侵犯商业秘密罪“情节严重”中的“重大损失”之探析

何腾姣

（中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京 100872）

2020年12月26日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）将侵犯商业秘密罪的入罪门槛，从“给商业秘密权利人造成重大损失”修订为“情节严重”。从实践做法来看，文字形式上被删除的“造成重大损失”实际上仍将是“情节严重”的重要内容之一。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）中，对本罪中重大损失的认定方案进行了规定①《解释（三）》在第4条中明晰了重大损失的认定可以从四个方面着手，分别为损失数额三十万元以上的；违法所得数额三十万元以上的；直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；其他重大损失。而对于如何计算损失数额与违法所得，其在第5条中以侵犯商业秘密行为类型为依据，对之进行了分类式的规定。此外，其还对如何运用商业秘密的商业价值、补救成本等来认定重大损失进行了规定。。《解释（三）》的认定方案虽然涵盖的范围广阔、计算方法翔实，但是其缺少贯彻始终的逻辑结构，且不同认定标准之间的关系、位阶等也不甚明确。既然重大损失将继续发挥着入罪门槛的作用，然而由于重大损失的计算相当复杂，刑法理论与实务中对之也都存在着争议，因此有必要对之进行厘清。

本文认为，重大损失作为本罪的入罪门槛，其内容与计算方案需要借助本罪保护的法益来加以明确。故而，首先应明确本罪保护法益的核心。此外，由于本罪中实行行为对法益破坏的模式不同，其造成的损失的计算方案也有所不同，据此有必要对实行行为进行分类归纳。本文将以此为框架来分析并构建出重大损失的认定方案。

一、重大损失认定之线索：优势竞争地位

重大损失作为入罪门槛，其起着限定处罚范围的作用。在对刑法分则条文进行解释时，法益正是了解其处罚范围的钥匙。因此，正确认识本罪所保护法益的核心内容，对于明晰重大损失的认定方案来说起着提纲挈领的作用。

（一）本罪保护法益的核心内容

就本罪的保护法益而言，学说上的争议主要是围绕着商业秘密权与竞争秩序这二者展开的。有的观点认为，本罪所保护的法益就是他人的商业秘密权[1]440。也有观点认为本罪的保护法益由商业秘密权与竞争秩序共同组成，其中部分学者认为主要法益是竞争秩序[2]，部分学者则认为应当以商业秘密权为主，竞争秩序为辅[3]。

商业秘密权是指商业秘密权利人对商业秘密所享有的各项权利，例如权利人占有、使用、处分商业秘密的权利等。凭借着商业秘密权，在新的商品以及新的营业刚刚出现，模仿者还没有产生的时候，权利人享受着对市场的独占。在此期间，权利人不仅能够有效地收回其投入的成本，还能享受由此产生的声誉、评价。这将使得即使在出现模仿者后，权利人也能在市场竞争中保持优势的竞争地位。商业秘密一旦被人抢先运用或者模仿的话，权利人就无法享受市场的先行利益[4]，也就无法保障其优势竞争地位。因此，对于商业秘密权的保护，其核心就在于保护商业秘密权利人的优势竞争地位。

从竞争秩序的角度看，破坏竞争秩序的行为是脱离了竞争自由范围的行为。二者以上为了达成某一特定的目标而付出努力便产生了竞争。根据各自付出努力的差异，各方的目标达成效果也有所不同。在竞争自由范围内，根据己方与他方优势、劣势条件的抗衡，决定由哪一方在市场竞争中占据优势地位[5]。各方通过合理手段例如改善商品品质、提升大众口碑等来获取竞争环境中的优势地位，便是竞争秩序的主要内容。由此观之，对于竞争秩序的保护同样是在保护商业秘密权利人所享有的优势竞争地位。

本罪保护法益之所以存在争议，其根源在于商业秘密制度本身所保护的范围具有广泛性，其不仅能对市场竞争的参与者，乃至对整个公众利益、国民经济利益都起着保护作用[6]。刑法对之进行加工转化后，呈现为对商业秘密权和相关竞争秩序的保护。虽然学说上对于侵犯商业秘密罪的保护法益，存在个人法益与秩序法益的二元争议，但公民的权利受到来自宪法的保护，国家的各种制度、秩序是以公民基本权利保护为中心而构建起来的，秩序法益保护的背后仍然是对公民权利的保护。因此，对法益保护的核心应当是对公民个人的保护，无视个人存在的法益构成是不被宪法所允许的[7]。如前所述，不论是保护商业秘密权还是保护商业秘密关联的竞争秩序，其核心都在于对商业秘密权利人优势竞争地位的保护。据此，权利人优势竞争地位应成为剖析本罪的重要线索与指引。进一步而言，行为人触犯本罪的行为，其对法益造成的损害是对权利人优势竞争地位的破坏，其造成的重大损失的认定也就应联系优势竞争地位来进行判断。

（二）对优势竞争地位的损害

想要了解本罪的实行行为是如何给权利人优势竞争地位造成损害的，就有必要先考察权利人是如何运用其优势地位的。大致而言，其运用方式可以主要分为两类：第一类，运用直接优势地位。权利人可以直接以商业秘密为对象进行交易，并从中获取相应的对价，在这一过程中其享受优势竞争地位。例如，商业秘密权利人授权允许他人使用其商业秘密，并收取相应的许可使用费；第二类，运用间接优势地位。权利人可以依据商业秘密制造产品、服务，并将之进行销售进而获取对价。在这一过程中，权利人以销售产品或服务的形式，间接地通过商业秘密享受优势竞争地位。

