论猥亵儿童罪中当众猥亵情节的理解与适用

张 超

（长沙理工大学，湖南 长沙 410076）

一、问题的提出

为了进一步加强对未成年人的刑法保护，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（下称《刑（十一）》）第二十八条①《刑法修正案（十一）》第二十八条将刑法第二百三十七条第三款修改为：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”对猥亵儿童的“恶劣情节”做了列举式规定，进一步细化猥亵儿童罪加重处罚的规定，从而加大对猥亵儿童行为的惩处力度。这是我国刑法践行儿童利益最大化原则，实现对儿童利益特殊、优先保护的具体举措。立法层面的精确虽然有助于条文的理解和适用，但并不等同于司法层面的准确把握和裁量尺度的统一，正如德国刑法学家罗克辛所言，一个刑法条文的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上被“确定”[1]。可见，法官对法律的适用性解释对于具体案件的准确适用至关重要。这种法官的解释，不仅是对刑法条文的静态诠释，更是一个目光不断往返于刑法规范与生活事实的动态过程[2]。正是由于司法与立法之间横亘着难以逾越的鸿沟，实务中认定在公共场所当众猥亵儿童的加重处罚情节存有疑惑。由此引发了笔者的进一步思考：如何区分猥亵儿童罪与强制猥亵罪？强制猥亵罪没有要求“情节恶劣”，《刑（十一）》第二十八条为何对“在公共场所当众猥亵儿童”增设“情节恶劣”的条件？如何准确理解和适用“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”的条文内容？

本文以此为主线来展开论述。首先，明确猥亵儿童罪和强制猥亵罪之间的关系为部分重合关系，在此基础上剖析二者的区别。其次，研析立法者对“在公共场所当众猥亵儿童”加重处罚增加“情节恶劣”门槛的原因。最后，围绕刑法条文内容本身，对“当众猥亵儿童”加重处罚情节进行法教义学层面的探讨。

二、猥亵儿童罪与强制猥亵罪的界分

从罪名设置的字面含义和条文背后的价值平衡两方面予以考量，猥亵儿童罪与强制猥亵罪之间系部分重合关系。构成强制猥亵罪的行为模式是“强制+猥亵+其他所有人”，而猥亵儿童罪的构罪行为模式为“猥亵+不满十四周岁的儿童”。由此可见，除了在“猥亵”这一构罪要件要素完全一致以外，其他构罪要件要素均有所差别。猥亵儿童罪背后注重的是对侵害儿童犯罪行为的严厉打击，以达到对未成年人的特殊、优先保护。减少构成要件要素的数量能够达到降低入罪门槛的实际效果，所以法条对于猥亵儿童的行为并不要求行为人采用强制手段。

明确了猥亵儿童罪与强制猥亵罪的关系之后，也就不难对二者予以准确区分。本文认为猥亵儿童罪与强制猥亵罪有如下三个方面的差异。

第一，犯罪对象的范围存在差异。猥亵儿童罪的犯罪对象是儿童，即不满十四周岁的未成年人；强制猥亵罪的犯罪对象为他人，包括所有男性和女性。对行为对象范围的认定几乎不存在任何疑难问题，值得探讨的是，在行为人对行为对象产生认识错误时如何处置？例如甲误认为儿童丙已年满十四周岁而对其实施猥亵行为，究竟是以猥亵儿童罪定罪处刑，还是不构成任何犯罪？过失和意外事件能够阻却部分或者全部责任，这表明主观方面的内容对应着有责性的内容，对主观故意和过失的判定往往又取决于行为人对构成要件要素是否存在认识以及存在何种认识。从这一层面来讲，对构成要件要素内容的认识决定了罪与非罪、此罪与彼罪。那么前述问题就可以转化为：被害人的年龄是否属于构成要件要素。从猥亵儿童罪和强制猥亵罪的罪质来看，答案显然是肯定的，不难得出以下结论：从客观条件进行判断，如果甲知悉丙为儿童或者具有知悉的较大可能性的，应当以猥亵儿童罪论处；如果查明甲不可能也不应当知道丙为儿童的，则属于事实认识错误，阻却主观故意，不以犯罪论处①如果认为被害人的年龄不是构成要件要素，则不论甲事实上是否认识到丙为儿童或者根本没有认识到丙为儿童的可能性，都将构成猥亵儿童罪。。

