国际工程设计企业规避FIDIC合同风险策略探究

(中国石油天然气管道工程有限公司，河北 廊坊 065000)

1 引言

国际咨询工程师联合会(FIDIC)出版的工程合同条件享誉全球，世行、亚行、非行等国际银行机构融资的项目普遍采用该合同条件。FIDIC黄皮书是《生产设备和设计：建造合同条件》(

Conditions

of

Contract

for

Plant

and

Design

-

Build

，以下简称“黄皮书”)，可适用于机电、基础设施等项目，包括通用条件与专用条件编制指南、投标书文本、合同协议书以及争端裁决协议书。公平地确定了合同双方的权利和责任，程序合理，实操性强，目前在机电和基础设施项目领域中广泛运用。正是由于业主及承包商对FIDIC黄皮书的普遍认可，国际工程设计企业作为独立承包商承揽国际设计业务时，往往面临着纯国际设计项目都需要适用该合同条件。

以巴基斯坦某FSRU项目为例。巴基斯坦为满足经济持续增长，保证工业和商业充足的能源供应，某基金公司计划投资建设LNG接收站来改善国内能源供应现状。国际工程设计企业的设计工作范围包括FSRU终端，海管和陆上收球站，FSRU将停泊在海湾，将天然气通过管道输送至陆上接收点。该项目中设计方为联合体，业主与联合体按照1999版黄皮书签署初步设计合同。该合同签署方式是国际工程设计企业作为独立合同承包商。因此面临上述案例情况时，承包商既要分析黄皮书的设计义务，又要分析黄皮书中全部的责任体系及责任体系适用情况，适当规避合同风险。

2 1999版FIDIC黄皮书的义务分析

1999版FIDIC黄皮书中规定的设计责任主要是通过业主对承包商设计工作的管控来实现的，包括承包商承担一般设计责任，承包商设计应符合合同要求、工程所在国技术标准、法律，承包商设计人员应在合理的时间内随时为本项目服务，承包商应审核业主要求中的技术资料等。但从国际工程设计项目角度出发，承包商不仅要满足黄皮书中的设计责任，还要满足作为一般承包商应承担的与项目有关的责任。按照国际工程设计项目适用黄皮书时应注意的义务进行以下五大方面的归纳和分析。

2.1 谨慎负责及满足合同规定的工程预期目的

根据一般行业惯例，单纯的国际工程设计方对业主承担的设计义务是“合理的技能与谨慎”，即只要设计方按照业主的要求，在设计过程中履行合理的技能和谨慎的义务，不需要保证其设计的结果。在工程设计领域，一般违反谨慎义务的情况有过失设计、不符合规范要求进行设计、不符合工程所在国法律要求、不符合合同要求设计、设计缺陷、设计计算错误、设计人员疏忽等行为。但黄皮书条件第4.1款〔承包商的一般义务〕提出了“符合预期目的”义务，对承包商的工作提出了更严格的要求，承包商为满足雇主要求、承包商建议书和资料表的规定所需的、或合同中隐含的任何工作，以及(合同虽未提及但)为工程的稳定、或完成、或安全和有效运行所需的所有工作。而在国际设计项目中，该条体现在设计本身要满足业主对性能、美观、安全等方面的要求，以致承担的责任为设计导向，承担的责任更大、更重。如在上述巴基斯坦项目中，FSRU的设计就充分体现了这个要求，承包商在满足设计标准和法律要求基础上，更要与业主进行大量沟通，满足业主部分默示的需求。

2.2 设计人员及设计分包商经验和能力满足要求的义务

在黄皮书第5.1款〔设计义务一般要求〕中对承包商人员及设计分包商提出了要求，包括承包商设计人员、设计分包商应具备相应的经验和能力，相关名称及详细情况须报工程师审核同意，并保证设计人员在合理工作时间随时为本项目服务。这是对设计义务的一般要求。在这个义务下，业主对承包商设计人员及设计过程的管控更为深入。承包商需把符合业主要求的设计人员资质、业绩、简历等信息上报工程师审核，同时还要将设计分包商的详细资料提交工程师同意。在日常国际工程投标中，设计承包商均作为联合体成员的形式参与投标，所以省去了将设计分包商资料送审的步骤。但在很多单独设计项目中，很多工程师不仅要求上报设计分包商的详细资料和业绩，更有甚者需要把设计分包的招标过程文件及评审过程文件提交工程师审查。如印度尼西亚某海上设计项目，由于业主招标时限定了勘察测量分包商名录，承包商在实际招标中超出名录范围进行招标，工程师就对整个招标过程文件进行了严格审查。

