“责令罚”及其适用研究

2022-07-13解志勇唐安然

江汉论坛 2022年7期

解志勇唐安然

摘要：以“责令”方式作出的制裁性行政行为，具有适用广泛性与实施灵活性的特点，形成了一种不同于以内容为划分标准的新型处罚，即“责令罚”。责令罚有广义、狭义之分，通过对相对人作出行政命令的方式，来限制或禁止经营主体的违法经营行为，具有行为、方式和结果三项构成要件。相较于其他处罚种类，责令罚的威慑力更具附带性和补充性，发挥着“以威慑为表，以恢复、治理和预防为里”的制度功能以及“与其他处罚种类相辅相成”的体系功能。责令罚在适用时，一方面需遵循不当联结禁止的“入罚”原则、合乎比例的“幅度”原则、正当程序原则和目的正当的“出罚”原则，以防止处罚权的滥用和对相对人权益的侵害;另一方面应根据不同情形，分别作为：违反禁止性规定时的直接罚、无法进行资格罚时的替代罚、作为资格罚后续的补充罚、违法行为无法纠正时的从重罚和情节严重时的加重罚，以更好地平衡威慑与预防的处罚目的，实现恢复与治理的行政目标。

关键词：责令罚;责令行为;行政处罚;威慑与预防;恢复与治理

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2022）07-0117-10

引言

行政处罚类型的划分一般以内容为标准。目前《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）中列举的几项处罚，分别以名誉、财产、资格、行为和人身为处罚内容，处罚方式多为“行政机关依职权执行”。只有“责令关闭”“责令停产停业”是例外，虽为行为罚，却具有“责令相对人履行”的特殊处罚方式。根据处罚方式的不同，行政处罚可被划分为“行政机关依职权执行”的处罚与“责令相对人履行”的处罚，后者可自成一类，称为“责令罚”。其中，“责令关闭”“责令停产停业”及其各种变型，可归入狭义之责令罚;而内嵌于其他行政处罚种类之中的“责令改正”则归入广义之责令罚。对“责令罚”这一新型行政处罚予以类型化，并探究其内涵与适用，一方面可以对目前广泛适用的责令行为予以规范，凸显以行政命令为处罚方式的责令罚之特殊功能;另一方面可以为行政处罚种类的划分提供全新的视角，完善行政处罚类型体系，提升社会治理效能。

一、“责令罚”的类型化及其特征

不同于现有以处罚内容为标准划分的申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚和人身罚，以“责令”方式作出的制裁性行政行为，构成了以要求相对人主动履行处罚决定的方式为划分标准的一种新型行政处罚，亦即“责令罚”。其最主要的特征体现在处罚对象、处罚内容和处罚方式上。

（一）责令罚类型化之法律依据

《行政处罚法》中规定了“责令停产停业”“责令关闭”属于行政处罚，“责令改正”虽属行政命令，但若溢出补救性，产生制裁性，也构成行政处罚。与此同时，法律规范中出现具有行政处罚性质的“责令行为”很多，虽不直接表述为“责令停产停业”“责令关闭”，但毋宁展现了“责令停产停业”“责令关闭”的变型或适用情形。据此，可将以“责令”方式作出的行政处罚归为一类，亦即“责令罚”。

1.“责令停产停业”及其变型

“责令停产停业”是《行政处罚法》第9条第（四）项明定的一种处罚种类，其存在多种变型（如表1所示）。针对不同的违法行为、违法程度和危害后果，行政机关所作出的“责令停产停业”的波及范围和处罚程度是不同的。

具体来说，首先，“责令停产停业”的对象是有产有业者，包括从事生产经营活动的法人或其他组织，也包括从事某项事业的经营个体。其次，“停”意味着“停止”，未明确附加期限，即视为无期限的停止。鉴于《行政处罚法》之外的其他法律条款中区分了“责令停产停业”和“责令暂停相关业务”，可知如此。再次，停产停业的范围是全部经营事业还是部分，属于行政机关裁量空间，需要根据具体情况具体判断。同样，其他法律条款中也区分了“责令暂停相关业务”“责令停止经营”以及“责令停产停业，直至吊销许可证”等。

实际上，“责令停产停业”及其变型是对行为人经营自由和从业自由的限制或剥夺，具有一定的制裁性，但同时也具有防范性和补救性。因为责令停产停业的目的有时是为了“停业整顿”以便纠正违法行为，再次恢复经营和从业。如果整顿的结果符合要求，那么经营者和从业者继续从事相关活动，既有利于保障经营从业者的经营和从业自由，也有利于促进经济发展等社会利益的维护。就此而言，暂时性地停产停业的补救功能以及防范功能大于制裁功能。鉴于此，有学者认为，责令停产停业的制裁性没有罚款、吊销营业执照等处罚种类严厉，故而可参照刑罚中的主刑和附加刑的区分，而将其归入“附加罚”的范畴，以凸显其制裁性不强，并经常与其他类型的处罚一并适用的特点。① 该观点具有一定道理，但还是有必要区分“责令停产停业”的波及范围和影响程度。如果是无期限地停止全部范围的经营和从业，那么其制裁性相当明显，不亚于罚款、吊销许可证等处罚的严厉程度。将“责令停产停业”视为一个类别，涵盖“暂停相关业务”“责令停业整顿”“责令停止经营”“责令停产停业、直至吊销许可证”等不同处罚范围和程度的具体责令行为，并在尊重行政机关裁量权的基础上加以适用是更为妥当的。

