直播电商刷单炒信行为的法律分析与治理路径

摘 要：刷单炒信随着电商行业的迅猛发展逐渐形成灰色产业链，在一定程度上破坏了市场秩序、损害了消费者权益，对于组织化刷单炒信的刑法规制，理论界与实务界存在争议。本文将组织化的刷单炒信行为进行拆分，对提供刷单平台行为与组织刷单炒信行为予以区分，并在法条主义立场下根据争议焦点进行刑法评价。提供刷单平台行为因无法满足某些构成要件，并不构成非法经营罪;组织刷单炒信行为则在一定条件下可构成虚假广告罪。对刷单炒信行为的治理，应划分民行刑边界，与此同时给予法律一定的弹性，以保证法律功能的实现，从而达到刷单炒信的最优化治理。

关键词：刷单炒信;虚假广告罪;非法经营罪;民行刑边界;治理手段

本文索引：武川林.<变量 2>[J].中国商论，2022（13）：-056.

中图分类号：F724.6 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）07（a）--04

近年来，互联网飞速发展，催生了一批以电子商务行业为首的网络新兴产业。截至2020年底，中国直播电商市场规模超1.2万亿元，年增长率为197.0%。电商行业的兴起为我国市场经济的发展做出了巨大贡献，带来了新的经济增长点，但凡事都有双面性，在电商行业迅猛发展时，随之产生了许多问题，电商行业衍生的刷单炒信现象愈演愈烈。

刷单，顾名思义是指不停下单，炒信则是指“哄抬”商家信誉，因此狭义的刷单炒信是指通过虚构交易的方式提高商家信誉从而诱导消费者进行消费的行为。直播电商行业的迅猛发展及背后灰色产业链的应运而生，刷单炒信行为已经演绎出新的形态，其行为的直接目的是诱导消费者购买，间接目的是“哄抬”商家信誉。因此，广义的刷单炒信除了虚构交易的行为外，还应包括制造虚假直播间观看人数、刷好评弹幕、编造用户评价等一系列不正当提高商家信誉从而误导消费者消费的行为。

1 刷单炒信类型区分

结合在直播电商领域司法实践中的相关案例，从刷单炒信行为的实施主体、行为方式、行为特征和行为场景四个方面展开类型学区分，从而为后续对刷单炒信行为进行法律评价奠定基础。

1.1 按实施主体来分——商家主导、专门的刷单组织者主导

在直播电商行业初期，刷单炒信是由商家主导，基本方式是自行或联系家人、朋友注册多个账号进行刷单炒信，是一种较为原始的刷单炒信方式。直播电商行业的兴起，越来越多的人意识到刷单炒信带来的巨大利益，刷单炒信逐渐形成了一条灰色产业链，变得专业化、组织化、规模化。数据显示，2018年1—11月，阿里巴巴共监控到2 800多个炒信平台。主播或MCN机构和电商平台主导刷单炒信的情况并不多见，因此不对其进行分类。

1.2 按行为方式来分——对客观数据进行虚构、对主观评价进行编造

客观数据主要包括交易量、成交额、直播间人数和热度、排名等;主观评价主要包括直播间弹幕、交易平台的用户评价等。

1.3 按行为特征来分——正向刷单炒信、反向刷单炒信

反向刷单炒信是针对同自己存在竞争关系的商家，完成对其信誉数据的负面打造，主要通过恶意刷差评达到消费者对其商品的负反馈及通过恶意刷单达到平台或监管部门对其店铺的负反馈，间接为自己创造竞争优势。正向刷单炒信则恰好相反，是针对自家店铺进行信誉数据的正面打造，主要通过虚构交易及编造用户评价达到消费者对其商品和店铺的正反馈，误导消费者进行消费。

1.4 按行为场景来分——直播间、交易平台

直播电商领域遵循着一个基本的销售模式——主播通过直播间向消费者展示、推销商品，消费者点击视频窗口鏈接进入商家界面购买产品。由于刷单炒信是随着直播电商行业的发展而滋生的一种商业现象，因此直播电商行业的基本销售模式决定了刷单炒信主要存在于直播间和交易平台中。

2 刷单炒信行为刑法评价

由于由商家进行主导的刷单炒信行为及反向刷单炒信行为的行为方式简单，适用法律明确，在理论界与实务界没有太大争议，因此仅讨论由刷单炒信组织者主导的涉及对用户评价进行编造的正向刷单炒信行为。