第二，罪名背后保护的法益不同。关于猥亵儿童罪所保护的法益，理论界存在不同观点。第一种观点即我国传统刑法理论认为，猥亵儿童罪保护的法益是“儿童的身心健康”[3]；第二种观点主张猥亵儿童罪保护的法益为儿童的性自由[4]；第三种观点认为，猥亵儿童罪保护的法益为儿童的性法益，具体包括性自由、性健康与性隐私[5]；第四种观点认为猥亵儿童罪保护的法益为儿童的性的不可侵犯性。针对第一种观点，“儿童的身心健康”的表述过于笼统和宽泛，一般而言，只要针对儿童实施的侵犯诸如生命健康法益、性法益、名誉隐私法益的行为，就必然会侵犯儿童的身心健康。可见这样的表述不仅无法体现猥亵儿童罪保护法益的特殊性，而且不能反映其法益侵害的实质性内容。第二种观点和第三种观点均认为儿童的性自由是猥亵儿童罪所保护的法益，但此观点是建立在儿童对性行为具有承诺能力的基础之上的。如果承认儿童对性行为拥有决定权，那么就必然会得出“儿童同意他人猥亵甚至自愿与他人发生性关系，而不构成任何犯罪”的荒谬结论。事实上，刑法将性的同意年龄规定为十四周岁的法理基础在于：国家是个人法益的保护者，要保护个人免受他人的不当侵害，在必要场合，尤其是自己决定权的行使影响了法益主体的生存（自由发展与自我实现）时，就不能尊重这种自我决定权[6]。本文赞同第四种观点，即认为猥亵儿童罪保护的法益为儿童的性的不可侵犯性，这一法益决定了任何与性有关的猥亵行为，不管是否征得儿童的同意，也不管在什么场所实施，都成立猥亵儿童罪。

关于强制猥亵罪所保护的法益，一种观点认为主要是他人的性羞耻心和性自主权[7]；还有一种观点认为该罪保护的法益是他人的性行为自主决定权[8]；也有学者认为该罪保护的法益是他人的人格尊严和人身自由权[3]468；甚至还有学者主张该罪保护的法益首先是被害人的性自主权、性羞耻心，其次是社会风化[9]。从规范论层面来说，性自主权和性的决定权实则表达的含义都是性自由权利，将其交由强奸罪规制就能够达到保护目的。认为强制猥亵罪保护的次要法益是社会风化的观点，无法解释对于大多数私密型强制猥亵行为是如何有伤社会风化的。赞成该观点的一个重要理由是刑法将“聚众或者在公共场所当众实施”规定为法定刑升格条件。事实上，刑法作出前述规定主要是考虑到这种情形下的猥亵行为对法益侵害程度更深，社会危害性更大，而非侵害了新的法益。况且，“社会风化”这样的表述比较宽泛且难以把握，不利于发挥刑法的指引作用。上述几种观点都没有考察“强制手段”的效果，如果认为强制猥亵罪仅保护性羞耻心这一个法益，那么就必然忽视了该罪对人身自由法益的保护。或许有人反驳：在行为人利用他人醉酒状态实施猥亵行为的场合，何来侵犯他人人身自由一说？可以肯定的是，被害人在醉酒状态下属于不知抗拒、不能抗拒或者不敢反抗的情形，行为人利用这种状态可以认定为“其他方法”的表现形式。综上所述，本文认为强制猥亵罪保护的法益为他人的性羞耻心和人身自由权。

第三，是否要求强制手段不同。行为人实施强制行为是强制猥亵罪必须具备的手段条件，但其并非猥亵儿童罪的构罪要件。对于强制手段，刑法条文的表述是“暴力、胁迫或者其他方法”，不能机械地一概把行为人使用暴力、胁迫或者其他强制方法认定为强制猥亵行为，需要从规范目的的角度进行理解和把握。强制的本质特征是违背对方的意志，那么暴力、胁迫或者其他方法就指的是对被害人使用有形力或者其他手段，违背他人内心真实意愿，使其处于不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的状态。前文提及的利用状态型猥亵行为，就完全符合强制的本质特征。