2.“责令关闭”及其适用情形

《行政处罚法》应实践需要将“责令关闭”作为新增的处罚种类。事实上，早在《行政处罚法》修改之前，诸多法律规范中已经出现了“责令关闭”的条款，确实都具有制裁性。责令关闭的适用对象是企业等经营者，属于较为严厉的一种处罚种类。其适用具有以下六种表现形式（如表2所示）：

一般來说，责令关闭是针对违法行为情节严重作出的。除了经营者的经营行为本身违法且情节严重之外，当出现经营者未取得生产经营许可证或者生产经营许可证被吊销，违反禁止性、强制性规定，无法改正、必须关停，以及会对当事人合法权益造成严重损害的情形时，也会适用责令关闭。责令关闭没有期限，其只是一个瞬间的行为，该动作并不具有持续性，但关闭后的结果，即为该经营企业归于消灭。正是由于责令关闭对经营者的经营权益影响巨大，所以责令停止一般可以由相关主管部门作出，但责令关闭，则需要相关主管部门报经有批准权的人民政府批准，或者提请有关人民政府依据国务院规定的权限方可作出。从这个意义上说，责令关闭属于处罚的最后一个阶段，若前期的改正或其他种类的处罚能够实现目的，则无需适用责令关闭。而一旦适用，需谨慎待之。

3.“责令改正”溢出为“责令罚”

就《行政处罚法》的体例安排和条款设置来看，责令改正不具有制裁性，不属于行政处罚。《行政处罚法》第28条中规定了“责令改正”，并将责令改正定位为行政处罚之前的活动，将责令改正解释为第9条兜底条款的空间并不存在。况且，就责令改正的文义来看，其是对违法行为的改变和纠正，旨在恢复和补救违法行为造成的不当后果，谈不上制裁性。② 现有法律条款中责令改正不限于字面表述，而是存在诸多变型。凡是责令对违法行为的改正，均可归入责令改正。具体说来，责令改正可分为“对违法行为的停止”，即责令不作为;“对违法行为的补救”，即责令作为;“对应履行而未履行义务的履行”，即责令履行义务（如表3所示）。但法律条款对暗含责令改正意蕴的责令行为规定，并非仅是责令不作为、责令作为和责令履行义务三者的择一适用，还可能是对这三者进行排列组合，以全方位实现违法行为的改正。

当责令行为要求行为人基于违法行为而采取补救措施，行为人却付出了比恢复原状更多的“代价”时，已然具有了制裁性。③ 即使责令行为名为“责令改正”，但只要溢出了违法行为修复，产生制裁性后果，即为“责令罚”。有学者提出，行政机关作出的责令行为尽管以补救和恢复为目的，但在其向社会公布的情况下，却可能对被责令者产生社会声誉等方面的不利影响，因而实际上产生了申诫罚的后果，借此认定该责令行为具有制裁性。④ 值得注意的是，若责令行为与事实行为可分，那么事实行为可被单独评价，而不构成责令行为的溢出后果。此处所言之溢出效应，指责令行为与事实行为不可分之情状，此时产生制裁性后果的责令行为自然具有处罚性质。与此同时，若责令改正本身超出限度，使得“改正违法行为”的后果除了恢复至违法行政之前的法秩序，还对相对人造成了额外的损失，即可能构成行政处罚。以“责令停止经营活动”为例，如果只是由于经营活动非法，那么停止经营，即可阻断违法状态，恢复违法之前的状态，仅构成责令改正。但若经营活动连带着诸多的前期投入，以及停止经营将产生“溢出效应”，“责令停止经营活动”就不仅具有改正违法行为的结果，而且对经营者的经营自由和收益造成损害，由此产生了超出补救性的制裁性，可进入行政处罚。⑤

（二）责令罚类型化之动力

“责令罚”的类型化有助于“责令行为”本身的规范适用和整个行政处罚体系的完善。

1. 适用的广泛性

《行政处罚法》中列举的“责令停产停业”与“责令关闭”并非是仅有的以责令方式作出制裁性行政行为的情形，如表1、2所示，其存在诸多变型与适用情形。可见，以责令方式作出制裁性行政行为是较为普遍的现象，值得进行类型化研究。如此，方能更好地将名为“责令”但性质不同的行政行为区分开，方便行政处罚实践选择与适用。

2. 实施的灵活性

尽管对行政处罚种类的划分一直存有争议，诸如行为罚与资格罚难以区分，行政处罚种类应当或者不应当继续扩张等⑥，但基本共识是以处罚内容为标准予以划分，大体包括申诫罚或名誉罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚等。⑦ 而“责令罚”以处罚方式为标准划分行政处罚，提供了一个全新的视角。基于行政处罚是否以“责令”方式作出，可划分为“责令相对人履行之行政处罚”与“行政机关依职权执行之行政处罚”。前者是处罚主体与履行主体可分，由行政机关作出处罚决定，相对人主动履行;后者是处罚主体与执行主体不可分，由行政机关作出处罚决定，同时需得予以执行。不同于其他由行政机关依职权执行之行政处罚种类，在实施过程中具有僵硬性，责令罚基于处罚主体与履行主体的可分，赋予了相对人一定的履行空间，在实施过程中具有灵活性。