2.3 对雇主要求中的数据和信息负有审查义务

业主提供的各类数据和信息是承包商启动设计工作的基本依据。黄皮书对承包商提出了审查的义务和责任，在4.7款〔放线〕、5.1款〔设计义务一般要求〕等，都要求承包商应仔细检查雇主要求，包括雇主要求的设计标准、计算书等，并在规定时间内完成报给工程师。这是对有经验承包商的基本要求，如果本应发现此类错误、失误或其他缺陷的，则工期不予延长，合同价格不予调整。这样的风险分担及转移，让承包商承担了更多的义务和责任。在国际工程投标中，投标时间仓促，一方面需要大量准备投标资料，另一方面需要整合联合体各方的信息，且如果在对国外地区和国家法律不熟悉、业主数据不齐全等情况下，承包商审核业主信息的难度更大。

2.4 指定文件送审义务

黄皮书5.2款〔承包商文件〕中要求承包商文件应按照合同规定的时间、语言、形式、份数等向工程师提交包括雇主要求中规定的技术文件、为满足所有规章要求报批的文件，以及竣工文件、操作和维修手册等。这要求下，指定文件需要提交审核，但是非指定文件即不在送审范围，承包商有权拒绝业主擅自要求扩大的审查范围，增加承包商的工作量。提交文件后还需根据工程师审核意见修改并再次提交，如果承包商已经提交的文件中有错误，应立即通知工程师，并补交修改。

2.5 质量和进度管理义务

在黄皮书中多处提出了承包商对其质量和进度进行管理的义务，如4.9款〔质量保证〕、4.21款〔进度报告〕、7.5款〔拒收〕、8.1款〔工程的开工〕、8.3款〔进度计划〕、8.4款〔工程进度〕等，众多条款中都提出了承包商有义务保证质量和进度，这是对承包商的基础要求。质量管理包含明示和默示的义务，明示的义务包括建立质量保证体系，进行质量承诺，而默示的义务是修补缺陷承担费用、使雇主满意等。进度义务则包括编制进度计划、执行进度计划和按期完成工作。在设计项目中，设计的进度保证与工程师对设计文件审查速度密切相关，且提交审查的方式一般都电子版或上传指定系统，因此在投标时就应注意文件提交方式。

3 国际工程设计企业规避FIDIC合同风险分析

总结了国际工程设计项目适用黄皮书时的主要义务，从国际工程设计企业担任独立承包商的角度而言，更需要注意的是如何才能规避风险，更好地保护自身利益。

3.1 对业主要求中出现错误的尽早索赔，规避业主错误导致的责任风险

承包商对雇主要求中的数据和信息负有审查义务，这要求承包商在投标时就仔细审查雇主要求的文件。但根据黄皮书1.9款〔雇主要求中的错误〕中指出，如果因为雇主要求中的错误而使承包商遭受延误和(或)招致增加费用，并且是有经验承包商认真详查也难以合理发现的，承包商有权索赔工期及价格。这点是争议较多且承包商需要自行举证的，在这种情况下，承包商投标期间应仔细审查业主要求及其技术资料，尽量去现场进行踏勘并做好与业主之间往来文件的记录，内部审查流程的记录，为承包商对该款进行索赔提供依据，规避因为没有及时发现雇主过错而遭受损失的风险。

3.2 注意记录文件提交工程师审查的时间，规避工程师审查文件不及时的风险

承包商有指定文件送审义务，但是工程师的审查却直接影响着承包商是否能够实现合同预期目的。按照黄皮书第5.2款〔承包商文件〕规定，除非雇主要求中另有说明，每项审核期不应超过21天。这表明，工程师对承包商文件的审核结果应在要求的期限内发出通知，如果在规定期限内没有发出通知，则视同已批准该承包商文件，承包商可以继续开展下一步工作。该点与国内设计审查有所不同，一般国内设计审查受各种因素限制，在规定期限内完成也较为困难。但在执行国外项目中，该点就应引起项目经理的注意，按照合同规定的事件执行项目，为后续启动工期和费用索赔提供依据，合理规避因为工程师不及时审查文件而造成的工期风险。