三、在公共场所当众猥亵儿童要求“情节恶劣”的原因分析

（一）明确行政处罚和刑事处罚的界限

随着风险刑法概念逐渐为刑法学界所接纳，刑法的一般预防机能成为热议的焦点问题，立法者也难以做到独善其身。近年来，我国刑法修订频繁，刑法介入社会生活的力度、广度与深度均大为增强。例如《刑法修正案（八）》将醉驾入刑，行政法刻意放弃了对醉驾行为行政拘留和罚款的处罚，一律交由刑法调整[10]，与其说这是一次立法活动，不妨当成是吹响刑法介入风险领域的号角。然而从一到六个月拘役的法定刑来看，这似乎又是一次立法层面的小心试探。自此以后，积极预防性立法便一发不可收拾，编造虚假信息行为入刑、组织考试作弊入刑、袭警入刑、高空抛物入刑、侵犯个人信息入刑……这充分表明，注重积极立法的功能主义刑法观大有主导之势。对此，有学者感叹道：一时意气之言，虽随风而逝，仍锐可当锋；一时意气之刑，虽陟罚臧否，却刀可伤人[11]。在这样的时代背景下，对风险刑法理论做必要的审视与反思无疑正当其时。强调刑法保持谦抑性以应对保护法益与保障人权之间的失衡危机势在必行，除非出现呈绝对值增加法益侵害性的事由，行政处罚的依旧归行政处罚，在其他法律足以有效规制违法行为之时，不宜动辄运用刑法规制手段。

《刑（十一）》出台之前，同强制猥亵罪一样，猥亵儿童罪对于“在公共场所当众猥亵”的认定并不要求“情节恶劣”，因而在实务中常常出现有违罪责刑相适应的情形。有学者敏锐觉察到了这一点，实践中有部分法院对公共场所发生的短暂触碰儿童胸部或者下体等相对较轻的猥亵案件，简单援引“在公共场所当众猥亵”加重条款判处五年以上有期徒刑，导致罪刑失衡[12]。《刑（十一）》考虑到这一实际情况，遂增加了“情节恶劣”的要求，旨在限制犯罪圈无节制地扩张。

有观点指出，“在公共场所当众猥亵他人”不构成强制猥亵罪的理由在于缺乏“强制手段”，对行为人施以行政处罚即可，而当行为对象为不满十四周岁的儿童时，法益保护的必要性增加，以猥亵儿童罪的升格法定刑论处并不存在不妥当的地方。还有观点认为在已经构成猥亵儿童罪的情况下，一旦符合“在公共场所”和“当众”两个条件，就可以认定为情节恶劣，而适用五年以上有期徒刑的加重法定刑。笔者完全赞同前述两种论证思路，但从应然层面阐述法律条文内容的正当性，无法解决一个实然层面的疑难问题：如何认定针对儿童的猥亵行为？也就无法触及问题的本质——“情节恶劣”究竟是针对谁而言的？显然立法者对“猥亵行为”这一规范性技术要件的理解进行了部分回应：在公共场所当众猥亵儿童的场合，猥亵行为要求达到恶劣的程度，也就是说“情节恶劣”仅仅是对猥亵行为的规范要求。因此，针对“摸一把”这种行为，则没有必要进入刑法规制的视野。

（二）解决主观故意的认定问题

只有当行为人对具体升格条件具有认识时，才能适用与具体升格条件相应的升格法定刑[13]。猥亵儿童罪是故意犯罪，如果行为人主观上对自身行为性质、行为对象产生了事实认识错误，则不能以猥亵儿童罪定罪处刑。在公共场所当众猥亵儿童的认定需要符合“在公共场所”和“当众”两个前提性条件，因而在一些人员密集、拥挤、肢体接触发生可能性较大的车站、公交车、学校食堂等地方，发生“摸一把”或者肢体接触，且很难认定行为人主观上存在猥亵的故意之时，应当认为此时法益没有遭受刑法意义上的侵害。

张明楷教授指出，就经验法则的评价要素而言，只要行为人认识到了作为判断基础或者判断资料的事实，原则上就应当认定行为人认识到了符合规范的构成要件要素的事实[8]340。由于主观内容是一种深藏于内心的事实，不易为人知晓，客观行为是主观内容的有形载体，只有见诸于客观行为方可加以明确分辨，因此客观行为能够成为主观方面的判断依据和材料。就猥亵儿童罪而言，当行为人在公共场所当众实施猥亵儿童行为，足以认定情节恶劣时，就可以直接认定其主观上的故意，不需要再另行佐证。换言之，客观上恶劣的猥亵行为能够阻却行为人主张过失的辩解。