（三）责令罚之特征

1. 以“经营主体”为处罚对象

纵观目前关于“责令行为”的行政法规范，以“责令行为”对相对人予以制裁的情形，基本均针对作为经营主体的公民、法人、其他组织，主要是企业，不包括非经营主体。可见，“责令罚”主要以“经营主体”为处罚对象。论及原因，一方面是因为“责令罚”的两种法定情形“责令关闭”“责令停产停业”就是直接针对经营主体的。在其他行政规范中出现的责令罚或多或少是“责令关闭”与“责令停产停业”的变型，故而，处罚对象保持一致，均为经营主体。另一方面是因为对企业予以制裁的情形较为特殊，相较于财产利益，对企业予以命令式规制更为有力。具体而言，企业具有专业技术能力和管理能力，在社会发展中扮演着较为复杂重要的角色。对企业的制裁，与对作为非经营主体的公民的制裁有所不同，需要综合考虑企业被制裁后可能面临的困境，以及制裁措施的实际成效。有时还需要借助企业自身的力量，修复违法行为、助力社会治理。因此，在对企业违法行为的制裁上，责令罚有较好的适用空间。

2. 以“限制或禁止经营行为”为处罚内容

责令罚以“限制或禁止经营行为”为处罚内容，所联结的是“应受处罚的违法行为”与“责令行为”。大多数处罚种类以行为人的人身权益和财产权益的限制与减损为处罚内容，建构的是“违法行为”到“人身、财产等利益损失”之间的联结。譬如，行为人扰乱公共秩序，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》可被处以罚款、拘留。此时行政处罚将行为人的违法行为与其财产权益损失及人身自由限制联结在一起。责令罚较为特殊，其在应受处罚的违法行为与责令行为之间的联结上，强调两处行为的对应性。典型情形如：作为行政处罚的“责令停产停业”“责令关闭”，其联结的违法行为分别是“行为人违反经营从业要求的行为”“行为人非法经营或从业，或作出禁止性行为”等。故而，对经营者违法行为之制裁主要表现为对当下及后续经营行为予以限制或禁止。

3. 以“对相对人作出行政命令”為处罚方式

责令罚不是单纯的行政命令，但却呈现出“对相对人作出行政命令”这一命令式的处罚方式。这一方面表明责令罚属于具有制裁性的行政处罚，另一方面又使得责令罚产生了与行政命令相类似的特征。所谓“行政命令”是指“行政主体对相对人课以特定义务的行为”，其最大的特点在于尽管在内容设置上具有负担性，但在权利义务上具有非处分性，且基于需要依赖相对人履行而具有间接性。⑧ 毋庸置疑，责令罚在内容上，对相对人的权利义务有所影响，具有处分性;但在方式上，吸收了行政命令对相对人履行之依赖，使得行政处罚目的之实现具有间接性。不同于其他行政处罚种类采用“行政机关依职权执行”的处罚方式，责令罚采用“责令相对人履行”的命令式方式，在要求相对人履行相应的义务或承担相应的责任的基础上，赋予了相对人一定的自主空间。

二、“责令罚”的内涵及其构成要件

“责令罚”自成一类，内涵独特，具有行为、方式与结果三个方面的构成要件。

（一）责令罚之内涵

责令罚的内涵存在狭义与广义之分。

1. 狭义上的内涵

责令罚是一类独立的行政处罚。作为行政处罚，责令罚与其他种类的行政处罚存在共通之处，即均对相对人权益产生影响。《行政处罚法》对行政处罚种类进行列举，将“责令关闭”“责令停产停业”与“限制生产经营活动”“限制从业”置于同一项，构成“行为罚”的子类。所谓“行为罚”是指“有关限制或者剥夺违法者某项行为能力的处罚，也就是要求违法者作出某种行为或者不得作出某种行为”。⑨ 与申诫罚、财产罚等行政处罚类型一样，责令罚也是具有对相对人权益产生限制的制裁性行政行为。故而，狭义的责令罚要求“责令行为”本身具有制裁性，对相对人产生“减损权利或增设义务”的法律后果。与此同时，责令罚作为一类独立的行政处罚，其与申诫罚、财产罚等其他行政处罚类型有不同之处。“名誉罚、财产罚、资格罚和人身罚主要是减损合法权益，行为罚主要是增加新的义务”⑩，作为“行为罚”的“责令罚”基于增加相对人行为上的义务而自成一类。总的来说，狭义的责令罚主要包括目前《行政处罚法》明定的“责令停产停业”“责令关闭”及其变型，以及“责令相对人为或不为一定行为，而对相对人产生增设义务的法律后果”的其他制裁性行政行为。

2. 广义上的内涵

广义上的责令罚除了涵盖上述狭义责令罚的内涵之外，还包括内嵌于其他类型行政处罚内容中的“责令改正”。根据《行政处罚法》第28条第1款之规定，除“行为罚”以外的其他行政处罚类型作出时，应当责令当事人改正或者限期改正。此时，制裁性的行政处罚中会包含补救性的责令改正内容。也可以说，责令改正在一定情况下会内嵌于“行为罚”之外的其他行政处罚类型之中，构成其他行政处罚类型的组成部分。这主要适用于违法行为无法予以补救的情形。当行为人的违法行为破坏法秩序，造成危害结果，并且停止或改正不足以弥补危害结果、恢复法秩序时，行政机关将作出涵盖补救性措施的行政处罚。当责令改正内嵌于除“行为罚”以外的其他类型的行政处罚时，已然不属于作为“行为罚”的责令罚之独立适用情形，而是超出狭义责令罚之内涵，进入广义责令罚之范畴。

