论新冠疫情期间妨害传染病防治罪的司法认定

李微 张伟东 熊晓伟

摘 要：新冠疫情的发生使妨害传染病防治罪的认定问题成为讨论的重点，除了国内疫情日趋严峻以外，随着经济全球化进程的加快，商品贸易进出口日益频繁，国内外疫情愈加休戚相关。在新冠疫情形势严峻的大背景下，从本罪的司法认定出发，整体上从刑法规制角度深刻剖析解读涉疫犯罪问题，多视角对本罪的司法认定进行全方面整体构架，正确认定妨害传染病防治罪，以期在司法实践中得到有效适用。

关键词：新冠疫情;妨害传染病防治罪;经济全球化

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.18.083

0 引言

恰逢2020年新春之际，新冠疫情的战争在湖北武汉打响，随后蔓延全国，由于防范意识松懈、防范工作不到位、人员流动密度大等一系列原因，导致疫情扩散，一传十、十传百，同时多数人感染的事件接连发生，防疫工作成为重中之重，难中之难。在党和国家的坚强领导下，疫情得到了有效控制。但由于经济全球化大背景下国内外经济贸易来往频繁，国外疫情形势依旧严峻，不断报道出进口商品携带病毒而造成感染的事件，致使国内疫情反反复复。这种特殊时期凸现出来的现状问题就是：疫情期间，如何在现有的刑法体系之下完全界定出某个行为人是否构成涉疫犯罪、存在争议的焦点应当如何解决这些都成为新冠肺炎疫情背景之下刑法规制完善可切入角度的重点讨论方向。本文将从刑法学视角出发，对妨害传染病防治罪的司法认定进行重新辨析整合，并且对这一过程中出現的疑难问题进行深刻讨论并提供相对完备的解决方法，以期达到新冠肺炎疫情的刑法有效规制效果。

1 妨害传染病防治罪构成要件的认定

1.1 客体的认定

刑法典第三百三十条妨害传染病防治罪规定的客体为公众卫生秩序中的传染病防治管理制度，国外多将其规定在危害公共安全条款之下，体现的是对公众法益的保障，我国的构架更体现出对社会管理秩序的维护。有学者认为妨害传染病防治罪保护的法益如果是公众生命、健康权益的话，那么诸如组织卖血罪、医疗事故罪等相当一部分罪名亦可以解释为公众生命健康权益，这种解释无法确保刑法体系自洽，也违背了罪刑法定原则。对于此种观点笔者认为，妨害传染病防治表面是对社会管理秩序的破坏，但最终是对公众健康的威胁，由表及里侵犯的还是人身健康法益。妨害传染病防治不同于其他行政犯，其是由自然原因引起的、违背现行法律法规政策的犯罪，其严重后果是危害不特定多数人的生命健康，而在现行管理制度之下，由于流行病学只能对已经发生的传染危险对公众告知，而对未知病毒的传播阻断手段、病毒传播途径和传播方法的均不具有确切的已知性，也不能提供完备的预防措施，即使完全遵照制度安排，也可能对他人健康法益造成损害，这是社会管理秩序所不能概括和解释的。综上，所以笔者更倾向于将妨害传染病防治罪设置于分则第二章危害公共安全罪章，凸显出对公众法益的保护，更能体现以人为本的治国理念。

1.2 客观方面的认定

1.2.1 新冠肺炎疫情本罪的主要行为类型

与新冠疫情期间犯罪有关联性的是刑法第330条第四项规定：拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的……这一项是模糊性的兜底条款，在行为的种类并未被加以规定、行为的内容语焉不详情况下，通过《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）的有关规定，通过整理妨害传染病防治罪的行为种类，可归纳为以下几种：（1）谎报、瞒报行为：这主要是指行为人不从实上报自己路径，隐瞒、谎报、瞒报从疫区归来过与感染者密切接触的情况;（2）有风险而不避免行为：指确诊病人、病原携带者、疑似病人不服从隔离措施，擅自脱逃的行为;（3）行为人违反《传染病防治法》的行为。司法实践中违反妨害传染病防治罪的危害行为与此范围大致相当。

在谎报、瞒报行为中，如果主体为特殊义务主体时应如何认定，笔者认为，此种情况下，若特殊义务主体是为他人不正当利益而实行谎报、瞒报行为，依照《意见》规定传染病防治失职罪，而特殊义务主体是为自身不正当利益实行谎报、瞒报行为，则构成妨害传染病防治罪。