根据我国《刑法》的规定，侵犯商业秘密罪的行为大致包括了四种类型：(1)以不正当手段获取商业秘密，但尚未披露、使用或者允许他人使用；(2)以不正当手段获取商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用；(3)以正当手段获取商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用；(4)明知商业秘密来源不合法，仍然获取、披露、使用或者允许他人使用。《解释（三）》中对侵犯商业秘密行为的分类也大致相同。有观点认为，采取这样的分类方式的原因在于，这些行为类型的社会危害程度不同，需要规定不同的认定标准[8]。笔者虽然赞同根据不同的行为类型来构建“重大损失”的认定标准，但是理由并非因为其社会危害性程度不同。

众所周知，只有行为的社会危害性达到一定程度，刑法才会将之规定为犯罪并加以规制。例如，当司法解释统一规定了作为入罪门槛的重大损失数额为30万元时，就应当认为行为的社会危害性程度是由30万元这一数额来表示的，其与行为类型之间没有直接关系。倘若认为不同行为类型的社会危害程度不同，则应该对不同行为类型设立不同的数额标准，而非设置不同的计算方案。

实际上，之所以需要根据不同的行为类型来构建重大损失的认定方案，是因为不同的行为类型，其对权利人优势竞争地位的损害方式是不同的。经《刑法修正案（十一）》修改后的侵犯商业秘密罪，其实行行为可以被概括为四种，也即非法获取行为、披露行为、使用行为、允许他人使用行为。下文将逐一论述其如何破坏了权利人的优势竞争地位：

1.行为人非法获取商业秘密时，其未能以正常渠道支付获取商业秘密的对价，破坏了权利人指向侵权人的直接优势地位；

2.行为人的披露行为，使得商业秘密被予以公开，破坏了商业秘密的保密性，使得商业秘密从整体上彻底失去了价值。此时，权利人的直接与间接优势地位均已丧失；

3.行为人使用商业秘密的侵权行为，会对权利人依据商业秘密生产的产品、提供的服务等产生竞争冲击，进而破坏了权利人的间接优势地位；

4.行为人允许他人使用商业秘密时，第三人未能向权利人支付获取商业秘密的对价，其破坏了指向第三人的直接优势地位。需要指出的是，第三人对商业秘密的使用行为，会对权利人的产品、服务等产生竞争冲击，但这一部分对于间接优势地位的破坏，应在第三人所构成的犯罪中予以考虑。这样一来，既不会忽略此部分侵害，也不会使得这一部分侵害被进行两次评价。表1为实行行为对权利人优势竞争地位破坏的总结。

表1 破坏优势竞争地位的实行行为分类表

有的观点认为，当行为人只是以不正当手段获取了权利人的商业秘密，没有披露、使用或者允许他人使用时，因为权利人依然可以继续使用该商业秘密，其不可能会给权利人造成法益侵害[9]。类似地，有学者强调刑法应保持谦抑性，单纯的获取行为不具有法益侵害性，因为权利人在市场上的竞争优势并没有消减[10]。本文认为单纯的获取行为也同样具备法益侵害性。

从形式上看，经过《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第219条第1款第1项规定，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，是构成侵犯商业秘密罪的行为类型之一。修正案并未删除以不正当手段单纯获取商业秘密的行为类型，并且还增加了对不正当手段的列举。这表明立法者认为，单纯的获取行为也具备了法益侵害性。另一方面，从体系解释的角度出发，单纯的获取行为，是与其他“使用”类型的行为相并列的，认为其本身无法具备法益侵害性、无法造成重大损失的观点，将会使得该项规定不具备任何意义。从实质上看，以不正当手段单纯获取商业秘密的行为，破坏了权利人指向侵权人的直接优势竞争地位。换言之，在市场竞争环境下，想要获取商业秘密就应当与权利人进行协商，需要获取权利人的同意并支付许可使用费。即便只是单纯地以不正当手段获取商业秘密，一则其损害了权利人关于是否同意授权的意思自由；二则其更是规避了许可使用费的支付。由此可见，单纯的获取行为破坏了权利人的优势竞争地位，具备独立的法益侵害性。

如前所述，保护商业秘密的核心在于保护权利人据此所获得的优势竞争地位，侵犯商业秘密的行为对这种优势竞争地位造成了破坏。不同的行为类型对优势竞争地位造成损害的模式不同，其可以被大致区分为单独破坏模式与混合破坏模式。单独破坏模式包括了实行行为仅破坏了直接或间接优势竞争地位的情形；混合破坏模式包括了实行行为同时破坏直接与间接优势竞争地位的情形，以及当实行行为导致商业秘密整体灭失时，直接与间接优势竞争地位同时受到破坏的情形。实行行为对本罪保护法益的破坏模式，如图1所示。而下文将以此为分析框架，构建重大损失的认定方案。