（二）责令罚之构成要件

一般来说，行政机关具有对相对人违法行为予以制裁的意思表示，以相对人主动履行为实现方式，并对相对人产生实际“额外不利益”法律后果的行政行为，当为责令罚。

1. 行政机关具有制裁的意思表示

责令罚中行政机关作出的行为应当是具有单方意思表示的法律行为，不包括双方意思表示，也排除事实行为。根据《行政处罚法》第2条规定可知，行政处罚行为具有法定的、以“对相对人减损权益或增加义务”为内容的意思表示，并且行政机关在主观上有惩戒相对人的意愿和目的。诸如行政机关公开发表意见等行为，尽管可能对相对人声誉造成影响，产生损害结果，但由于行政机关并非积极追求对相对人予以惩戒的效果，也并未有减损相对人权益或增加相对人义务的意思表示，仅属于事实行为，而非法律行为，欠缺行政处罚的构成要件。{11} 当然，对此有学者基于实质主义立场而持有不同意见，认为行政处罚不以意思表示为构成要件，而以行政机关作出的行为是否对相对人产生不利后果为标准。只要事实行为确实对相对人权益产生实质性不利影响，该行为即属于行政处罚。{12} 一方面，这对责令罚沒有适用的空间，因为“责令”一词带有命令的意味，其至少是行政命令，而非事实行为。另一方面，并非只要产生不利益的后果，即为行政处罚。责令罚具有以惩戒为目的而减损权益或增加义务的意思表示，带有行政机关对相对人违法行为的否定性评价和惩戒性意图。否则，无法解释为何诸如扣押财物等强制措施，实际上也减损了相对人的权益或增加了相对人的义务，却不被界定为行政处罚。

2. 以要求相对人主动履行为实施方式

行政机关作出的行为应当以“相对人主动履行”为实现方式，并非由行政机关直接执行。就通报批评、吊销许可证、没收违法所得、行政拘留等处罚种类而言，无论相对人是否主动履行，均需要行政机关介入其中，在执法力量的保障之下，采取具体的执行措施，才能最终实现执行目的。责令罚则有所不同，在相对人主动履行的情况下，完全可以实现责令罚的执行目的，而无需行政机关一开始即注入执法力量。只在相对人不主动履行责令罚的内容时，行政机关方介入予以强制执行。在“责令罚”欲实现的制度目的之下，对相对人履行空间的尊重，反而能够更好地践行公权力之善意履职。{13}

3. 对相对人产生“额外不利益”的法律后果

行政机关作出的行为应当对相对人产生“不利益”的后果，既包括产生羁束性的损失，也包括对授益的限制或剥夺。就“不利益”的判断而言，存在些许争议。有学者认为行政处罚之“不利益”指“额外不利益效果”{14}，包括对非法利益的剥夺以及对已经获得受益的限制或剥夺。《行政处罚法》则以“减损权益或增加义务”为标准，在一定程度上排除了非法利益的减损，也无法涵盖授益被撤销后产生的损失，故而遭受质疑。{15} 事实上，责令罚的适用场域常常与相对人的经营自由和从业自由等事项有关。在此其间，合法利益与非法利益彼此交织，羁束行为与授益行为相互影响。行政机关作出的惩戒行为，影响范围广泛，既可能产生限制或剥夺相对人已有权益的羁束性效果，也可能产生撤销或撤回对相对人未来授益的权益的减损效果，还可能产生要求相对人禁止或者进行恢复治理等不作为或作为义务的增加义务效果。故此，采用“额外不利益效果”标准，只要责令行为超出了相对人恢复违法行为之前状态的要求，即构成额外的不利益，更能体现行政处罚的制裁性。

三、“责令罚”的制度功能及体系功能

“行政处罚的核心在于对相对人违法行为的负面评价，评价的方式是使其承担行政法上的法律责任，以此实现制裁。”{16} 可见，制裁性是行政处罚的核心属性，责令罚的制度功能自然离不开“制裁相对人”。但制裁不是行政处罚的唯一或根本制度功能{17}，否则，“惩罚与教育相结合”无法成为一项处罚原则。{18} 行政处罚的制裁性产生了威慑功能，与威慑功能密切相关的还有预防功能。有学者借助刑罚目的理论来探究行政处罚的制度目的，述及报应论和预防论，并主张有限制地接受预防论。{19} 此种观点不无道理。事实上，《行政处罚法》第9条列举的各类行政处罚已然体现了威慑与预防并举的功能。申诫罚、财产罚、资格罚、人身罚大多是通过对违法行为人的直接惩处实现威慑与预防。责令罚的情形较为特殊，其尽管同样带有威慑功能，但更加重要的功能是制止违法行为造成的损害，恢复违法行为之前的状态，以及对潜在危害与未来危险的预防与治理。在此意义上，责令罚在整个行政处罚体系之中具有特殊的制度功能，并与其他处罚种类相辅相成，发挥体系完善的功能。

（一）制度功能：通过威慑实现恢复、治理与预防

申诫罚、财产罚、人身罚、资格罚等以威慑功能为主，基于威慑给相对人造成心理恐惧，衍生出相应的预防功能。责令罚与此迥异，其尽管也是从威慑出发，但实则是以威慑为表，以恢复、治理与预防为里。

1. 制止违法活动以促进秩序恢复

责令罚的处罚内容是对相对人行为的限制或禁止，暗含着对违法活动的制止意味。就狭义的责令罚而言，“责令停产停业”和“责令关闭”及其变型等均表现为对经营主体违法经营活动的“喊停”，通过制止违法活动的继续，致力于秩序的恢复。就广义的责令罚而言，内嵌于其他行政处罚类型内容中的“责令改正”不仅是制止违法活动，而且倾向于表现为一种补救措施，诸如：停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等。当然此类补救措施无法与最终作出的行政处罚决定相分离，可理解为行政处罚决定的过程性行为。总体而言，责令罚通过制止违法活动，促进违法行為发生前的状态恢复，发挥着秩序恢复的功能。

