利益平衡的修辞术：“独创性”概念的生成、误读与反思

于文

关键词：独创性;版权法;书商之战;修辞

“独创性”（original/originality）是版权制度中“作品”的核心构成要件。一项智力成果，无论被投入多少劳动或金钱，只有具有“独创性”才能成为版权保护的对象。2021年新修订的《著作权法》将作品的定义明确为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。在版权侵权认定中，“独创性”是法律保护的前提和权利人主张权利的基础，也是版权制度大厦的基石。世界各国的版权法和版权国际公约都以不同形式明确了“独创性”的基本原则。

与此同时，几乎所有国家的版权法都未对“独创性”这一核心概念做出具体的界定或解释。而在现实生活中，法律概念往往会被人们作为不容置疑的客观事实和演绎前提，新兴文化生产中与“独创性”相冲突的各种创作行为便会受到“独创性”概念的压制。因此，无论是“实质性相似”等版权老问题，还是参与式文化、人工智能创作物、短视频等互联网应用引发的版权新问题，主观色彩强烈的“独创性”概念持续遭受挑战，成为版权纠纷的焦点。事实上，“独创性”是一个难以科学化的概念。“独创性”进入版权法律体系的过程并不顺利，其中包含复杂的人文思潮、修辞转化和利益纠葛，长期以来对今天的文化实践和出版实践发挥着潜移默化的深层影响。“概念”是历史进程中人们的认知、思想、意识的实践体现与意义凝聚，因此要协调版权制度与新时代文化发展，首先就要深入“独创性”概念生成的原初历史语境中，理解作为人文思潮和价值观念的“独创性”是如何被征用并被构建为现代版权制度中作为“事实概念”的版权保护认定要件的。

一、偶然中的必然：“独创性”进入法律

现代版权法律体系中，“独创性”不仅是确定版权保护对象和范围的要件，更被视为作者享有版权权利的正当性前提。但在版权制度创设初期，“独创性”概念并未受到关注。“独创性”是在破解版权制度设计难题的过程中被逐步引入法律体系的。

（一）《安妮法》的遗留问题

1710年英国《安妮法》之所以被视为史上首部现代意义上的版权法，主要因为法案首次明确将“作者”作为权利主体，以“促进知识”为名，向“书稿的作者及其购买者”授予一定期限的印刷专有权，由此开启了“版权”从王室特许的市场管制公权向法律赋予的公民个人私权的转变。尽管如此，研究者普遍认为“作者成为权利源头”并不主要是作者斗争的结果，而是源于书商在《许可证法》废止后为维系专有印刷权所采取的游说策略。因为在既警惕市场垄断又急于恢复图书市场秩序的议会看来，将付出劳动创造作品的作者视为专有权利的源头，比单纯为维护商业秩序授予商人垄断权利更为合理。《安妮法》将书稿购买者与作者并列作为专有印刷权的二元主体，既赋予了书商期盼的独家经营权，又避免了维护垄断特权的嫌疑。从实际内容看，《安妮法》有近一半条款与图书定价、登记和呈缴等出版行业管理有关，行业管理的目的要重于保护作者版权。

《安妮法》的制定过程同样透露出议会在这个问题上的纠结：反垄断的同时如何继续赋予书商专有印刷权，以维系出版商业秩序。修订草案中“财产权”的表述在定稿中均被删除，印刷专有权利还被限定了21年或14年的极短保护期，在18世纪初期，即便作者也很少会有将作品视为自己财产的观念。而且按当时的观念，财产都是有体的，财產权都是永久性的。以法律形式认可文学财产权，当时的社会观念难以支撑。书稿是财产可以理解，但书稿中的作品是什么？内容是抽象的吗？如何被占有？会不会造成新的思想垄断？这些问题对急于颁布新法维护图书市场秩序，并在可容忍范围内保障书商权利的英国议会来说并不紧要。《安妮法》规定的专有权利究竟是什么性质，被有意无意地回避了。