1.2.2 妨害传染病防治罪的刑法因果关系

对于妨害传染病防治罪因果关系的认定，要从是否存在介入因素着手。评价行为人能否构成妨害传染病防治罪，当没有介入因素时，直接通过行为人的危害行为加以评价，存在介入因素时，要考虑介入因素是否正常，不正常则中断因果关系。例如，甲从疫区返乡，在酒店进行隔离，酒店工作人员对甲废弃的生活用品未按规定处理，而且随手置于某小区垃圾桶内，随后垃圾回收站的杨某接触该生活用品，而后在毫无防护情况下与小区人员接触，十日后，该小区疫情爆发。这种情况下，甲对其废弃的生活用品并没有管理的权利，均由工作人员统一回收处理，而介入因素为工作人员随意丢弃用品，对于该小区疫情的爆发作用大，也即因果关系应中止，小区疫情的爆发不应归责于甲，甲也无需负责。工作人员的这一行为违反了传染病防治的预防、控制措施，应当予以刑事处罚，构成传染病防治失职罪。

1.3 主观方面的认定

妨害传染防治罪最具有争议的问题即其主观罪过形态是故意还是过失，多数学者将其界定为过失犯罪，也有学者认为主观为故意犯罪、故意过失混合犯罪。笔者更赞同多数学者的观点：首先，本罪是行为人对行为的故意，但对结果是过失的。即行为人对结果发生持否定的态度;其次，本罪的法定最高刑为七年，与过失以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑一致，进而可以推出本罪是过失犯罪;最后，从刑法理论角度来说，犯罪构成的主观表现应当是行为人对行为结果的认知态度，从这一点来看，如果行为人对传染不特定多数人持肯定态度，既构成以危险方法危害公共安全罪，而非妨害传染病防治罪，所以本罪主观方面应为过失而非故意。

2 妨害传染病防治罪司法认定难题及对策

2.1 本罪是否构成共同犯罪问题

根据我国《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，各个共同犯罪人相互之间采取有意联络，明确知晓自身是参与到只有和他人配合才能完成犯罪的行为中。如果共犯者之间并无明确的意思联络，行为人不能认识到其他人配合行为人实施该犯罪行为，或者行为人能够意识到他人正在实施犯罪，但是自己并未以自身肢体行动语言向犯罪人表明自己参加该犯罪活动。在这两种情况下两者因缺乏相互之间的意思联络而不能构成共同犯罪。若行为人之间存在犯罪合意，但各行为人实施的行为不具有帮助可能性，而全部的有犯罪合意的行为人之行为均可通过单独评价认定其行为性质为犯罪。也就是说，在仅仅是合意犯罪人的情况下，讨论的是：是对所有行为人为同一罪名的主从关系做出单独评价，还是按照个案分别予以定罪量刑处罚的问题。行为人之间有犯意联络，而缺少了相互帮助的要素，在没有精神上鼓励的情况下，也就不能认定为刑法理论共同犯罪中的帮助犯，只能认定为过失犯罪，而因有犯罪的意思联络表示，可定性为共同过失犯罪。虽然现行刑法理论从实质意义上来说将共同过失犯罪界定为已不再属于共同犯罪的范畴，但其两者之间仍然有着千丝万缕的客观联系，共同过失犯罪不同于另一分支共同故意犯罪的是，共同过失犯罪中的行为人行为均可以刑法基本理论做出单独评价、定罪量刑。共同故意犯罪各个行为人的行为均从属于全部罪行（设定实行未过线），不可单独评价为某一犯罪，并且各个行为人的行为相互之间具有牵连性。从行为人单独评价和牵连性角度来看，这种区分是十分有必要的，故也就仍有可研究必要性存在。

2.2 本罪与妨害公务罪在特定情况下的罪数问题

妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。在疫情期间，如果行为人采用暴力、威胁等手段，以阻碍国家工作人员履行防疫检查为目的，实施了引起甲类传染病传播或有传播危险可能性的行为，此时妨害传染病防治罪与妨害公务罪均可适用而发生竞合的时候，属想象竞合，此时应考虑行为人的手段方法行为不可重复评价，发生竞合时，应当择一重罪论处，而不宜数罪并罚。

行为人甲已知自己为感染者，不服从国家机关工作人员乙的疫情防控工作，以传染给乙新冠肺炎病毒相威胁要求乙不对其进行管制，在乙言词拒绝以后甲利用工具强硬挣脱管控逃跑，后甲经亲属接应（处于疫情管控时期非必要不外出）逃离国家机关工作人员的管理。这个案件中首先要思考，甲恐吓国家机关工作人员乙的言词能否构成威胁，从社会一般人角度出发，感染者传播病毒的行为本身既具有严重的社会危害性，对个人也具有人身危险属性，利用自身携带的病毒加以恐吓以达到自身非法目的，也表明行为人主观想要达到威胁的目的，所以甲的行为是一种威胁国家机关工作人员的行为。其次，行为人能否构成妨害传染病防治罪，前面讨论过妨害传染病防治罪的主观方面要求是过失心理，本案中，行为人明知自身为新冠肺炎病毒感染者，并以此相威胁，以达到脱离管控的目的，这些行为所表明的主观心理已经不是过失心理能够包含的范围，更趋近于间接故意的主观心理态度，所以不能认定为妨害传染病防治罪。最后，行为人亲属的行为能否构成犯罪问题，其亲属接应行为人是一种变相逃脱国家机关工作人员管理的行为，但能否定罪取决于其是否知悉甲的违法行为，如果知悉则成立妨害公务罪中的帮助犯，可构成妨害公务罪，而其接应行为又违反社会管理秩序的相关规定，属假想数罪，根据想象竞合择一重罪论处;如果不知悉，由于缺乏本罪的主观要件而不能定妨害公务罪，但由于其不服从社会管理秩序而可能构成妨害传染病防治罪。