2. 赋予相对人履行空间以开展动态治理

责令罚采用“责令”的处罚方式，为相对人履行义务和承担责任预留了灵活地作为与不作为的空间。前述归纳的“责令停产停业”即拥有多种多样的变型。这不仅意味着行政机关作出“责令停产停业”的行政处罚时，享有较大的裁量空间，可以对相对人的履行义务方式和期限作出一定的要求和限制;而且意味着行政机关可以不对相对人履行义务的方式、手段施加过多的限制，反而为相对人保留较大的自主选择空间。{20} 此时，只要相对人达到行政机关所欲实现的恢复秩序、损害填补的目标即可，至于其实现该目标的过程和方式则在所不问。

这种方式对行政机关实现社会治理目标与对相对人履行处罚决定均有好处。对于行政机关而言，其只要能够实现秩序维护、违法制裁等社会治理目的即可，放松对过程性行为的限制，反而能够动态地调整行政措施，哪怕在行政处罚事项上，也未尝不可通过与相对人相互配合与协助的方式实现行政目标。对于相对人而言，其可根据自己生产经营从业的特点，选择以对自己权益损害最小、成本最低的方式来遣散员工、处理库存、整顿经营场所等，承担责令罚的责任。基于此，责令罚不但能够避免行政机关与相对人的对立，而且在一定程度上能够促进行政与社会变相互助，提升社会治理水平。

3. 实施制裁行为以进行危险预防

责令罚通过对违法行为施加同种性质的行为限制，对行为人将来的行为能力予以制裁，发挥着促使行为人在同类事项上避免再次违法的危险预防功能。这与其他行政处罚种类一样，均属于“特别预防”{21}。只不过，其他种类的行政处罚依赖相对人心理上的恐惧而产生不敢再犯的预防效果，属于主观上的预防;而责令罚强调在客观行为条件和能力上对相对人的限制，属于客观上的预防。

相较于财产罚、资格罚、人身罚等以威慑力为主导，责令罚的威慑力仅具有补充性和附带性。责令罚本身强调危害行为不得再继续、损害后果被补救、破坏的秩序被恢复，并主要通过对相对人的威慑来实现之。但与此同时，责令罚还致力于对未来危险的预防，停止违法行为本身即意味着行为人在未来也不得从事相应的生产经营从业行为，除非重新获得许可或经过了重新经营和从业的法定程序。不像没收违法所得，显然不具有危害预防的功能;罚款也只能约束行为人的主观方面，使其产生惧怕再次被罚款的心理，仅具有有限的预防未来危害结果的功能。{22} 责令罚所具有的通过制裁措施进行危险预防的功能，不仅通过对相对人造成的心理威慑得以实现，也通过客观条件设置对行为人的经营、从业等行为产生的在一定期限或条件下的限制，杜绝违法行为人的再次违法或者降低其违法概率。

（二）体系功能：与其他处罚种类相辅相成

责令罚是对相对人行为的限制，其羁束幅度可大可小，异常灵活，并且“责令罚”与“应受处罚的行为”之间存在对应关系。因而，责令罚具有其他行政处罚种类都不具有的独立价值，能够直指违法行为所造成的秩序破坏现象，补救与恢复违法状态。其在整个行政处罚体系中，占据着“直接对违法行为予以制止与恢复”的一隅，发挥独立功能。另外，责令罚对行为限制程度的灵活调节，还发挥着对其他处罚种类的补充功能。而当责令罚扩大到对行为限制无限大的程度，产生比罚款、人身拘留还严厉的惩戒效果时，又成为对其他处罚种类的惩戒效果之强化与进阶。

1.“责令罚”的独立适用功能

在同一个条款中涉及多种行政处罚时更易观察到联结行为的不同。譬如，同一性质的违法行为，有时被处以申诫罚，有时被处以财产罚，有时则被处以人身罚。之所以如此，是因为行政处罚的制裁性主要关注违法行为人的利益减损，而非利益减损的行为性质。

这一点在责令罚中较为特殊。可以说责令罚在违法行为与责令行为之间的联结上，较为强调两处行为性质上的同一性，一般不会出现行为人违法行为最后被责令处以罚款、被责令处以拘留等情形。故此，责令罚的独立适用功能在于违法行为的对症处罚，旨在补救与恢复被破坏的社会秩序，凸显行政处罚并非以“制裁”为唯一功能，更加重视秩序恢复与社会治理的价值。

2.“责令罚”的补充适用功能

责令罚是以处罚方式为划分标准之处罚种类，与其他主要以内容为划分标准的行政处罚种类互为补充。责令罚在处罚内容上，主要表现为对相对人行为的限制或禁止，与其他行政处罚共同构建了一个内容较为完备和全面的行政处罚种类体系。在处罚方式上，责令罚之外的其他行政处罚种类大多是以行政机关直接执行为实现方式，而非是以相对人主动履行为实现方式。因此，责令罚与其他行政处罚种类恰好分别构成了以“相对人主动履行”和“行政机关依职权执行”的两种处罚方式，互为补充。多样的行政处罚方式，有利于在具体情形下，择一适用或者一并适用，实现行政处罚的合理性和灵活性。