因此，当《安妮法》赋予的14年或21年专印权陆续到期后，被回避的矛盾就显露了出来。书商之间针对热门“长销书”展开争夺，并围绕《安妮法》遗留的版权问题持续不断地上诉和反诉长达半个世纪，史称“书商之战”（battle ofbOOksellers）。“文学财产权”等现代版权制度中的许多核心问题在法官、律师、书商、作者和公众等各方的长期论战中得到了深入探析，“独创性”概念正是在此过程中进入法律体系的。或许更准确地说，直到此时真正现代意义上的版权观念才正式浮出水面。

（二）自然权利和文学财产权

之所以会发生“书商之战”，是因为回避核心问题的《安妮法》带来的不确定性对商人利益的影响要远超权利源头的作者。在没有版权法的年代，作者靠销售原稿能获得一定的经济回报，即便之后被盗印也能带来可转化为经济资本的荣誉声望。但对斥巨资购买版权的书商而言，权利性质含糊不清的影响则是生死攸关的。出版业在编校和制版上的高额固定成本和大批量复制的生产模式让他们难以抵御同款产品的竞争者，盗版的影响是毁灭性的。只有作为投资风险承担者的书商，才会真正不遗余力地寻求用公权捍卫市场垄断。而且由于无体物无法被自然地占有，作品的价值必须以法律或公权力背书，法律对权利期限和性质的规定直接关乎商人的财产和投资。所以如同《安妮法》是由书商的连年请愿促成的一样，他们在保护期将到期时又开始游说议会延长《安妮法》保护期。议会出于对市场垄断的担忧一直拒绝延期请求，于是书商们将斗争重点转向了法庭，向更倾向于私有财产保护的司法领域寻求救济。

这场书商之战的双方是壁垒分明的两个书商利益集团。伦敦书商集团有着运行上百年的严密组织“书商公会”，是大多数畅销书、长销书的“版权”所有者，很多书的印刷权甚至被很多书商按照股份联合所有，因此公会内部的盗版通过行会监管基本能扼制。而北部的苏格兰则是另一番景象，这片孕育苏格兰启蒙运动和工业革命的地方更加自由，还有着相对独立的议会司法系统。苏格兰书商在《安妮法》颁布前就已是伦敦书商集团的最大威胁。《安妮法》赋予的21年保护期一到期，摩拳擦掌的苏格兰书商便很快掀起了“公版书”再版重印潮，以更低廉的价格和更进取的销售迅速挤占伦敦书商集团的市场。

市场竞争引发的创造力和破坏力都是惊人的。一方面，持有版权的书商对任何扩大市场垄断特权的机会都“贪得无厌”，资本不会放过任何一点增值的可能。另一方面，市场的新生力量和外部力量，也不会放过任何抢占头部图书市场利润的机会。这才是版权故事最真实的一面。英国书商围绕这些图书的垄断和反垄断诉讼战由此开打。18世纪30年代到80年代，英国的图书版权官司几乎都是持有版权的伦敦书商起诉“盗版者”苏格兰书商，大大小小十几起诉讼都是围绕《安妮法》悬而未决的几个问题展开的。伦敦书商主张作者对作品享有自然权利，这种普通法意义上的财产权利是永久性的。当作者将书稿卖给书商时，依附于作品的永久性独占权利也被一并转给了书商。这些主张实际上将问题引向了更哲学的层面，让法官直面议会制定《安妮法》时回避的问题：作者是否同其他有体财产的劳动者一样，对其劳动创造的成果享有作为自然权利的永久财产权。

在这场司法论战中，多数法官从自然权利的角度论证了文学财产权的正当性，即任何人对其身体、生命、声誉和劳动等享有支配权，因此一个人创作的作品当然是他的财产。“自然正义当然不能允许陌生人收获他人劳动产出所带来的金钱利益。”相反，如果作者在作品出版后不能保有控制权，那他不仅可能失去应有的收益，同时也可能无法控制其名字的使用，任何人都可能违反作者意志进行重印。这显然是不正当的。也就是说，作者在获得利益和保护名誉两方面享有控制印刷的自然权利。而对于《安妮法》，他们认为“制定法往往迫于压力并且常常被粗心的起草者所破坏”。至于作者的权利是否导致书商永久垄断和控制英国图书贸易，法官们则都避而不谈。显然对普通法法官而言，基本原则的正当性使所有其他价值都居于次要。