图1 法益的破坏模式图

二、单独破坏模式下重大损失的认定

刑法之中的损失数额是指，“犯罪人的犯罪行为作用或影响于公私财物后所造成的损失或毁灭的数量”[11]。故而问题进一步转化为，侵犯商业秘密的行为作用或者影响于商业秘密这一知识产权后所造成的损失的数额如何。在《解释（三）》颁布之前，对于本罪中重大损失的认定，往往需要参照行为人侵权行为应承担的民事损害赔偿数额。在规范依据上主要是参考《专利法》中的相关规定，进而计算依据主要表现为实际损失、所得利益、许可使用费等①参见2020年修正后的《专利法》第71条（未修正前的第65条）；2020年修正后的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14、15条（未修正前的第20、21条）。。在相关的刑事审判指导案例②有关本罪中重大损失认定的刑事审判指导案例主要有：第67号指导案例昌达公司侵犯商业秘密案；第233号刑事审判指导案例项军、孙晓斌侵犯商业秘密案；第519号刑事审判指导案例李宁侵犯商业秘密案；第609号刑事审判指导案例杨俊杰、周智平侵犯商业秘密案；第1005号指导案例伊特克斯公司、郭书周等侵犯商业秘密案。以及刑事判决书中，则能动地运用了其他的依据来认定重大损失，例如商业秘密价值、研发成本、补救成本等。

《解释（三）》在一定程度上回应了司法实践的要求，根据其第5条，在认定权利人损失数额与侵权人违法所得数额时，可以适用的认定依据包括了合理的许可使用费、销售利润损失、商业秘密的商业价值、补救费用等。然而这些认定的依据在使用情形、逻辑关系等方面仍存在值得讨论的问题。以行为对法益的侵害模式为逻辑出发点，本文将首先对单独破坏模式下，重大损失的认定方案进行反思与重构。

（一）仅破坏直接优势竞争地位的情形

在实行行为对法益的单独破坏模式中，其包括了单独对直接优势地位的破坏，以及单独对间接优势地位的破坏两种。其中，前者在行为类型上可以凝缩为以不正当手段获取商业秘密或非法允许他人使用商业秘密的行为。

根据《中华人民共和国民法典》第123条的规定，权利人对商业秘密享有专有的权利。知识产权权利人可以与他人就知识产权的转让、许可等签订合同，并获得相应的对价。当行为人以不正当手段获取商业秘密时，权利人未能获得应由行为人支付的对价，故而可以按照许可使用费来认定权利人的损失。同样地，行为人非法允许他人使用商业秘密的行为，使得权利人未能获得应由第三人支付的对价，故而也可以按照许可使用费来认定权利人的损失。

对于许可使用费的认定，其主要依据是具有相关资质机构所出具的评估意见。但许可使用费的数额被作为入罪门槛时，其理应受到司法工作人员的审查。然而，目前相关的规范依据中对于所需要审查的内容，并没有明晰的规定。因此，有必要对于许可使用费的计算方法作进一步说明。

司法实践中，计算许可使用费的一种方案是，参考知识产权人就涉案知识产权与他人签订的许可使用协议所约定的许可使用费。这种方案以权利人之前就涉案知识产权取得过许可使用费为前提，其局限性十分明显[12]。当不以此前的许可使用费为依据时，以着眼的时点为区分，许可使用费的认定方案还包括如下两种。

1.以侵权行为发生时为着眼点 此方案假设在侵权行为发生之时，双方当事人就许可使用费进行了协商，许可使用费的数额以此虚拟的协商结果为准。在这样一种假想的协议中，要求协议双方均要对相关事实有着充分的认识，双方处于公平的地位上，并基于自愿而非强迫进行协商。在协商过程中需要考虑的因素包括了对相关知识产权当时情势的判断，例如：市场规模；销售潜力；利润潜力；行业竞争状况；所需投资；所处行业经济情况；总体经济情况；有无替代物等。此外，需要注意在这一虚拟协商过程中，会考虑到行为时点当时对于未来情势的预测，例如对通货膨胀、利率、经济景气情况的预测。计算时，重要的是这些处于侵权时点所预测的结果，而此后实际发生的情况则并不重要[13]。

2.以裁判时为着眼点 此方案是从事后的角度出发，来对许可使用费进行计算。法官在裁判时，为了得到更加妥当的判决，应当根据的是这些业已明确的事实情况，而非依据处于侵权之时所作出的预测[14]76-78。例如，以裁判时为着眼点，应当考虑的是相关行业是否发生了剧烈的变化，是否真的出现了金融危机导致总体经济形势下滑等，而不能依据侵权行为发生时对这些情况的预测来进行考虑。此视角下，关于涉案知识产权的许可使用费需要考虑的具体因素则包括了[14]78-79：（1）是否存在其他替代物可以产生类似的效果；（2）其所处理的问题是否重要；（3）侵权期间的相关情况，如权利人产品是否有进入市场；（4）侵权产品的销售，是否给侵权人的其他产品带来了宣传效果等。

在认定侵犯商业秘密罪中的重大损失时，应当选择以裁判时为着眼点来计算许可使用费。一方面，其以客观现实的事实情况为依据进行判断，计算结果更加具有客观性和确定性。刑事案件中以此来认定重大损失时，能够使得是否构成犯罪这一命题得到更加客观的论证。另一方面，如前所述重大损失的本质在于对优势竞争地位造成了破坏，这种破坏是一种现实的、业已发生的破坏，根据客观已有的事实情况来进行计算，能够更加准确、真实地反映损失情况。