综上所述，《刑（十一）》规定在公共场所当众猥亵儿童要求“情节恶劣”的主要目的在于：第一，控制刑事处罚范围，避免刑罚不当介入行政处罚圈，明确将部分特殊情形交由行政法予以规制；第二，对猥亵行为设置“情节恶劣”的门槛，有助于解决行为人主观故意的认定问题。

四、“公共场所”“当众”和“情节恶劣”的司法认定

在条文整体理解上，应当将《刑（十一）》第二十八条第（二）项理解为“聚众猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑”“或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的，处五年以上有期徒刑”。“强制手段”虽然不是猥亵儿童罪的构罪要件，但为了实现量刑均衡，对强制型猥亵行为的量刑一般要重于非强制型猥亵行为的量刑，因此采用“强制手段”在公共场所当众猥亵儿童行为应当认定为“情节恶劣”的情形之一，符合法定刑升格条件。对条文语词具体认定方面，实践中对“公共场所”“当众”以及“情节恶劣”的理解一直没有统一，这也直接导致条文在具体适用时存在一定争议。有学者尖锐地指出，在立法功能主义时代，解释好刑法文本是重中之重，其对于妥当处理当下的具体案件，以及实现未来立法的科学化、合理化都有重大意义[14]。接下来，笔者尝试对条文中的重要语词进行剖析和解读。

（一）关于“公共场所”的认定

1.规范梳理及其述评

虽然我国有关法律规范或者解释性文件对“公共场所”进行过界定，但从表述上看，不同的规范性文件纳入的考察要素并不一致。《中华人民共和国公共场所管理条例》（下称《条例》）将公共场所界定为：提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。全国人大法工委刑法室认为，公共场所是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所[15]。在《刑（十一）》出台后，刑法室又进行了不同的解读：“公共场所”包括群众进行公开活动的场所，如商店、影剧院、体育场、街道等；也包括各类单位，如机关、团体、事业单位的办公场所，企业生产经营场所，医院、学校、幼儿园等；还包括公共交通工具，如火车、轮船、长途客运汽车、公共电车、汽车、民用航空器等[16]。刑法第二百九十一条规定了聚众扰乱公共场所秩序罪，认为公共场所包括：车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的规定同刑法的列举式界定方式别无二致：车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。

《条例》侧重于对“公共场所”具有何种功能进行列举，表面看来这样的列举貌似可以解决通常情况下“公共场所”的判定，但仍然存在两个疑问：一是“公共场所”的本质特征是什么，二是出现封闭式列举以外的情形时如何认定。《条例》规定的内容并非丝毫没有参考价值，其至少揭示了“公共场所”必须具备的一个特征或者要素：实用价值性。全国人大法工委刑法室阐明了“公共场所”的另一本质特征：公共性。其随后的解释将各类单位纳入公共场所的范围无疑是一次更为明确的提示性列举，但机关、团体、事业单位的办公场所属于“公共场所”的观点还有待进一步商榷，因为“办公场所”不仅包括不特定人或者多数人能够随意通行、进出的区域，还包括仅供内部人员进出的个人办公室、档案室，将个人办公室或者档案室认定为“公共场所”，显然超出了国民预测可能性。另外，不加区分地一律将公共交通工具认定为“公共场所”的做法欠妥，例如对在公共交通工具上抢劫的认定，司法解释明确要求交通工具必须处于正在运行状态。因而公共交通工具能否被认定为“公共场所”，就必须要考察其是否处于运营时间、是否正在或者即将投入运行。刑法和《解释》对公共场所的认定采取了简单的“列举+兜底”模式进行规定，并未给出较为具体明确的定义或者设置相应的判定规则，这不仅为恣意解释留下了足够广阔的空间，而且不利于发挥刑法的行为规制机能。

2.“公共场所”的判定要素

尽管在大多数场合，我们通过日常经验法则对何谓“公共场所”能够进行较为准确的判断，比如说图书馆、公园、商场等。然而，现实生活往往是复杂多样的，随着物质生活的提高和科学技术日新月异的发展，实践中出现了很多难以把握的新情况，例如公共厕所的隔间、学生宿舍、商场的试衣间、KTV包房、电影院等。笔者尝试总结归纳“公共场所”的类型化要素，为理论实务界准确理解和把握“公共场所”提供参考。