尽管如此，要构建财产权利，他们必须要回应书稿被出版公开后，书中的内容是否还可继续作为财产客体受到保护。反对印刷专权属于普通法权利的法官认为“作者对他的思想情感拥有财产权到出版为止。从出版那一刻起，作者再不能享有他们，就像被扔在大路的地产一样，它是对公众的馈赠。作者可以对出版原稿有财产权，但一旦公开就不能再控制其使用”。这一论证思路同样遵循了自然权利的基本思路：自然权利就是对自然状态的认可。无体的图书内容只要被公开，就可以被全社会天然共有，也就无法派生出自然财产权利。《安妮法》的权利只能是制定法授予的一项有期限特权。

其他法官认为这不过是循环论证。版权就是要将作品被公开出版后事实上的共有状态通过法律保护变成私有状态。因为作品的内容具有财产的属性，成为财产的主要條件在于“价值”，作品的内容是有价值的。因此，在最具影响力的“米勒诉泰勒案”中，四位法官以3：1做出了支持普通法意义的文学财产权的判决。“劳动使每个人对生产的物品有自然财产权，因此作者也有自然财产权”，这个论据在当时是令人信服的，与建立在古典自由主义话语和个人主义之上“个人财产神圣不可侵犯”的观点契合。个人通过自身努力创造财富的自由，和个人按照自己意愿处置这一财产的自由，比保护书商垄断利益这个说辞要正义得多。

（三）从“劳动”到“独创”

米勒案带有强烈个人主义和自由主义色彩的判决结果，却很快在五年后的“唐纳森诉贝克特案”中被推翻。该案也是书商之战的最后一役，而且又是因为《四季》这部畅销诗集。苏格兰书商不顾米勒案的判决，未经授权“盗印”数千册《四季》诗集，被伦敦书商贝克特告上法庭。法官遵循先例认定此案侵犯了米勒案中确立的永久性普通法版权，并对其颁发禁止令。苏格兰书商不服，上诉至具有终审法院性质的上议院。终审判决发生了重大且影响深远的逆转，上议院投票以22：11支持唐纳森，推翻了王座法院确认的普通法意义永久版权。书商之战的结局似乎回到了《安妮法》这个起点，但意义远超《安妮法》。在这场持久的司法论战中，许多被《安妮法》回避和悬置的问题被进一步理论化，尽管未必完美，但至少在当时达成了具有说服力的社会共识。

逆转的主因在于上议院。版权制度捍卫者伦敦书商集团一直试图避免此类诉讼上诉至上议院，此前谋求延长《安妮法》保护期限的努力在上议院均告失败。担负立法功能的议会，“在选择立法模式和保护手段时，并不会像司法者一样侧重于考虑权利本身的应然状况，而更关注不同利益之间的冲突与协调，能否满足当时的公共政策导向”。也正因如此，作者与作品的关系、权利的性质和正当性等多元价值的矛盾在这场审判中得到了更深入的思考，“独创性”概念在这个过程中进入了版权法律体系。