3.“责令罚”的进阶适用功能

就行政处罚的内容来说，对人格、人身、财产和行为的处罚，其严厉程度并不容易区分。何种处罚构成对另一种处罚的加重情形，亦不存在定论。但这反而为各类行政处罚之间的彼此衔接、互为强化和进阶提供了可能。一般对于公民而言，人格罚的严厉程度较低、财产罚次之，人身罚较高。因此，在行政处罚的阶段上，常常是先处以警告、通报批评;情节较为严重的，处以罚款;情节更为严重的，处以行政拘留等。由此，人身罚、财产罚和人格罚之间依次存在着前者构成后者的进阶处罚种类之可能。{23}

责令罚通常适用于法人或其他组织，较为常见的是对违法企业“责令停产停业”“责令关闭”等。对法人或其他组织而言，资格罚和行为罚均有成为其他处罚种类的进阶类型的可能。譬如，对于企业予以警告或通报批评，甚至予以罚款，不及对企业吊销营业执照以及责令企业关闭的影响严重。资格罚尽管针对“资格”“能力”与行为罚针对“行为”有所不同{24}，但二者的实质影响后果同样表现为相对人在行为上的可为空间。以至于有学者认为，暂扣或者吊销许可证、执照与责令停產停业一样均属于行为罚。{25} 鉴于目前立法规定和实践情况，将针对各类许可事项的资格罚，从行为罚中拆分出来或者与行为罚相区分，对精细化构建行政处罚种类有一定的好处{26}，故而，仍然对行为罚与资格罚予以区分。但实际上，以“行为”限制为核心的责令罚基本能够实现与资格罚相类似的惩戒效果。因此，责令罚在其适用的场域中，尤其是对法人或其他组织予以惩处时，可以发挥在整个行政处罚体系中的进阶适用功能。

四、“责令罚”的原则遵循及适用情形

鉴于责令罚以恢复、治理和预防为主、以威慑为补充和附带的功能特点，其在适用时，一方面应当遵循相应原则，防止处罚权滥用、肆意侵害相对人权益;另一方面应根据不同的情形，分别作为直接罚、替代罚、补充罚、从重罚和加重罚，充分发挥功能优势。

（一）“责令罚”的原则遵循

就责令罚之具体适用而言，需要考虑到责令行为在个案适用中所应当实现的目标和受到的限制，从违法行为与责令行为之间的联结关系、责令行为所实现的目的与行为人受到限制之间的比例关系、责令行为作出过程中的程序以及责令行为作出的目的等多方面确定适用原则。

1. 责令罚的“入罚”：不当联结禁止原则

责令罚需得建构前后同一性质的行为之间的联结。鉴于责令罚是针对违法经营主体的行为限制或禁止，所联结的是“应受处罚的违法行为”与“责令行为”，故其应当遵循的不当联结禁止原则有两个方面的要求{27}：其一，不得将财产、人身等利益与应受处罚的违法经营行为相联结;其二，不得不当联结“行为人的违法行为”与“第三人的权益限制和义务增设”，如要求公司企业限制其董事、监事、高管等管理人员的权益。对第三人权益限制和义务增设的必要性和正当性需要得到充足的论证，方可通过责令罚，要求相对人作出对第三人权益产生不利益的行为。

2. 责令罚的“幅度”：比例原则

责令罚对比例原则的遵循主要表现在两个方面：其一，判断违法行为应当被施以责令改正等行政命令，还是应当被予以责令罚。尤其在“责令停止”这种涵义不明的责令行为中，则需要比例原则介入其中，调控“责令停止”的界限。具言之，比例原则要求行政机关合理评估补救措施的效果，在能够补救时，即不轻易进行制裁{28}，尤其不轻易将责令行为增设义务的范围予以扩大解释，以免制裁性后果的作出，防止单纯的行政命令转变为行政处罚，不当地造成行为人额外的损失。其二，判断责令罚的制裁程度。这与前一个方面类似，只不过是在责令罚中，对具体责令行为造成相对人不利影响予以程度上的区分。如对行为人的违法执业活动，是责令其停止该违法部分的执业活动，还是停止全部的执业活动，甚至是责令关闭，这关乎对违法行为严重程度的判断，以及对作为行为罚的责令行为中合理措施的选择。行政机关需要考虑到责令罚尽管需具有制裁性，但不以威慑和制裁为目的，更重要的是恢复秩序、动态治理和危险预防。因此，责令罚的制裁不应超出恢复秩序、动态治理和危险预防之目的实现的程度。

3. 责令罚的“程序”：程序正当原则

在行政机关通过责令行为施加行政处罚时，责令行为即应遵循行政处罚的处理程序。比如，在拟作出责令罚的行政决定之前，应当遵循法律所规定的听证程序要求，即告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关即应当组织听证。{29} 《行政处罚法》规定的其他程序，均应遵守，以实现法定程序正当要求。{30} 除此之外，在责令罚作出的过程中，履行相应的程序来保障当事人的知情权、异议权、辩护权和救济权等权利，也是程序正当原则的应有之义，在直接适用法定程序条款时，还需要运用程序正当原则对法定程序予以解释和适用;即使法律未明确规定或者法律条款与程序正当原则相冲突，责令罚的作出过程依然应当遵循该原则。通过该原则，对责令罚的制裁性予以拘束，防止行政机关滥用权力，陷入威慑和制裁功能误区，以维护公共利益或提高行政效率为名采取不正当的措施和方式损害相对人权益。