第一，能够为不特定人或多数人自由进出，即公共性。首先，必须具备开放性，对于完全不具备对外开放性的诸如酒店房间、个人办公室、私人球场等场所，不能认定为公共场所；对于商场、公共汽车、图书馆等场所，在运营或者营业时间段之外不能认定为公共场所；对于某些半开放场所，只要事实上能够为不特定人或者多数人自由进出，即可认定为公共场所。换言之，这里的开放性不要求完全开放。其次，需具备物理性，这里的“物理性”有两方面的含义：一方面指的是场所需要形成物理性的空间场所，这也就将网络虚拟空间等排除在外[17]；另一方面，场所需能在现实生活中为人的身体自由进出。最后，还需要满足同时性要求，同时性看似是对时间方面的要求，实则是对场所容纳量的要求，即同时能够供两人及两人以上自由进出，这就排除了按照一般社会观念只能容纳一人的某些存在一定封闭性质的场所，如公共厕所的隔间、商场内的试衣间等。

第二，存在人员流动的实然可能性，即人员流动性。人员流动性是公共场所最为基本的特征，其表现为场所内部对外部的非绝对排他性。这种流动性不是场所内部的流动性，而是体现为内部和外部的人员交流，只具备内部流动性的如正在行驶的长途大巴车、完全封闭的教室等场所，不能认定为公共场所。“实然可能性”则指的是依据一般社会观念，在较短时间内存在场所内部与外部人员交汇的实际可能性，这表明像城市中正在运行的公交车、地铁等依然应当认定为公共场所。存在疑问的是，某些场所总体上看符合流动性特征，但是在运行过程中的某一段时间内又出现排他性时，应当如何认定该场所的性质？例如出租车、网约车等在空驶状态下存在为不特定人或者多数人进入的实然可能性，同时也能根据乘客意志下车，表面上看这完全符合流动性标准。可是仔细分析不难发现，出租车、网约车的主要功能在于为社会公众提供交通运输服务，在运输乘客的时间段内，内部和外部的人员流动可能性几乎归于消失，也就是说，在乘客乘坐出租车、网约车的同时又绝对性排除了他人进入车内的可能性。因而笔者倾向于认为正在运行的出租车、网约车、飞机等交通工具，倘若确实不存在人员流动的实然可能性的，就不应当认定为刑法意义上的公共场所。

第三，存在供公众日常生活使用的价值，即实用价值性。公共场所的主要功能在于便利社会大众，提升公共福祉，比如公共道路是为公众提供通行便利，设置商场的目的在于方便人们集中购物，修筑广场的初衷是提升人们生活质量，凡此种种。对于某些完全无法为公众日常生活提供使用价值的场所，就算具备前述两个特征也不宜认定为公共场所，例如荒漠、南北极、荒无人烟的草原、完全废弃的工厂等。

3.“公共场所”的判定规则

根据前文所述，“公共场所”的本质特征有三：公共性、人员流动性、实用价值性，在具体判定过程中，需准确把握三者之间的判断逻辑关系。实用价值性作为最基础的要素，应当成为第一层次的过滤要素。相比较而言，实用价值性是一个静态评价要素，人员流动性是一个动态评价要素，由于实用价值性的筛选效果并不明显，人员流动性这一过滤要素能将一部分不具有人员流动可能性的场所排除在外。对公共性的评判包含三个方面的要求：开放性、物理性和同时性，包含的要素或者内容越多，其筛选的效果往往越好，认定的难度相应增加，因此将公共性放在第三层次考察更为适当。综上，三者的审查顺序应当按照实用价值性、人员流动性和公共性排列。对实用价值性的认定不必遵循个别化原则，应以一般社会观念为基准；准确把握人员流动性的关键在于需要以联系的、发展的眼光看待，判定的关键在于是否具备实然可能性；针对公共性，强调客观性多于主观价值评价。据此，“公共场所”的判定规则可表示为图1。

图1 “公共场所”判断规则示意图

试以实务中电影院性质的认定为例予以进一步说明。私人电影院由于具备一定私密性，不能满足人员流动性和公共性要求，故而不能认定为公共场所。值得探讨的是，非私人型电影院能否认定为公共场所？