在对前述的各种考虑因素进行甄别、借鉴的基础上，如果不存在之前可参照的许可使用费，以裁判时为着眼点计算合理许可使用费时，具体而言则可以考虑如下因素：（1）关于商业秘密权利人的各种情况。包括了如商业秘密本身价值的大小，其是否用于解决重要问题；权利人利用商业秘密制造的产品是否已进入市场等。（2）关于侵权人的各种情况。其中包括了使用商业秘密的侵权产品的销售量、利润率；侵权产品是否给侵权人的其他产品带来了宣传作用等。（3）相关行业的各种情况。例如市场的规模、行业中竞争的大小、行业中是否存在商业秘密的替代物等。（4）总体的经济情况。如经济是否景气，是否存在通货膨胀、利率大幅变动等。

（二）仅破坏间接优势竞争地位的情形

对权利人间接优势地位造成破坏的实行行为，可以凝结为使用行为，也即凭借商业秘密生产产品或者提供服务，从事经营活动的行为。侵权人生产的产品、提供的服务等在市场上会与原权利人的产品、服务等形成竞争关系，进而给原权利人造成损失。

与前述破坏直接优势地位一样，此时权利人的损失体现为应增加而未增加之财产数额。根据《解释（三）》第5条第2款的规定，这种损失被称为销售利润的损失，其计算方案如下：（1）因被侵权造成的销售减少量×权利人单件产品的合理利润；（2）销售减少量无法确定时，侵权产品销售量×权利人单件产品的合理利润；（3）销售减少量与权利人单件产品合理利润均无法确定时，侵权产品销售量×侵权产品合理利润。其中第一种方案能够较为直接地体现权利人的损失，后两种计算公式则结合了司法实践经验，创设了“权利人因被侵权造成的销售减少量=侵权产品销售量”这一等式。然而这一销售量等式的性质何如，其使用的合理性何如，则仍是有待明晰的问题。

销售量等式的核心在于将侵权产品销售量这一事实A，视为了权利人因侵权行为造成的销售减少量这一事实B，这种做法与刑事推定之间具有相似性。在刑事推定的框架下，存在着基础事实与推定事实，需要提出证据加以证明的属于基础事实，需要由此进行推定的属于推定事实。由于基础事实与推定事实之间存在着逻辑上的因果关系，根据经验法则，只要证明了基础事实的存在，推定事实就宣告成立[15]。前述《解释（三）》中提及的后两种做法，可以看作就是将侵权产品的销售量作为基础事实，将权利人的销售减少量作为推定事实，通过推定使得二者之间能够形成等式，进而只要证明了侵权产品的销售量，便可以此来计算权利人的损失。然而刑事推定与刑法中的无罪推定原则存在冲突，对之的适用应当进行一定程度的限制，其要求基础事实与待证事实之间存在着强大的合理联系[16]。

与刑事推定相似的是推论，推论是指通过间接证据进行推理得到结论。推定与推论这二者都是通过间接的方式来对某一事实进行证明，而二者的一个重要区别在于推论不会导致证明责任的转移，在刑事证明中，仍然要求达到“排除合理怀疑”的证明程度[17]。前述销售量等式并没有使得在认定侵犯商业秘密罪时，证明责任发生转移，故而将之视为一种推论可能更加合适。

不论是推论还是推定，其都要求基础事实与推出的事实之间存在着很强的因果关系，然而在销售量等式之中并不存在这样强度的因果关系。要想使得销售量等式关系成立，就要求当事人双方处于一种十分严苛的市场竞争条件之下，也即“一方收益必然导致另一方损失，并且双方收益与损失之和必然为零”[18]。然而现实的市场竞争环境错综复杂，竞争者并非只有当事人双方，并且消费者选购产品的行为模式也并非简单地非此即彼，因此这种看似完美的理论模型并不存在。有鉴于此，运用了这种等式关系的两种方案并不具备合理性。

实际上第三个计算公式，也即当销售减少量与权利人单件产品合理利润均无法确定时，使用“侵权产品销售量×侵权产品合理利润”这一公式，计算出来的是侵权人的违法所得。《刑法修正案（十一）》将本罪入罪门槛的“重大损失”修改为“情节严重”后，情节严重这一入罪门槛能够同时包容权利人损失与侵权人违法所得，这两者都可以被视为情节严重的表现形式。故而，当销售减少量与权利人单件产品合理利润均无法确定时，运用侵权人违法所得来认定即可，其应当独立于权利人销售利润损失的计算方案之外。

第二个计算公式，也即当销售减少量无法确定时，“侵权产品销售量×权利人单件产品的合理利润”这一计算方案，存在的问题则更加突出。一方面，其存在难以成立的销售量等式；另一方面，侵权产品销售量属于侵权人方面的事项，权利人单件产品的合理利润则是权利人方的事项，这两个数字之间隶属于不同的当事人，将这两个不在同一主体关系下的数字通过数学逻辑方式进行计算，很难说计算结果是代表了什么。因此，这种计算方案没有存在的合理性。并且当权利人销售量减少额难以确定时，直接计算侵权人违法所得即可，前述计算方案也没有存在的必要性①根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020年修正）第14条，侵权产品销售量×侵权产品合理利润，计算出来的结果是侵权人所获得的利益；而侵权产品销售量×权利人单件产品的合理利润这一公式仍存在，且计算出来的结果可以被视为权利人因侵权受到的损失。一方面，对刑事案件的证明标准要求应严于民事案件；另一方面，难以确定权利人因被侵权造成的销售减少量时，可以通过计算侵权人所获得的利益来认定侵犯商业秘密罪中的“情节严重”，使用前述公式的必要性不强。故而，本罪的认定过程中，不应使用侵权产品销售量×权利人单件产品的合理利润这一公式。。