4. 责令罚的“出罚”：目的正当原则

“目的正当原则”排除了一些不应当适用责令罚的情形。即要求责令罚作出的目的应当是为了恢复被违法行为破坏的秩序，并通过制裁性行为产生的威慑力，形成对未来行为人再次作出违法行为或者其他的公民、法人或其他组织作出类似的违法行为的预防效应。反之，为了制裁而制裁的责令罚不符合目的正当原则。这意味着在可以责令纠正或不采取行政处罚即可实现秩序恢复和补救，也并不会产生严重的危害结果时，对行为人即可不实施责令罚。当在应当作出责令改正等行政命令的情形之下，直接作出责令罚，则属于目的不正当。另外，如果在行为人的违法行为应受制裁，但其他处罚方式可以实现目的时，仍然施加责令罚作为从重罚，或在情节并不严重时，仍然加重罚，那么此时的责令罚就突破了其制度的主要功能，转向了以制裁和惩戒为主，亦构成目的不正当。

（二）“责令罚”的适用情形

责令罚的实质是对公民、法人或其他组织的行为能力予以限制或者剥夺的处罚，从限制到剥夺之间可以出现不同的受限程度和档次。最低限制程度、最低档次的责令罚大约是行为人停止违法行为。最高限制程度、最高档次的责令罚即行为能力完全被剥夺;对作为经营主体的法人、其他组织而言，为“责令关闭”，对作为经营主体的公民而言，为“责令不得从业”或不得从事某种经营行为。在责令罚的最低处罚档次到最高处罚档次之间，申诫罚、财产罚、资格罚都可以穿插其中。人身罚基本无法适用于法人或其他组织，适用于公民时，也少有与责令罚共同出现的情形。结合前述责令罚的制度与体系功能，其适用情形主要有以下五种：

1. 违反禁止性规定时的直接罚

当行为人违反法律的禁止性规定，最直接的处罚方式是责令相对人停止作出禁止性规定，可见，责令罚可作为“违反禁止性规定时的直接罚”。与此相对的是，如果行为人未履行其应当履行的作为义务，则往往产生责令相对人履行义务的责令改正行为，属于对违法行为的纠正和补救，尚不构成处罚。禁止性规定本身强制相对人遵守，其对行政管理秩序和社会公共利益的维护较为重要，一旦行为人违反，即会造成严重的损害后果，故而只要违反即具有应受制裁性。这与有些行政法律规范只要违反，即推定行为人存在过错，具有可归责性相类似，但禁止性规定比其他足以推定行为人过错的法律规范的强制性更强。如果只是违反一般性规定，或者违反法律课予相对人履行义务的规定，并不必然即应适用责令罚，此时往往适用“责令改正”这一不具有制裁性但具有补救性的行政命令即可。当违反禁止性规定时，直接产生了责令罚的适用空间，此时的责令行为已经暗含对行为人违法行为的否定评价。当然，此时并非只能适用责令罚，可视具体情况与申诫罚、财产罚等其他行政处罚类型结合适用。

2. 无法进行资格罚时的替代罚

当行为人无资格从事相应需要资质许可的事项时，自然构成违法，此时，鉴于无法进行资格罚，就可以作出行为罚中的责令罚。如前所述，有学者认为“责令停产停业”和“责令关闭”等也属于资格罚，甚至连行为罚和资格罚是否有所区分，都存有争议。这反过来说明了行为罚与资格罚之间的密切关系，在无法进行资格罚，但却需要作出类似的限制时，采用责令罚能够实现相同的制裁效果。至于为何不采用责令罚之外的其他行为罚，诸如限制生产经营活动、从业限制等，原因在于尽管行为罚彼此之间有共通之处，其他行为罚与“责令停产停业”“责令关闭”之间有时只是限制或剥夺程度上的区别，但对于无资格而从事需要资格才能从事的事项时，仅仅依靠限制相应的活动并不足以实现制裁目的，而是需要责令停止、甚至关闭。况且，责令罚之下相对人承担责任的履行空间更大，实现制裁的方式更加广泛，内容也更具可调节性，适用责令罚能够更好地发挥替代资格罚的效果。此时的责令罚就相当于有资格时的“吊销许可证”，二者的法律效果在实质上是相同的，前者因为行为能力被剥夺无法继续从事相应的活动;后者因为资格被剥夺，如果继续从事，就构成违法，还会被处罚，因此实质上即无法继续从事相应的活动。

3. 作为资格罚后续的补充罚

当行为人被处以资格罚，如被吊销许可证后，有时还会进一步进行责令罚。这适用于资格罚与责令罚确实存在差别，并且责令罚的后果比资格罚更为严厉的情形之中。值得注意的是，既然从资格罚到责令罚之间并没有情节严重等条件限制，只是作出资格罚后又施以责令罚，那么意味着责令罚与资格罚均基于同一个违法行为作出，且仅依靠资格罚不足以实现行政处罚的目的。此时，对资格罚之后的责令罚可以作如下理解：责令罚虽是资格罚的必然结果，但在执行时间限制上存在差别。譬如，对经营者处以“吊销营业执照”的资格罚后，经营者自然不得再继续经营，但其是否应当立马关闭，则并不是资格罚所要求和限制的;此时紧接着再作出“责令关闭”的责令罚，意味着经营者不仅被行政机关吊销营业执照，而且应当自行关闭经营场所。前者的执行机关是行政机关，后者的执行机关是经营者自己。显然在有责令罚的情形下，对经营者产生的约束力及其实际权益影响更大，因而也具有更强的制裁性。但是，资格罚与责令罚之间仍然存在主次之分，资格罚为主，责令罚为辅，责令罚是由资格罚引发出来的，如果没有应当施加资格罚的违法行为，责令罚也就不存在。因此，在此种应当处以资格罚，并要求行为人立即或附期限地自行采取限制或禁止行为的情形下，责令罚作为资格罚后续的补充罚予以适用，若将资格罚视为“主罚”，责令罚就成为了“附加罚”。不过，责令罚不是必然从资格罚延伸出的处罚，一般需要经过较为严格的批准手续，如报经有批准权的行政机关批准。