根据目前刷单炒信的行为样态可以将整个刷单炒信行为拆分为手段行为与目的行为两步。组织者提供刷单炒信平台的行为属于手段行为，而后续展开的组织刷单炒信行为属于目的行为。提供刷单炒信平台一般有两种手段：一是创建网站;二是利用QQ、微信群等网络通信平台。下面将分别对手段行为与目的行为结合司法部的典型案例进行刑法学分析。

2.1 手段行为——提供刷单炒信平台

对于提供刷单平台这一手段行为的刑法规制主要体现在非法经营罪的认定上。司法实践予以回应的典型案例是2017年6月宣判的全国首例刷单入刑案，也是全国首例以非法经营罪对刷单炒信予以规制的“李某某非法经营案”。该案中，李某某创建并经营“零距网商联盟”，以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利的行为属于典型的手段行为，因此本文将以此案为例，在法条主义立场下，浅析提供刷单平台这一手段行为在非法经营罪罪名下的认定。

2.1.1 是否构成非法经营？

提供刷单炒信平台是否属于非法经营罪所规制的非法经营行为需要在法条主义的视角下进行考究。在上述案例中，法院认为李某某在网站上有偿销售“任务点”，组织刷手与商家进行虚假交易并编造虚假好评的行为属于《刑法》第二百二十五条规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，具体表现为《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定的通过信息网络有偿提供发布虚假信息服务。该观点属于对虚假信息对象产生认识错误，提供刷单炒信平台仅是为商家与刷手提供了可相互匹配的服务信息，此服务信息本身并不具有虚假性，即商家确实需要刷手刷单，刷手确实在寻找刷单业务，仅是此服务信息所承载的内容属于有偿提供发布虚假信息的服务，其与组织刷单炒信这一目的行为相联系，并不影响在提供刷单炒信平台这一手段行为下发布的服务信息的真实性。因此，提供刷单炒信平台并不违反《解释》第七条的规定，不属于非法经营。

2.1.2 是否违反国家规定？

构成非法经营罪，应满足“违反国家规定”之构成要件。有学者认为，提供刷单炒信平台并不违反国家规定，其理由是非法经营罪中的“违反国家规定”是指违反国家对经营性互联网信息服务许可制度，即《互联网信息服务管理办法》第三条、第四条之规定，从而得出提供刷单炒信平台并不违反国家规定。该观点先入为主，将非法经营罪中的“违反国家规定”片面理解为违反国家对经营性互联网信息服务许可制度有失法律基础，且司法实践的具体运用也表明了此观点的局限性。本案中，司法实践对“违反国家规定”的解释是李某某创建刷单炒信平台的行为违反了全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第三条第一项之规定，并非《互联网信息服务管理办法》，且《刑法》第九十六条规定了“违反国家规定”之广泛含义，因此将违反国家对经营性互联网信息服务许可制度作为前提，论证提供刷单炒信平台未违反国家规定具有一定的片面性。

综上，提供刷单炒信平台的行为并不属于非法经营行为，也非必然“违法国家规定”，因此不应以非法经营罪论处。

2.2 目的行为——组织刷单炒信

组织刷单炒信这一目的行为的刑法规制主要体现在虚假广告罪的认定上。司法实践予以回应的典型案例是2020年5月宣判的全国首例以虚假广告罪对刷单炒信予以规制的“张某某虚假广告案”。该案中，张某某设立公司，为商家提供刷单服务。为规避非法经营的风险，张某某未创建网站，而是将部分业务报给其他刷单炒信网站，从中赚取佣金差价。虽其手段行为无法构成非法经营罪，但其目的行为可能会触犯虚假广告罪。本文将以此案为例，在法条主义立场下，浅析组织刷单炒信这一目的行为在虚假广告罪罪名下的认定。

2.2.1 编造的虚假好评是否属于广告？

根据《广告法》第二条第一款规定，广告活动是指商家通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的产品，在这一法条的规定下对组织刷单炒信的行为进行审视。在组织刷单炒信时，商家与刷单炒信组织者和刷手“合作”，有偿雇佣刷手通过互联网这一媒介，以文字或图文并茂的表现形式对相应商品进行虚假好评，从而间接推销自己的产品。商家虽未直接编造与发布虚假好评，但其是这一行为的发起人，利用刷手刷单并编造好评这一间接手段最终达到推销产品的目的。编造的虚假好评必然会涉及商品的性能、质量、售后等信息，因此编造的用户评价显然符合《广告法》中广告的定义，且在电子商务领域，互联网的公开性与共享性导致用户评价具有极大的传播性。基于社会生活经验，店铺的用户评价会在很大程度上影响其他消费者的购买欲望，具有极强的引导性。因此，不论在法条主义立场下还是经验主义立场下，编造的用户评价都属于广告。