单独破坏模式下，对重大损失的认定可总结如下：

1.单独破坏直接竞争优势地位的实行行为，可体现为以不正当手段获取商业秘密与非法允许他人使用两种。此时权利人的重大损失表现为合理的许可使用费。在进行计算时，应当以裁判时的客观材料为依据，综合考虑当事人双方的各种因素、相关行业与总体经济的情况。

2.单独破坏间接竞争优势地位的实行行为，可体现为非法地使用商业秘密从事生产经营活动。此时权利人的重大损失表现为销售利润损失，其计算公式为因被侵权造成的销售减少量×权利人单件产品的合理利润。侵权人的违法所得作为本罪入罪门槛“情节严重”的表现形式之一，其应当独立于权利人重大损失之外。当权利人因被侵权造成的销售减少量难以确定时，可以通过考察违法所得来认定是否构成本罪，其计算公式为“侵权产品销售量×侵权产品合理利润”。

三、混合破坏模式下重大损失的认定

根据我国《刑法》的规定，侵犯商业秘密罪中的一些实行行为能够同时破坏权利人直接与间接优势竞争地位，这类实行行为表现为以不正当手段获取并使用的行为①对于侵犯商业秘密罪条文中规定的“明知前款所列行为，使用该商业秘密的”这类行为来说，获取是使用的前提，否则行为人没有可以使用的商业秘密。因此，这类行为也可以被总结为以不当手段获取并使用的行为。以及披露行为。如前所述，实行行为给直接优势地位造成的损失可以用合理的许可使用费来计算，给间接优势地位造成的损失可以根据销售利润损失来计算。混合破坏模式下，对实行行为造成的重大损失进行认定的核心问题，就在于如何处理这两种计算方案之间的关系，以及是否存在其他的替代方案。下文将根据实行行为类型的区分，围绕着这一核心问题进行展开。

（一）以不正当手段获取并使用

根据《解释（三）》第5条，以不正当手段获取权利人商业秘密后使用的，损失额可以根据权利人因被侵权造成的销售利润损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。据此，当实行行为同时破坏直接与间接优势地位时，应当采取择多认定的方案，也即采用销售利润损失与合理许可使用费中数额多的一方。

为了明确这一方案是否具有合理性，需要首先对本罪的实行行为进行讨论。经过修正后的刑法第219条规定的第一种实行行为是“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”，其可以被概括为不当获取商业秘密的行为。第二种行为则包括了“使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”，其呈现为不当获取商业秘密+不当使用商业秘密。不当获取行为破坏了权利人的直接优势竞争地位，不当使用行为破坏了权利人的间接优势竞争地位，这两个行为中均体现出了违法性。如何理解第二种实行行为的规定，成为了正确认定其造成的重大损失的前提。第三种实行行为包括了“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密的”，其呈现为正当获取商业秘密+不当地使用商业秘密。其中，行为的违法性主要体现在不当使用商业秘密行为之上。

如前所述，第二种行为类型中包括了两个行为：不当获取与不当使用行为。然而刑法条文将之规定为一种特定的行为类型，换言之，对于这种情形刑法认为按照一罪评价、处理即可。对此，可以从如下两种思路进行理解，也即吸收犯与包括的一罪的思路。

我国传统刑法理论中认为，吸收犯是指数个犯罪行为，其中一个吸收其他的犯罪行为，最终仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。成立吸收犯的关键，在于数个行为之间要有吸收关系，其表现为这些行为之间属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系[1]192。在逻辑上，只有取得了商业秘密才能使用商业秘密，可以说这两个行为之间确实存在密切的联系，进而可以进行吸收处理。考虑到对于这种不当获取与不当使用结合的行为，在结局上采取了择多认定的方案，故而可以将之理解为重行为吸收轻行为的情形。

此外，需要注意的是吸收关系还可以表现为实行行为吸收预备行为的形式，但是采取这样的理解思路可能存在不妥。在这种思路下，不当获取行为属于预备行为，不当使用则属于实行行为，进而将会以不当使用行为吸收不当获取行为。通常情况下，预备行为给法益造成的损害是低于实行行为的，此时实行行为吸收预备行为不会造成处罚上的不妥。然而，在侵犯商业秘密罪中，不当获取行为造成的损害并不一定小于不当使用的行为，一律采用不当使用吸收不当获取行为将可能导致处罚上的不妥当。