4. 违法行为无法纠正时的从重罚

在违法行为尚可被纠正和补救，不轻易施加行政处罚的情况下，尚无责令罚的用武之地。但是，当违法行为造成的危害结果或破坏的法秩序无法被补救或者如果要实现补救的目的，不可避免地需要对违法行为人施加超出补救措施的限制时，在不予处罚即无法补救损失和予以处罚将对行为人造成实际损害之间，选择了后者。鉴于已然给予相对人一次补救的机会，此后仍然造成秩序紊乱和公共利益损害，责令罚不仅要派上用场，还要作为“违法行为无法补救时的从重罚”予以适用。一方面，这反映了秩序恢复价值比不予制裁的价值更加重要，对违法行为人制裁与否取决于制裁是否是秩序恢复的关键。如果是，则应予以制裁，否则，无需作出制裁性行为。另一方面，还意味着该违法行为确实具有一定的可补救性和可纠正性，行为人主观上虽欲实现秩序恢复的目的，并采取纠正或补救措施，但补救性或纠正性措施客观上未能发挥作用，行为人既未能消除危害结果、恢复秩序，甚至反而随着时间的流逝，使危害结果更加突出。此时，行为人不仅应基于违法行为受到制裁，而且应当基于违法行为无法纠正被施以更加严厉的制裁，即应对违法行为人从重处罚，如本来责令纠正的，现在责令关闭;本来责令限制的，现在责令禁止等。

5. 情节严重时的加重罚

责令罚除了与资格罚以及其他行为罚之间存在择一适用、非此即彼的关系，还会出现处罚程度递增情形下的适用。即在违法行为轻微时，被处于申诫罚、财产罚等其他行政處罚，但在情节严重时，被处以责令罚。此时的责令罚通常是最为严厉的责令行为，诸如责令关闭，完全剥夺行为人的行为能力。无论是否有资格罚的适用空间，作为行为罚的责令罚都可以作为情节严重时的加重罚，与其他种类的处罚一起构成某一违法行为的分阶处罚体系，情节严重时的责令罚通常是最严厉的责令行为，如责令关闭，完全剥夺了相对人的行为能力。这进一步印证了责令罚作为对违法行为人行为能力的限制，最严厉时的惩罚力度、对行为人权益的限制也会强于财产罚等其他处罚种类，进而成为多阶行政处罚体系中的最后一环。

结语

行政处罚是社会治理手段之一，制裁目的之上应当存有更高阶的社会治理价值导向。无论是“危险预防”还是“恢复治理”等目标，均表明行政处罚的目的不仅仅在于制裁;处罚方式也不限于行政机关依职权予以执行，还可以借助相对人等社会力量介入其中，共同助推社会治理。在此方面，责令罚填补了以内容为划分标准的行政处罚类型的空缺，为行政处罚类型化发展提供了一个新的思路。在处罚内容上，责令行为与应受处罚的违法行为之间存在对应关系，暗含其他处罚种类所不具有的“直接就违法行为予以补救和恢复”的内涵;在处罚方式上，责令罚采用命令式的方式，赋予了相对人灵活的履行空间。可以说，责令罚发挥着“以威慑为表，以恢复、预防与治理为里”的制度功能。与此同时，作为行政处罚类型中的一员，责令罚应当遵循不当联结禁止、比例原则、程序正当、目的正当等基本原则，并与其他处罚种类择一或一并适用，亦或作为其他处罚种类的进阶，共同致力于行政处罚体系的完善。就目前而言，责令罚在不同情形下应分别作为“违反禁止性规定时的直接罚、无法进行资格罚时的替代罚、作为资格罚后续的补充罚、违法行为无法纠正时的从重罚和情节严重时的加重罚”予以适用。未来对责令罚愈加深入地研究，将有助于行政处罚目的的认识深化、处罚种类的创新发展，以及与刑罚体系相类似的行政罚体系构建，进而助推社会治理效能的提升。

注释：

① 参见孙振雷：《我国实定法上的行政附加罚体系构建》，《求索》2013年第4期。

② 参见胡建淼：《论“行政处罚”概念的法律定位 ——兼评〈行政处罚法〉关于“行政处罚”的定义》，《中外法学》2021年第4期。

③ 参见胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》2005年第1期。

④{12} 参见朱芒：《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》，《中国法学》2021年第2期。

⑤解志勇、雷雨薇：《基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构》，《比较法研究》2020年第6期。

⑥ 参见张淑芳：《〈行政处罚法〉修订应拓展处罚种类》，《法学》2020年第11期。

⑦ 参见章志远：《作为行政处罚总则的〈行政处罚法〉》，《国家检察官学院学报》2020年第5期。

⑧ 参见曹实：《行政命令地位和功能的分析与重构》，《学习与探索》2016年第1期。

⑨{24} 参见应松年、马怀德主编：《行政处罚法理论与实务》，人民出版社1996年版，第65、66页。

⑩{20}{26} 黄海华：《行政处罚的重新定义与分类配置》，《华东政法大学学报》2020年第4期。

{11} 參见王贵松：《论行政处罚的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。