提出要建立调解、仲裁和诉讼有效衔接的争端解决平台，而从实践中看三种程序如何协调和衔接尚需要制定更明确的程序规则。当前，共有7家调解机构和仲裁机构被国际商事法庭纳入“一站式”平台，但选择标准则并未公开发布。其次，对于在“一站式”框架下达成的调解协议则缺乏明确的法律性质指引，即是否可以纳入中国签署的，并已于2020年9月生效的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（亦简称《新加坡调解公约》）。调解协议在国际层面的法律效力问题，则可能直接影响当事人选择使用“一站式”平台的决定。而或可考虑包容性的将法官、仲裁院、调解员的身份不做严格界限，通过“诉调对接”“仲调对接”方式相互融通[12]。

四是应对争端的灵活性和可调试性（adaptability）。国际商事争端解决机制的影响力核心在于信誉、公正、程序灵活和判决（裁决）的执行力。当前，具有影响力的商事争端解决机制都在努力塑造品牌，并向机构客户宣传“最先进”的服务，而各中心之间则既有竞争又存在合作。虽然每个机制几乎都主要适用所在国法律，但也会考虑参考或适用其他机制的判决或裁决[13]。由此，可调试性则显得更为重要，在没有全面适用的相互承认和执行外国判决的国际条约的情况下，各机制或可依靠“软法”性质的文件，如谅解备忘录或机制间协议来进行联系，同时跨国法律精英（具有多国律师职业资格的人士，中国司法制度暂不支持非中国籍人士以律师身份出庭）亦可成为机制间的沟通桥梁。此外，可考虑发挥仲裁程序灵活的优势，如2021年9月16日，“一带一路”国际商事调解中心与日内瓦国际争端解决中心签署合作备忘录，或是一次有益尝试。

四、“一带一路”商事争端解决机制的发展面向

基于前文阐述“一站式”争端解决机制所涉的相关理论和其模式建构中的多元化意涵，中国国际商事法庭可以看作是中国法律发展史上真正的体系创新，但在司法实践中仍面临诸多挑战。从程序经规定和运转模式看，商事法庭仍可窥见国内司法体系的惯性影响。因此，在结合国内和国际情况的情况下，应当从以下几方面考虑争端解决机制的发展面向。

（一）可调试性：“互联网+”赋能“一站式”争端解决机制

“互联网+”意涵为互联网与各传统行业叠加，利用先进信息技术（包括人工智能和大数据等科技）和互联网深度融合，从而创造新的、多元样态的行业发展生态。在“一带一路”倡议的深入探索中，各沿线国家对基于“互联网+”的合作产生了极大兴趣。当前，中国法院系统在多元化争端解决机制理念的指引下，在建设“智慧法院”的总目标下，已实现了以互联互通为主要特征的法院信息化平台，包含诉讼服务网与审判流程公开平台、裁判文书公开平台、执行信息公开平台、庭审公开网（司法公开四大平台）的相互链接、资源共享，并建立案件流程管理系统、网上办公系统，初步实现了“互联网+”与涉外商事争端解决机制的嵌入式发展。

中国司法实践为传统理念上的“替代性解决纠纷机制”融入“中国特征”，而形成了中国化的“线上纠纷解决机制”（OnlineAlternativeDisputeResolution，ODR）。“互联网+”时代对智慧司法的要求不仅是法院体系的计算机化和互联化，而是在互联网技术的辅助下解决纠纷，这需要打破传统思维和固有的法院运作模式。中国于2017年在中国杭州设立的世界首个互联网法院，并于2018年相继设立的北京、广州两个互联网法院，都是互联网赋能传统司法体系的成功尝试。而对于“一站式”争端解决机制的顺畅和融通问题，亦可尝试通过互联网平台赋能。当前，仲裁作为解决争端的手段在机制中处于较为尴尬地位，即若当事人意通过仲裁解决争议，则根据规定只能委托其他仲裁机构进行审理，由此则使国际商事专家委员会在仲裁中“难有用武之地”。而若考虑使专家介入仲裁，则需要赋予专家委员会以特别（adhoc）仲裁的职权，此涉及《仲裁法》的修订，较为繁剧。可以考虑在“智慧法院”框架下，纳入“大仲裁”概念，为仲裁机构提供入驻平台机会，并逐步探索发挥专家委员会在仲裁中的“智囊”地位，从而最终实现调解、仲裁、诉讼“三位一体”的有效衔接。

新冠肺炎疫情的暴发为在线争端解决提供了新的发展契机，中国司法体系也调试性的推进在线争端解决机制的建设。2020年最高人民法院印发《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》敦促扩大网上诉讼，同时落实好当事人身份识别、文书审查和裁判程序规范等措施。司法部也敦促中国的仲裁机构加强网上仲裁服务的建设。虽然依托“互联网+”所设立的在线纠纷解决机制仍存缺陷，如跨境审理、证据事项、立法保障缺失、建构体系不完整、保障缺乏、诉讼和非诉纠纷衔接不畅等问题。但可预测，“互联网+”将进一步融入司法体系建设，并持续发挥作用。