1.作品如何私有

要将作品构建为财产权的对象，人们自然会首先去尽力模仿“物权”，首当其冲的挑战便是财产权的排他性。“物”能够成为财产首先因为其天然的排他陛，对物的独占不会减损他人的利益，但作品则不然。作品被视为财产不仅意味着作者可以控制商业性的出版行为，也意味着作者能够控制别人使用自己的作品进行再创作，还意味着作品中内含的公有思想和表达也可能被圈占为私有财产。文化生产具有极强的社会性和群体性，几乎不存在完全独创的作品。任何作品都包含前人作品的思想观点、写作方式、遣词造句或是通用表达。事实上，西方的作品观经历了从模仿到独创、从神创到人创的演变。“古希腊人并不赞美‘独创’，他们推崇的是理性的完美，一旦美的规律被找到，就应当被重复而不是被改变。”“传统取向”是各国古代文化的共性，对传统素材的因袭化用不仅是最常见的创作方式，而且在当时被认为是更加得体和应当的。“在我们看来已经构成盗用的借用，在传统取向的社会里是对杰出先人表达尊重的方式。”叶茨法官等永久版权的反对者也强调将无体物视为财产不仅是从传统财产理论的规范出发，其深层原因也是公共利益，原本的公有之物被化为私有，其中包含的公有利益就会被侵犯。

为反驳“思想不能被视为财产”的观点，永久版权的支持者对财产客体的认识在辩论中也越发清晰起来，这便是“思想/表达二分法”的萌芽。作品中包含的思想是抽象而无形无界的，作品成为私人财产总是不免会对公有思想造成垄断，这对财产权的证立极为不利。法学家布莱克斯通在1767年《英国法释义》中重申了他在之前诉讼中的法律意见：智力劳动的成果不仅包含思想，还包含表达思想的文字。无论是通过朗诵、写作或印刷来传送，都是同样的作品。“通过语言的外衣，作者的思想具有了一种物质性的气息。”即便文学财产本质是无体物，但至少迈入了有形物之列，具有了固定清晰的特征，这不仅有利于证明版权的财产属性，而且对发挥财产权的确权和分配功能至关重要。

但问题并未完全解决。一方面，“思想/表达二分法”本身带有很强的修辞性。㈣如同“能指”和“所指”是符号的一体两面，没有无思想的表达，也不存在脱离表达的思想，将思想和表达进行区分对立主要是为了赋予版权客体以有形的形式。另一方面，“表达”和“思想”都是智力劳动创造的无体物，与很多原本处于共有领域的“通用表达”“有限表达”混杂在一起。把作品表达中的每个词、每句话、每个隋节都并入私有财产显然是不合理的。要确立作者对自己劳动成果的独占，必须将财产权保护的对象与公有领域作出明确的区分。

2.人文思想进入法律

只要涉及经济利益和资本回报，人们对确定性的追求就是无止境的。支持文学财产权的一方开始调整论证策略，将重点从作者为写作付出的劳动投入说和金钱投入说转向作者对作品表达的独创性贡献。作品不仅仅是作者脑力劳动的成果，而是天才的独创！他们相信作品的表达中包含着完全的、彻底的源于作者的独创，它们是作者的个性、独特风格、灵感和才华的产物，是从无到有的独创。这种“独创”观不仅进一步增强了作者对作品所有权的合法性，而且让作品的保护对象瞬间从与公有文化资源的混合状态中被提取出来，成为与他人利益、公共利益彻底无关的，几乎无可争辩的私人财产。回顾整个书商之战的论争，法学家们早已有意无意地触及了这一点。1735年，伦敦书商以匿名形式出版的《一封作者写给议员的信》中就曾指出相比于普通财产的先占说和劳动说，“作者可以说是创造而非发现或耕种了其土地”，而且“作者的作品绝非土地本就属于地球那么平凡”。布莱克斯通爵士在《英国法释义》中也曾说：“当一个人通过运用自己的理性创造出具有独创性的作品（originalwork），他显然有权按自己的意愿对作品进行处置，任何剥夺这种权利的企图都是对他的财产权的侵害。”米勒案中阿斯顿法官就说道：“我不知道也无法理解还有什么比自己的文学作品更应属于个人的财产。”当双方论战最后被逼到必须对作品表达中的私有和公有做一个明确而令人信服的区分时，“独创性”的概念便呼之欲出了。