3.3 对不在期限内的法规和标准变更及时进行索赔，规避随意要求设计变更的风险

按照黄皮书第5.4款〔技术标准和法规〕规定，承包商的设计应符合工程所在国的技术标准、法律要求以及雇主要求中的其他标准。但提请注意的是除非另有说明，合同中提到的标准和法律均指在基准日期适用的版本，如果在基准日期之后的，则承包商可以启动变更和索赔，延长工期和调整合同价格等。适用标准及法律法规变更，是目前国内设计项目中遇到较多但大部分都没在合同中约定相应索赔条款的情况。但在FIDIC合同条件中，就明确了承包商的索赔权利，为承包商的成功索赔提供依据。

3.4 对合同约定的情况有权暂停或者终止，并及时通知雇主，避免损失扩大的风险

跟国内一般工程合同一样，一旦出现了合同约定的暂停或终止事宜，承包商可以及时通知雇主，并暂停或者终止有关工作，及时止损。按照黄皮书16.1款〔承包商暂停工作的权利〕和16.2款〔由承包商终止〕的规定，如工程师未能按照规定发证或者雇主未能遵守资金安排和支付的规定时，承包商有权通知雇主暂停或放慢工作，甚至可以终止合同。同时，承包商其他有权终止合同详细地列在16.2款中。对于国际工程设计项目，面临的最大风险除雇主提出的各项设计变更外，项目资金的融资是否到位直接影响着项目是否成立。而雇主为了加快进程，往往先支付少量的启动资金就要求设计尽快启动，但设计启动并不意味着项目融资到位，因此，国际工程设计企业仍应密切关注项目资金情况，决定是否及时暂停或者终止有关设计，避免损失扩大。或者在合同签署时已经知道项目需要融资的，则应在特殊合同条件中进行相关约定，合理规避风险。

3.5 对雇主风险应立即通知工程师并合理要求费用，规避雇主风险

按照黄皮书17.3款〔雇主的风险〕及17.4条〔雇主风险的后果〕，雇主的风险与19条〔不可抗力〕条款有重叠之处。根据《菲迪克合同指南》的解释，一些雇主风险视其异常程度和不利后果也可构成“不可抗力”。但“雇主风险”与“不可抗力”的处理程序不一致，引用“雇主风险”条款，承包商应立即通知工程师，由工程师衡量事件程度并做出处理，承包商可以要求延长工期或者合理费用及利润。由于设计的全球交付，一般情况下业主不会要求承包商在工程所在国完成全部设计，但为了施工或者采购便利，很多业主仍会要求主体设计在工程所在国完成。因此，“雇主风险”及“不可抗力”条款仍是许多国际工程设计企业面临的问题。黄皮书提供的该条款，可以让有经验的承包商发生不可控事件时，选择对自己有利的条款执行，承包商可以合理适用规避风险。

3.6 根据合同条款及时提请变更，规避非强制性责任导致的风险

对于承包商而言，工程师的很多指示都无法拒绝且需要强制执行。因此，对于一些工程师的指示，承包商就应该知道按照合同及时提请变更请求，维护自身权益。如黄皮书4.6款〔合作〕中，对于工程师指示为可能雇用在现场或其附近从事本合同未包括的任何工作的人员提供适当工作机会，这指示为承包商增加不可预见的费用时，则指示构成一项变更。如黄皮书8.9款〔暂停的后果〕中，承包商因执行工程师根据暂停停工的规定发出的指示，和(或)因为复工而遭受延误和(或)招致增加费用，承包商应向工程师发出通知，并有权提出索赔。所以，国际工程设计企业应对工程师的一些指示进行辨别，如果构成变更，及时申请变更，规避一些不必要的风险。

4 结论

单独国际设计项目适用FIDIC黄皮书的情况在实际运用中较少，在运用时，黄皮书中有许多一般承包商该承担的义务，也有单独的设计责任。作为国际工程设计企业但凡面临折中情况，应仔细分析合同条款，一方面是注意在专用条件中标注不适用的情况，另一方面是及时根据黄皮书向工程师提请变更，并做好记录，在适当的情况下通过条款将自己的风险降到最低，从而争取最大权益。