（二）可预见性：持续发挥指导性案例在商事争端解决中的作用

涉外商事诉讼的定位应当考虑破除当事方对基于东道国司法体系和司法主权的畏惧[14]，而指导性案例则可明宣司法连贯性和整体性，有效避免此种风险。最高人民法院繼2015年、2017年两次发布18件涉“一带一路”典型案例，2016年、2017年发布十大海事典型案例后，又于2019年发布首批涉“一带一路”建设指导案例。这些案例对于未来处理“一带一路”倡议推进过程中类似法律争端具有指导作用，并将提升司法专业性，提高跨司法区域和地理边界裁决的一致性[15]。指导性案例是司法改革和“严格司法”政策的重要成果，但从实践中看，虽认为指导性案例可以作为后续类似案件裁判说理和援引依据，但法官在援引案例时却显得“犹抱琵琶半遮面”，抽离了指导性案例在司法实践中所应起到的明示作用，而“似用非用”又使得法官借用指导性案例作为跳板，规避了裁决真实的说理过程，违背了裁判的信诺[16]。但不可否认，对于“一带一路”所出现的新型涉外案件数量增多、法律事实复杂多样的趋势，指导性案例在为法官探求说理方向具有重要作用。

（三）智力储备：稳步推进涉外法治人才建设

不论“智慧化”或“类案建设”，核心都应是人，而且应是熟谙国内和国际商事法律的专业人才。所以，稳步推进涉外法治人才队伍储备才是首要之务。第一，应当针对性培养“一带一路”沿线国家法律的研究者。当前，中国对于域外法的研究和涉外法律服务的供应还尚不能完全匹配企业“走出去”的需求，对“一带一路”沿线国家的法律制度研究的成果既不多见，也不深入，因此在推进硬件设施“互联互通”的同时，法律等软实力也要“相互融通”。第二，应当培养熟悉国际规则，具有国际视野和全球化思维的法律人才。“一带一路”建设对法律人才的国际法思维和跨文化交流能力提出了更高要求，而跨文化交流和合作技能是推动中国法治文化走向世界的基本要求。培养具有国际法研究和运用能力，积极参与推动国际规则制定，推动在海牙国际私法协会等具有影响力的国际组织阐明中国法治观点，并最终推动国际规则、国际习惯和一般法律原则的形成的复合型国际法人才，将对增强中国在国际私法领域的话语权和影响力具有重要作用。第三，在法官层面可考虑人民国际商事法庭专任法官。为彰显国际性和灵活性，国际商事法庭建立了专家委员会，但其发挥的职能仍然有限。而商事法庭的法官只是从最高人民法院的法官中遴选，从事兼职工作，同时将承担其他法庭的案件，这种设置恐对法官专业性产生挑战。

（四）跨国执法：衡量评估国际条约，推进域外执行

判决和裁定的域外執行是所有具有涉外因素的法庭要解决的主要问题。理想状态下，中国可考虑推动国际层面上建立外国法院判决执行公约，但现实中因涉及司法主权问题，可能较为艰难。从国际层面看，司法审判领域暂没有能与《纽约公约》相媲美的承认和执行外国法院判决的条约。所以，如果中方当事人在国际商事法庭胜诉，则面临域外执行难的困境;而若将争端诉诸“一站式”框架下的仲裁机制，则可依靠《纽约公约》保障域外仲裁裁决执行。当前中国司法审判所依照的“互惠式”判决承认机制，则会一定程度限制商事法庭的发展，因为当事人可能无把握预测域外司法管辖区域能否给予这种“互惠”待遇。另一角度看，司法解释明确表示国际商事法庭的判决具有拘束力，并因其作为最高人民法院一部分，判决为终审判决。因此，若被告是一家中国企业，则对当事方会产生很强吸引力，即使争端通过调解解决，也可以申请法庭将协议转化为法庭指令促使其执行。从现实主义出发，一方面，中国可以持续评估已签署的《海牙公约》，并考虑适时批准。另一方面，可以参考《互惠执行英联邦判决法案》《相互执行外国判决法案》等经验，积极开展区域性法院判决互认磋商。但要坚持公约适用的国际性和统一性，慎重对待双边条款，以维护国家经济利益为考量要素。

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TheSystemConstructionandDevelopmentofCommercialDisputeResolution

MechanismundertheBeltandRodeInitiative

YANGBo-chao1，LIDan2

（1.ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Beijing100088，China;

2.ChinaCenterforInternationalEconomicExchange，Beijing100050，China）

Abstract：TheInternationalCommercialCourtandthe“one-stop”disputeresolutionmechanismestablishedbyChinaundertheBeltandRoadInitiativeareimportantinnovationsinChina’slegalhistory.Giventhedifferentlegalsystemsanddevelopmentstagesofthecountriesalongtheroute，theinitiativehasachievedfruitfulresultswhilestillfacingchallengesindisputeresolution.Thepremiseofsolvingtheseproblemsistoclarifythetheoreticalbasisofthe“one-stop”disputesettlementmechanism，whichmainlyinvolvesfouraspects：jurisdiction，legalstatus，legalapplication，andtheconstructionofthemechanism.BasedonthedevelopmentofChina′sforeign-relatedcommercialdisputeresolutionmechanismandtheconstructionofthecommercialdisputeresolutionsystemundertheframeworkof“BeltandRoad”，thearticlediscussesthevalue，interactionmodeandchallengesofarbitration，mediation，andarbitrationinpractice，aswellasmakesuggestionsonjudicialdebuggability，predictability，talentbuildingandtransnationalenforcement.

Keywords：BeltandRoadInitiative;disputesettlement;multidimensiondevelopment;“one-shop”mechanism

（责任编辑：李江）