2.2.2 主体是否合格？

虚假广告罪属身份犯，犯罪主体只能是广告主、广告经营者、广告发布者。根据《广告法》第二条关于广告主、广告经营者、广告发布者的规定，结合刷单炒信的行为方式，即商家为推销产品委托刷单组织者刷单、刷单组织者接受并“代理”刷单业务、刷手编造并发布虚假用户好评，不难得出，商家属于广告主、刷单组织者属于广告经营者、刷手属于广告发布者。因此，商家联系刷单组织者进行刷单炒信的行为实质构成委托，刷单组织者接受这种委托就符合《广告法》关于广告经营者的规定。

2.2.3 是否属于利用广告进行虚假宣传？

某一行为要构成虚假宣传，从文义解释的角度分析，要满足两点：一是内容的虚假性;二是行为的宣传属性。第一，用户评价的虚假性显然满足。一般情况下，刷手仅是在刷单组织者的组织下刻意地、盲目地發布好评而不论产品的优劣，因此这些用户评价往往与事实不符。第二，编造用户评价的行为属于宣传行为。在新闻传播学定义下，宣传是行为主体借助媒体传播特定内容，旨在影响他人意识和行为的一种社会传播活动。主观上，刷单炒信组织者组织刷手发布虚假好评的行为，意在提高店铺信誉从而误导消费者进行消费。客观上，如今快节奏的社会生活使得好评率在很大程度上决定着消费者的购买选择。因此，编造并发布用户评价的行为显然属于一种宣传行为。在法学立法层面，《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定，电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传。这一表述明确表明了编造用户评价属于宣传行为之一。综合以上两个方面，组织刷单炒信行为构成利用广告进行虚假宣传。有不少论者借鉴德国学者的观点认为，虚假宣传的内容必须达到一定的引人误解的程度，才构成虚假广告罪中的“虚假宣传”，而根据《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定，宣传的虚假性与误导性属并列关系，上述观点却将虚假性与误导性理解为包含关系，与我国现行法思想相悖，其正确与否有待商榷。

2.2.4 如何判定达到情节严重？

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条规定了虚假广告罪的立案标准，其在一定程度上划定了虚假广告罪中情节严重的范围，即违法所得数额、直接经济损失等达到了立案标准或造成了人身伤残，则属于满足“情节严重”这一构成要件。我们不难理解，情节严重性与虚假宣传行为的误导性呈正相关关系，其表现为误导性越大，消费者消费就越多、经营者的违法数额与消费者的经济损失也就越多，对市场秩序的破坏就越大，情节也就越严重。因此，虚假广告罪将“情节严重”作为构成要件之一，本质上包含上述提到的误导性，情节是否严重在一定程度上也是行为是否具有误导性的一种体现。因此，误导性是判断情节是否严重的因素之一，而非判断虚假宣传的要素。

综上所述，组织刷单炒信的行为属于违反国家规定，利用广告对商品做虚假宣传，至于最终是否构成虚假广告罪则需要进一步根据具体情况判断是否达到了情节严重的后果。

3 刷单炒信法律治理手段与规则

刷单炒信涉及民法、行政法、刑法三重领域。因此，对于刷单炒信这一灰色产业的治理应趋于多元化，充分、合理运用民法、行政法及刑法手段，并在必要情况下进行有机结合。

3.1 划清民行刑的边界，根据具体情况对刷单炒信行为逐步予以规制

首先，适用行业自律与行业规定加以正确引导和改善。2020年6月，中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》明确禁止了刷单炒信行为，并将对违反规定的活动主体视情况进行提示劝诫、督促整改、公开批评等。

其次，因刷单炒信行为使其权益受到侵害的消费者，则可根据《中华人民共和国消费者权益保护法》及《中华人民共和国民法典》的有关规定主张退换货、赔偿损失等民事权利。但由于刷单炒信并不直接针对消费者，因此刷单炒信的行为与消费者权益受损的结果之间是否存在因果关系在现实中很难判断。一般情况下，消费者最终的消费行为由多种因素共同影响，除了商家信誉和用户好评外，还包括消费者当时的心情、资金状况等各种主客观因素。倘若我们单纯认定两者之间存在因果关系，其中不乏存在“浑水摸鱼”的消费者，或其根本不存在权益受损的情况，或权益受损与刷单炒信无关，都以刷单炒信误导的作用联系商家要求退还货款、赔偿损失，如果不满意还可能提起民事诉讼。一方面，商家与刷单炒信经营者会因此承担过重的责任，导致违法行为与补偿或赔偿数额不相适应，有违法律的公平、公正原则。另一方面，法院需要消耗更多的时间和精力判断案件应当受理还是驳回，加之提起诉讼的消费者数量庞大或不集中，无疑增加了法院的办案压力，不利于法院有序高效运转。反过来，倘若我们认定两者之间不存在因果关系，则商家与刷单炒信经营者就无法受到应有的惩罚，消费者的权益也无法得到保护。因此，需要法官在审理此类案件时，结合具体案情适当行使自由裁量权，以求作出合理、公正的判决。