除了吸收犯的思路外，还可以按照包括的一罪来对这种择多认定方案进行理解。日本学者们对于包括的一罪在概念的表述上存在差异，如有的学者认为包括的一罪是指，某个犯罪事实在外形上数次地满足了构成要求，但应该将之包括地评价为符合了一次构成要件的情形[19]。又如包括的一罪是指，虽然存在复数的法益侵害事实，但是通过适用一个法条能够包括性地进行评价的情形[20]。从已达成的共识出发，包括的一罪是指数次地符合构成要件，但是最终仅包括性地适用一个法条进行评价的情形。成立包括的一罪的核心，在于法益侵害具有实质的同一性，对于像财产这样的非专属性的法益，只要求数次侵犯的法益是同一种法益即可[21]。不论是不当获取行为还是不当使用行为，其侵犯的法益都是权利人基于商业秘密而获得的优势竞争地位。直接优势地位与间接优势地位只是优势竞争地位的不同侧面，对之加以区别的原因仅在于，这二者所对应的损失的计算方式不同，这种区分不会影响二者在法益性质上的同一性判断。因此，对之可以参考包括的一罪进行理解。在结局上，着眼于两种行为中对应的损失数额大的一方，能够更加全面地、包括地对行为整体进行评价，故而采取择多认定的方案具有合理性。

由此观之，当实行行为同时破坏了直接与间接优势地位时，在合理的许可使用费与销售利润损失之间，采取择一多者进行认定的方案是具有合理性的。此外，基于同样的理由，当存在其他复数的损失计算结果时，对之也应该采纳这种择多认定的方案。例如，当以不正当手段获取商业秘密后允许他人使用时，此时就同时存在两个通过许可使用费计算的损失，分别为非法获取行为对应的侵权人应支付的许可使用费，以及允许他人使用行为对应的被允许的第三人应当支付的许可使用费。此时，也应在两笔许可使用费中进行择多认定。

（二）披露行为

本罪中的披露行为，是指将商业秘密予以公开的行为，其破坏了商业秘密的保密性，这使得商业秘密为公众所知悉。这种行为导致了商业秘密的丧失，可以考虑通过商业秘密的价值计算权利人的损失[22]。《解释（三）》第5条中规定，侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。故而该司法解释也认可，对于本罪中的披露行为可以通过计算商业秘密的商业价值来认定权利人的损失。

有观点认为不能使用商业秘密的自身价值来认定权利人的损失，理由可以总结为以下两点：（1）商业秘密是无形物，侵权人使用商业秘密不会排斥权利人的使用；（2）侵权人实施盗窃等不法取得行为，但不久就被发现时，其造成的损失会远远小于商业秘密自身的价值[23]。前述观点是具有一定道理的，其表明并非任何侵犯商业秘密的实行行为，都能通过商业秘密的价值来计算损失。然而，披露行为使得商业秘密保密性丧失，进而商业秘密灭失，其排除了原权利人的继续使用。另一方面，与不当取得行为不同，披露行为是对商业秘密根本性、整体性的破坏，此时的损害就应当呈现为商业秘密自身的整体价值。

1.商业秘密的价值

就刑法中的故意毁坏财物罪而言，犯罪行为给财物造成的损失数额，通常是该财物价值的货币数额表现，其又体现为该财物的市场价格。然而，与故意毁坏财物罪不同的是，“知识产权作为财产，其价值并非知识的价值，而是利用知识所能带来的价值”[24]。因此，商业秘密的价值可能有其独特性。而对于如何计算价值，一般有劳动价值论与效益价值论两种视角。

亚当·斯密指出，只有劳动才是价值的普遍的、精确的尺度[25]。马克思在其《资本论》之中对资本主义生产方式进行了剖析，其首先抓住的落脚点就在于对商品进行考察。商品的基本属性中包括了使用价值与价值，使用价值表现为商品能够满足人们的某些需要；商品的价值则是指，无差别的人类劳动的单纯凝结。在计算价值时，决定价值量的是生产使用价值的社会必要劳动时间[26]51-52。如果借助劳动价值论来看待知识产权，计算商业秘密的价值时，就需要考察创造知识产权时所需要的社会必要劳动时间。

使用劳动价值论来剖析知识产权可能并不合适。“社会必要劳动时间是在现有的社会正常的生产条件下，在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下制造某种使用价值所需要的劳动时间”[26]52。然而，知识在本质上是非物质的，其是创造的成果而非劳动的成果，创造所经过的时间并非劳动时间。知识产权的价值并不是生产过程中所投入人力、物力等的折合的劳动价值量的总和，其需要通过效益来计算，也即通过利用知识所带来的价值量来计算[24]。据此，效益价值论对于知识产权价值的评估具有特别重要的意义[27]144。

在劳动价值论中，其核心在于社会必要劳动时间，效益价值论则并不认为社会必要劳动时间是商品价值的决定性因素。作为效益价值论的代表人物，马尔萨斯认为商品的交换价值（价值）取决于对商品占有的欲望和获取的难易程度[28]51。换言之，可以说交换价值（价值）总是取决于需求和供给的相对状况[28]60。效益价值论以市场供求关系作为商品交换价值的核心，其并不强调找寻社会必要劳动时间。

马尔萨斯的效益价值论将商品的价值主要界定为交换价值，其认为交换价值是指一种物品和其他物品在交换中的关系。然而，交换价值的最发达形态是价格，其使用的交换价值可能更多的是在分析价格。并且价格会受到供求关系的影响而上下波动，其使用的交换价值概念也就因此受到供求关系的影响。这样，马尔萨斯实际上将价值与价格等同起来，并得出了价值取决于供求关系的结论[29]。之所以有学者认为效益价值论与知识产权之间具有亲和性，也是因为在讨论知识产权价值概念时，其背后真正需要被计算的是知识产权的价格。故而，其与实际上围绕着商品价格展开的效益价值论在形式上较为吻合。