电影院的设置是为了满足社会大众精神文化层面的需要，完全具备实用价值性。接下来进入人员流动性的判断，需要分两种情况探讨。其一，电影院处在非运营期间，就由半封闭状态转化为全封闭状态，此时不具备人员流动的实然可能性，不能认定为公共场所。有学者可能会提出质疑，电影院处在非营业时间却仍然开放时如何认定，例如甲电影院的营业时间为早上八点到晚上十一点，店主擅自继续开放至十二点，难道就因为十一点以后不属于营业时间，就不具有人员流动性吗？这涉及到对“非运营期间”的理解，是秉持形式解释立场还是实质解释立场，为了避免出现处罚上的漏洞，应当坚持实质解释。其二，电影院正在运营过程中，与商场和广场等完全开放性质的场所不同，电影院内部处于半封闭状态，尽管无票者不能进入电影院内部，但是持票者可以自由进出电影院。而且，验票窗口一般设置在整个电影院的入口，而非每个影厅的入口，那么不同影厅的持票者实际上有串场的可能性。再举一个极端的情形，售票已经结束，乙电影院所有影厅均放映电影，仅有丙一人在六号影厅观看，就算在这种情形之下，也存在工作人员自由进出的实然可能性。因此，电影院只要处在运营状态，就应当认定具有人员流动性。最后，电影院符合公共性的内在要求，开放性仅要求半开放即可，不要求完全开放；物理性是为了排除网络虚拟空间，电影院显然属于物理性空间；同时性是对容量的要求，电影院符合“同时能够供两人及两人以上自由进出”的条件。综上所述，非私人型电影院应当认定为公共场所。

（二）对“当众”的解读

2013年，两高两部发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》），《意见》第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所当众强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。在综合把握《意见》本身内容和规范意旨的前提下，笔者认为对“当众”的认定应根据主客观相一致原则的内在要求，从客观和主观进行理解和剖析。

第一，客观方面要注重考察对象条件。根据平义解释，“当众”意即“当着众人的面”，“众人”要求三人及三人以上，因而除了行为人和被害人以外仅有一人和两人在场的情况下，不能认定为“众人”。值得注意的是，为了强调行为人在公共场所当众实施侵犯行为，不因他人没有实际感知到而否定该行为性质的实质违法性，“当众”并不要求在场人员实际目睹或者感知到行为人的犯罪行为，只要存在觉察感知的可能性即可。有学者表达了相同的观点：“当众”只要求行为人实施猥亵行为时有三人以上在场且行为有被发现的可能性，至于“众人”是否同时在场、行为是否被实际发现并无影响[18]。

第二，主观方面要求行为人至少具有当众的间接故意，也即行为人主观上需要有认识到其他多人在场的可能性。刑法设置在公共场所当众猥亵他人的法定刑升格条件的正当性基础在于，在公共场所当众猥亵他人无异于将被害人遭受侵害的全部或者部分过程公之于众，使得被害人身心都遭受不同于私密型猥亵行为的伤害。这对于法益的侵害势必扩张到对社会公共秩序和公序良俗的负面影响[19]。要求行为人主观上至少具有当众的间接故意，旨在将某些特殊情形排除在加重处罚的范畴之外，从这一层面上讲，主观犯意具有限制处罚范围甚至阻却责任的功能，如甲在人流量极少的某商场门店内对乙实施猥亵行为，事后确实能够查明甲主观上认为四下无人或者没有觉察到有人的可能性，就算丙丁戊三人在角落窥视，甲的行为也不能认定为“当众”。

聚众猥亵儿童与当众猥亵儿童同为猥亵儿童罪的加重处罚情节，前者不需要“情节恶劣”，而后者必须达到“情节恶劣”的要求，倘若不能准确把握“当众”同“聚众”之间的界限，就可能导致二者司法认定的混乱。对“聚众”应当作如下理解。其一，在聚众的人数方面，要求聚集三人及三人以上，如果仅有两人，则只构成猥亵儿童罪的共同犯罪，以基本刑科处，不能认定为“聚众”而予以加重处罚。其二，在场所方面，无特定要求，不论是在卧室、教室、酒店房间等封闭空间，还是在公交车、商场、操场等不特定人都能自由进出的开放场所，实施聚众猥亵儿童行为，均应当认定为猥亵儿童罪加重处罚的情节。实务中的错误做法是对聚众的认定要求猥亵行为发生场所必须是公共场所，这不仅是对条文内容的误解，更违背了立法本意。其三，聚众人员要具有聚众猥亵的合意，如果聚众人员恰好为三人，则要求三人都具备聚众猥亵的主观意图。如果聚众人员为三人以上，不需要所有人都具有聚众猥亵的主观意图，只要求至少有三人达成合意即可，对于没有聚众猥亵合意的其他人，要根据具体情况分析其是否构成犯罪、构成何罪。例如事后确乎能够查明聚众人员中甲是带着伤害的意图，客观上也实施了故意伤害的行为，则对甲应以故意伤害罪定罪处刑。其四，从文义解释角度展开，“聚众”包括“聚集”和“当众”两层含义，两个要素缺一不可。实务中存在将某些应当加重处罚却只以基础法定刑论处的情形，例如聚众人员在实施犯罪过程中短暂离开而随时可能回来。为了防止放纵犯罪，没有理由对“聚众”予以严格解释，要求聚众人员必须时刻在场才能视为当众。如前所述，为了更好地贯彻对儿童权益的最大化保障，本文认为只需要其他人有在场的较大可能性即可认定为当众。