再次，刷单炒信行为实属不正当竞争行为，通过刷单提高店铺信誉从而误导消费者在其店铺进行消费的行为实则是以一种不正当的手段剥夺了同行业其他竞争者的商业机会。对于这种不正当竞争行为，应纳入行政法规的治理范畴。2019年，新修订的《反不正当竞争法》第八条明确禁止了虚假交易行为，并在第二十条对此类行为根据情节的严重程度划分了不同的行政处罚力度，罚款的下限为20万元，其上限高达200万元。理论上，这一行政惩罚力度在很大程度上可以有效打击刷单炒信行为，但在司法实践中，行政机关并未严格按照规定对当事人予以处罚。在国家市场监管总局2021年7月22日公布的10起刷单炒信案例中，有5起案例的行政处罚罚款均在10万元以下，有3起案例的行政处罚罚款恰好为20万元。由此可见，虽然立法划定了罚款数额的范围，但司法并未从其规定，我国给予行政法官自由裁量權，但前提是必须按照相关法律规定，在一定限度内合理行使。因此，面对高额的违法所得，行政机关却处以不相适应的罚款，一方面，在一定程度上违反了行政处罚的公平原则及行政法的比例原则。另一方面，会助长市场中刷单炒信的不良风气，阻碍电商行业的良性发展。立法与司法相辅相成，没有司法机关适用法律，立法目的便不能实现。因此，对刷单炒信的治理，行政机关应严格按照《反不正当竞争法》的有关规定，结合具体案情处以合理恰当的行政处罚。

最后，对于严重扰乱市场秩序、严重侵犯消费者权益的规模化、组织化的刷单炒信行为，在加大行政惩罚力度的同时，审慎判断其是否具有刑法上予以规制的必要性和紧迫性，从而基于罪行法定原则适当予以刑法上的规制。

3.2 给予法律适当的弹性

法律的滞后性和语言表述的局限性，使成文法不可能涵盖所有的新型犯罪，更不可能超前对某些行为进行“绝对明确”的规定。因此，在当前立法未对刷单炒信行为实行专门化定罪的情况下，我国在对严重刷单炒信行为予以刑法规制时，应给予法律及法律适用以适当的弹性。在不违背原则与道德的基础上，具体案件具体分析，把握尺度，恰当使用法律，如此既弥补了成文法的缺陷，又使其与时俱进，以适应当今“互联网+”信息时代变化和社会发展趋势，从而最大限度地保证刑法功能的实现。

4 结语

刷单炒信依托电商行业的兴起逐渐发展起来。刷单炒信行为在互联网信息时代如果不加以规制，其对电商市场的破坏力及负面影响可想而知。但司法实践不能越过民法、行政法直接对刷单炒信行为予以刑法上的规制，也不能违反罪刑法定原则，扩大解释范围从而错误适用罪名。学界也不能一味批判法律漏洞，并借刑法谦抑性之原则拒绝使用刑法手段。对于刷单炒信行为的法律规制，首先，需要尽可能从立法、司法、执法多个维度进行改革、创新和完善。其次，划分好民行刑边界并适当结合，针对不同侧面准确适用不同法律。最后，予以法律一定的弹性，有的放矢，把握尺度。如此为之，方可保持电子商务市场经济不断向前发展的活力，保证市场经济的良性发展。

参考文献

艾瑞咨询：《2021年中国直播电商行业研究报告》（PPT）[EB/OL].2021-09-13.http：//www.100ec.cn/index/detail--6600728.html

叶良芳.刷单炒信行为的规范分析及其治理路径[J].法学，2018 （3）：177-191.

于志强，郭旨龙.“违反国家规定”的时代困境与未来方向：以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视[J].江汉论坛， 2015（6）：120-126.

王华伟.刷单炒信的刑法适用与解释理念[J].中国刑事法杂志，2018（6）：95-111.

《新闻学概论》编写组.新闻学概论（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2018：127.

马永强.正向刷单炒信行为的刑法定性与行刑衔接[J].法律适用，2020（24）：63-78.

王安异.虚构网络交易行为入罪新论：以《中华人民共和国电子商务法》第17条规定为依据的分析[J].法商研究，2019， 36（5）：54-66.