2.商业秘密的价格

在普通的财产犯罪中，分析行为是否达到入罪门槛规定的数额时，用以计算的数额是按照财物的价格计算的。例如，当故意毁坏一个名贵的花瓶时，需要考察的是这个花瓶的价格如何，人们不会去追问这个花瓶所需要的社会必要劳动时间是多少。同样地，对于侵犯商业秘密罪，当行为人披露商业秘密的行为使得商业秘密灭失时，虽然相关司法解释表述为依据商业秘密的商业价值认定，但实质上仍然是在计算该商业秘密的评估价格到底何如。

对知识产权价值进行评估，是对特定知识产权在评估条件下的财产价格进行模拟，决定这一价格的因素包括了三个方面，也即形成成本、衍生成本和预期收益[27]145-146。类似地，《解释（三）》中指出可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定商业秘密的商业价值。可以说，《解释（三）》此处虽然表述为商业秘密的商业价值，但实际上同样是在计算商业秘密的评估价格。

以商业秘密的价格为着眼点，效益价值论给本罪认定带来的启示在于，需要特别重视商业秘密预期收益对于商业秘密价格的影响。一般而言，价值规律意味着商品的价格受到供求关系的影响，围绕着价值上下波动，其中影响商品价格的最主要因素仍是生产成本而非供求关系。然而，知识产权的价格与成本之间并不存在这样紧密的联系。例如，一些生产成本很少的知识产权，由于利用其产生的收益很高，该知识产权的价格就会远远高于其生产成本。换言之，当商业秘密能产生的预期收益很高时，市场对于这样的商业秘密的需求就会很高，加之该商业秘密的供给很少，故而会使得商业秘密的价格远远高于其生产成本。对于商业秘密而言，预期收益对其价格起着决定性的影响。而对商业秘密的预期收益的考察，实际上是在分析该商业秘密的收益潜力的大小，对此可以考虑如下因素[30]：

（1）法律上的影响因素：知识产权权利的安定性；权利的有效性；权利范围的广度与强度；权利与客体的期待收益期间；侵害事实把握的难易程度；与持有权利的第三者之间的利用以及抵触关系；有无权利制约因素等。

（2）技术上的影响因素：技术上的重要性；与代替方案相比的优越性；完成度以及是否有继续开发的必要性；有无技术指导；实施程度如何；有无转移风险；技术的生命周期；海外拓展的可能性。

（3）产业上的影响因素：市场规模与市场份额；针对行业阻力的应对能力；产业化能力；权利人的实施能力；权利人的资金、销售能力状况；权利人的财物安全性等。

3.商业秘密的成本

如前所述，使用商业秘密的商业价值来认定本罪时，实际上是考察受损的商业秘密的价格是否达到了入罪门槛。在进行商业秘密估价时，除了需要考虑十分重要的预期收益之外，还需要考虑商业秘密的成本。交易时，知识产权出卖方会以成本作为讨价还价的指标，所以在进行价格评估计算时还需要考虑到形成成本与衍生成本。其中形成成本主要是指研发成本，衍生成本则主要是指维护和继续开发的费用[27]146。

根据《解释（三）》第5条第1款第5项的规定，研发成本与实施该项商业秘密的收益综合确定商业秘密的使用价值，其地位和作用是较为明晰的。需要注意的是，商业秘密的研发成本需要与预期收益进行综合分析，这里不能直接单独地使用研发成本来认定重大损失。如前所述，预期收益才是决定商业秘密价格的最重要的因素，当预期收益低时，由于市场上对于该商业秘密的需求就会较低，进而商业秘密的评估价将会低于研发成本。单独地使用研发成本来计算价格，难以全面真实地反应权利人的损失。

《解释（三）》第5条第3款规定，商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。据此，补救费用也即衍生成本可以用于认定商业秘密权利人的损失，但是其地位和使用方法却不甚明晰。理解补救成本使用方法的关键在于如何解释“计入”二字。

第一种理解方案是，补救成本本身就能代表损失数额，并且能够与其他损失数额相加共同计算损失。目前有的司法案件中，就是这样来理解补救成本的计算方案的。在蔡某拿、蔡某刚侵犯商业秘密案中①参见贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03刑初115号刑事判决书。，被害单位在发现其生产的酒的防伪溯源数据被人非法复制、使用后，为保护合法知识产权不受侵害，多次进行技术升级。其采购了防伪密管系统，将原有防伪标签升级为安全芯片防伪标签，额外支付费用为87万元。法院在判决书中，最终将这笔87万的补救成本直接用以认定侵犯商业秘密罪中的重大损失。然而如前所述，成本可能会远远脱离于商业秘密的价格，难以正确地反映出商业秘密的价值，故而这种理解方式存在不妥。

第二种理解方案是，补救成本与研发成本一样，需要与预期收益一起综合考虑。此时计入的含义在于计算与含入，也即补救成本可以被包含于商业秘密的损失中进行计算。当披露行为导致商业秘密灭失之时，需要考察商业秘密的商业价值并计算商业秘密的价格，而商业秘密的价格需要将商业秘密的成本与预期收益进行综合分析，商业秘密的成本包括了研发成本与补救成本。这样的解释方案，一方面没有突破“计入”二字的文义射程。并且其还能够与研发成本所处条款之间保持平衡，从体系解释角度出发也具有一定的合理性；另一方面，补救成本只有通过这种方式才能反映出损失，因而这样的解释方案具有实质合理性。