2.3 本罪与以危险方法危害公共安全罪特定情况下罪数问题

在行为人明知其正在实施的行为违反了《传染病防治法》中的疫情防控措施，会引起新冠肺炎传染病的传播，仍故意实施，应当以危险方法危害公共安全罪论，并非认定为妨害传染病防治罪。如果是已经确诊的患者、感染者、正在隔离观察的人员，在主观上有明知的故意，而行为人处于敌对、仇恨、报复社会或者意图以伤害不特定其他人为目的，而向他人吐口水、出入不带口罩、随地吐痰、面向他人咳嗽等导致或者可能导致他人感染新冠肺炎的，可以推定为在主观上恶意主动传播病毒、故意感染他人，此时要求行为人在感染人数上是不特定多数人，原因在于：如果行为人实施传播行为主观意图上只传播一人，但凭借社会一般人的对新冠病毒的认识，也应当意识到受其所传播的人极大可能会将病毒传播给其他不特定人群，由于其过于自信认定为过失，即触犯故意伤害罪、过失以危险方法危害公共安全罪，此时应当按照想象竞合理论择一重罪处罚，而不应当按照以危险方法危害公共安全定罪量刑。但应该思考：如果行为人主观上意图侵犯社会不特定多数人的人身安全，但只传播一人，这个受传播而感染的人并不知自身是感染者而依旧在疫情防控期间四处活动，此时处理方法与前种情况不尽相同：对于传播新冠病毒的行为人来说，传播病毒的最终侵犯的法益是社会一般人的生命安全，哪怕其受传播病毒的受传播人没有外出而使行为人的目的没有达成，也应当依刑法基础理论认定该行为以危险方法危害公共安全，不同之处在于只是在结果处理上以

犯罪未遂论;受传播而被感染的人不能認定为过失以危险方法危害公共安全罪，因为受传播人不能被法律苛责预见或者应当预见其自身被别人恶意传染，受感染的人只能因违反相关疫情防控规定，定妨害传染病防治罪。而如果受感染者为国家公务人员，而后其在履职的过程中，造成多数人感染，对此，不应以犯罪论处，原因在于：国家工作人员是履职主体，其接触他人、管控疫情具有正当性，所以不具有可责性。而导致国家工作人员感染的行为人不能构成妨害公务罪，原因在于：其主观上犯罪目的不在于妨害公务，而是侵害不特定多数人的人身安全，不符合妨害公务罪的基本构成要件，所以行为人只能评价为以危险方法危害公共安全罪。

在疫情期间，已确诊的新冠病人或疑似病人，违反传染病防治法的规定，不进行隔离或者隐瞒病情入境，按照特别法优于一般法的原则，应当以妨害传染病防治罪或者妨害国境卫生检疫罪论处。但是也有一些例外情况则应当择一重罪定罪处罚，例如疑似病人进入公共场所，并且具有传播风险，这种情况属于法条竞合，即“重罪优于轻罪”的适用原则。

区分以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪区分的难点在于：辨析行为人主观故意过失心理状态，要着重分析行为人是明知结果发生还是预见结果发生，主观上是否对结果的发生持加以排斥的心理状态，如果行为人预见结果发生概率远低于社会一般人的认识水平与认识可能性，而对危害后果又是持否认、排斥的态度，那么就可以认定其主观是过于自信的过失，定妨害传染病防治罪，反之行为人明知结果发生概率大而放任、不排斥结果发生即构成以危险方法危害公共安全罪。

3 结语

在新冠肺炎疫情影响下，2021年注定是不平凡的一年，在这一年中有关疫情犯罪的法条适用、各种司法解释的出台、刑事案件的审理都是对疫情的有效遏制与评判。2021年《刑法修正案十一》的适时出台为新冠肺炎入妨害传染病防治罪客观方面合法化提供切实依据。在疫情反反复复的背景下本罪适用的严苛条件也不断地进行扩展修改更新，更促进刑法学的构架建设和法治的整体完善，保障社会管理秩序和公众健康。司法依靠立法而实现公平与正义，立法依靠司法反馈社会价值与作用，完善个罪是刑法框架的整体优化过程中不可或缺的环节，这也就决定了立法上对妨害传染病防治罪进行修改与完善的探讨不仅仅事关本次疫情，也是为将来可能出现的同种犯罪和现有刑法理论的完善整合提供有效借鉴。

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