（三）对“情节恶劣”的把握

根据前文所述，这里的“情节恶劣”是对猥亵行为的规范要求，要综合考量猥亵部位、时间、手段等要素，综合评价是否达到情节恶劣。如果认为这里的“情节恶劣”包括猥亵的次数、人数和后果，那么将与《刑（十一）》第二十八条第一项和第三项重复。有观点指出对于在公共场所当众猥亵儿童本身就是一种值得科处加重法定刑的行为，立法上还增加“情节恶劣”的入罪要件不仅不当地缩小了犯罪圈，不利于保障儿童的合法权益，而且同强制猥亵罪相比较，有违刑法的当然解释，造成刑法条文间不协调。有鉴于此，笔者主张对这一条文进行反义解释，即，在公共场所当众猥亵儿童，情节轻微的，以猥亵儿童罪基本法定刑论处；情节显著轻微的，施以行政处罚。为了防止放纵犯罪，而将某些完全符合加重条件的情形误以基本法定刑论处，有必要进行提示性说明，对于以下两种情形，应当适用升格的法定刑。

其一，猥亵手段恶劣。包含两种情况：一是采用强制手段，足以压制儿童反抗，如行为人严重违背被害人主观意愿，采取暴力、胁迫或者其他强制手段实施猥亵行为，此时应当认定为“情节恶劣”的情形之一；二是猥亵方式恶劣，例如在公共场所当众以裸露生殖器或者侵入身体等方式猥亵儿童的情形。

其二，猥亵行为持续时间较长。猥亵行为持续时间的长短关系到法益受损的严重程度，持续时间越长，被害人的身体和心理遭受的创伤程度越深；持续时间越短，被侵害的法益越容易得以恢复。因此猥亵行为持续时间的长短可以成为判断法益侵害程度的客观素材。一般而言，猥亵持续时间达到数十分钟甚至数小时，就可以认为对儿童的性的不可侵犯性法益造成了严重侵害，从而认定为“情节恶劣”。

结语

从构罪要件要素视角来看，构成强制猥亵罪的行为模式是“强制+猥亵+其他所有人”，而猥亵儿童罪的构罪行为模式为“猥亵+不满十四周岁的儿童”，因此猥亵儿童罪和强制猥亵罪之间不是包含关系，而属于部分重合关系。两罪在行为对象、保护法益以及是否要求强制手段等三个方面存在本质区别。为了避免机械化执法而将个别没有达到入刑标准的行为一律科以刑罚，在公共场所当众猥亵儿童还必须满足情节恶劣的程度性要求。由此，应当将当众猥亵儿童的加重情节理解为：行为人在公共场所当众实施猥亵儿童行为的，原则上应当科处升格的法定刑，但在例外情况下，经过查证确属情节轻微或者情节显著轻微的，则只能处以基本法定刑或者科以行政处罚。具体认定时，要着重把握三个方面的内容：第一，是否属于公共场所；第二，能否认定为“当众”；第三，是否存在恶劣情节。一方面，刑法理应践行儿童利益最大化原则；另一方面，刑法又必须保持应有的谦抑性。二者冲突时，如何权衡和取舍又将是一个新的疑难问题。唯有在司法层面严格遵循罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，对猥亵儿童罪的构成要件及其加重情节从严把握，明确猥亵儿童行为加重处罚的实质根据在于严重的法益侵害性，才能在保护法益和保障人权之间找到合适的平衡点。