与补救成本相关，我国侵犯商业秘密罪的案件之中，也已经出现了对律师费与鉴定费的讨论。在李警、周晓源、詹文杰侵犯商业秘密案中，判决书指出，律师费与鉴定费并非侵权行为必然导致的直接损失，该部分损失不能计入重大损失的认定之中②参见福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102刑初961号刑事判决书。。而在潘国鹏侵犯商业秘密案中，法院用于认定重大损失数额的项目之中，却包括了鉴定费与律师费③参见广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607刑初7号刑事判决书。。从形式上看，补救成本是为了制止或减轻侵权行为带来的影响而支出的成本，律师费与鉴定费则是权利人为了更好地获得司法救济而付出的成本，因此难以将律师费与鉴定费解释计入补救成本之中。从实质上看，律师费与鉴定费无法直接影响到商业秘密的价格评估，与商业秘密的商业价值之间不存在联系。故而在认定商业秘密损失时，不应将律师费与鉴定费作为考虑因素。

混合破坏模式下，对重大损失的认定可总结如下：（1）以不正当手段获取商业秘密，并使用商业秘密的行为，同时破坏了权利人的直接与间接优势竞争地位。其中对直接优势地位造成的损失可表现为许可使用费，对间接优势地位造成的破坏可表现为销售利润损失。由于直接与间接优势竞争地位均是优势竞争地位的不同侧面，在法益侵害性上具有同一性，对此可以进行包括性的评价，按照许可使用费与销售利润损失中数额大的一方进行计算即可。基于相同的理由，当同时存在数种损失数额的表现形式时，也应采取这种择一多者进行数额认定的思路。（2）披露行为破坏了商业秘密的保密性，使得商业秘密整体性地灭失，权利人同时丧失了直接与间接优势竞争地位。此时需要围绕着商业秘密的商业价值，通过计算商业秘密的价格来认定损失。影响商业秘密价格评估的因素包括了成本与预期收益，其中起决定性作用的是预期收益。成本则包括了研发成本与补救成本，这两种成本均需要与预期收益一同进行综合考虑，进而对商业秘密进行估价，不可单独使用成本来计算商业秘密的损失。

四、结 论

《刑法修正案（十一）》中将侵犯商业秘密罪的入罪门槛从“重大损失”修改为“情节严重”。本罪中的“情节严重”旨在表明，行为的法益侵害性达到了值得科处刑罚的程度。在本罪的情节严重表现形式之中，给权利人造成“重大损失”是较为重要的因素之一。重大损失的认定方案，需要围绕着本罪的保护法益进行展开，故应将商业秘密权利人的优势竞争地位，作为重大损失认定的逻辑起点。权利人的优势竞争地位从内容上看，可以表现为直接优势竞争地位与间接优势竞争地位。侵犯商业秘密的不同的行为类型，对权利人优势竞争地位的破坏模式不同，进而对之进行计算的方案也不同。因此，有必要以侵犯商业秘密的不同行为类型为骨架，构建重大损失的认定方案。

根据行为给优势竞争地位造成破坏的不同样态，本罪中的实行行为可以被凝结为四种类型：不当获取行为或允许；不当使用行为；不当获取+不当使用行为；披露行为。各种类型中重大损失的认定方案如图2所示：

图2 重大损失的认定示意图

结合经过修正后的《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密行为造成的重大损失的认定方案如下：

1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。这些行为均可被归结为对于商业秘密的不正当获取，此时可以按照商业秘密的许可使用费来认定重大损失。

2.披露、使用或者允许他人使用以不当手段获取的权利人的商业秘密的。（1）在以不当手段获取商业秘密后披露的，需要在许可使用费与商业秘密的评估价格之间选择数额多的一方进行认定；（2）以不当手段获取商业秘密后使用的，需要在许可使用费与销售利润损失之间择多认定；（3）以不正当手段获取商业秘密后允许他人使用的，需要在计算出的两笔许可使用费之间，也即针对行为人以及针对被允许的第三人的许可使用费之间择多认定。

3.违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。（1）违约披露商业秘密时，围绕着商业秘密价值，根据商业秘密的评估价格来认定损失，评估价格需要综合研发成本、补救成本与预期收益进行考虑；（2）违约使用商业秘密时，需要按照销售利润损失来认定重大损失；（3）违约允许他人使用商业秘密时，按照针对第三人的许可使用费来认定损失。

4.明知前述所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。（1）明知且获取的行为，可以按照针对该获取人的许可使用费来认定。（2）对于明知且披露的行为，由于披露的前提是获取了商业秘密，否则行为人没有可以进行披露的对象。此时存在着明知且获取以及披露的行为，对之需要在许可使用费与商业秘密评估价格中择多认定。（3）对于明知且使用的行为，同理其存在明知且获取以及使用的行为，对此可以在许可使用费与销售利润损失中择多认定。（4）对于明知且允许他人使用的行为，同理其存在明知且获取以及允许他人使用的行为，此时需要在针对行为人与针对被允许的第三人的许可使用费中择多认定。