这些法学家们对“独创性”作为财产权源头的底气从何而来呢？虽然“独创性”作为版权客体要件在今天的人们看来是自然合理的，但其实人文思想领域的独创性概念并不是古已有之的朴素正义和自然观念，而是18世纪前卫的新观点。传统社会中人的主体性处于长期被压制的状态，古典时代人们认为作品是对先验的模仿，与创造无关，中世纪时期作品更是被认为是上帝的恩赐。即便經历了文艺复兴对人的重新发现，“创造性被理解为改良（创造性模仿）而非原创”。直到18世纪，随着启蒙思想和个人主义的高扬，作者的创作才开始逐渐不再被看作来自外部或上帝，而是来自作者自身。作者开始被视为作品的源头，自然也就是作品的主人。对文字享有支配权和所有权的“作者”（author）出现了。即便是描写自然和生活，作品的表达也被视为作者内心世界的外化和作者本身的对象化，是激情支配下的创造，是作者的感受、思想、情感的体现。“历史地看，西方美学的发展有一个从再现（模仿）论向表现论历史转变过程。这个转变也就是从关注艺术与现实的关系，转向关注艺术与艺术家精神世界的关系。”这种个人主义色彩极强的美学思潮与法律领域的“文学财产权”观念从发生时间上看几乎是互为因果齐头并进的。

18世纪英国文学领域最大的变化是小说的兴起。在18世纪书商之战中发声的作者正是笛福、理查森、菲尔丁这几位英国小说的奠基者，这并不是巧合。《安妮法》的幕后推手几乎都是书商，兼具作家身份的笛福是个例外。他提出书是作者的财产，启发了书商集团调整策略。理查森曾公开表示“如果小说不是我自己的个人财产的话，那么没什么作品更应属于个人所有”;菲尔丁也曾表示简单抄袭模仿的文章不应被视为财产，言下之意独创性是作品财产权利的源头。他们之所以成为当时为数不多主动表达版权诉求的作者，不仅因为他们的作品是当时的市场热门，而且和他们全新的创作观念密切相关。18世纪小说先驱大体上不再向古典文学谋取题材，而是“用个人经验取代集体传统作为现实的最权威的仲裁者”，创造出各式各样虽然缺乏“形式常规”却“新奇”（novel）或“富于独创性”的（original）情节。英国作家爱德华·杨（Edward Young）则将对独创性和天才的崇尚推到了顶峰。他在1759年发表的《试论独创性作品》对欧洲18世纪文艺思潮影响深远。他认为独创源于个体内在天分，“一部独创的作品可以说具有植物的性质;它自然而然地从天才那富有生命力的根茎冒出。模仿则常常是用技巧、技艺和劳作靠现成的材料去制作，而不是从他们自身汲取灵感”。独创性作家是时代的宠儿。唐纳森案的代理律师哈格雷夫就很明显受到了这一文艺思潮的影响。“每个人都有自己所特有的组合和表达思想的模式。任何两个人都不会有相同的表达，即使同一个人，在不同的时刻，也不会表达披着完全相同外衣的意见和原则……文字的使用和安排方法多到无边无际，真正独创的文学作品，就像人脸一样，始终会有一些独特之处，总有一些特征赋予它个性。”独创性概念通过作者独特的、天才的个性得以建立，从而为作者建立对作品的财产权利扫清了障碍。财产权的本质是人与人的关系。“财产不单纯是物质的派生物，它也是某一团体选择的反映，这种选择是努力在人们头脑中形成一种可以被认可的权利的选择。”将作品中完全源自个人的独创表达视为作者个人财产，不会影响到已存在的公共文化利益，这就很好地处理了个人与公众的关系，为作品的财产性奠定了基础。而且这种源于作者独特个性的成果使作品具有了更强的“人格化”特质，进一步夯实了作者财产权利的正当性。就这样，美学思潮因为构建财产权的需要进入了法律体系。

随着1774年判决的公布，书商之战落下帷幕。永久版权被否定的同时，版权属于财产权的结论作为论战遗产也被固定了下来。这场诉讼之所以能成为终结之战，是因为永久版权、文学财产等《安妮法》遗留问题，在激烈充分的争论中达成了基本社会共识。之后版权诉讼虽然依旧不断，但重点都转向了保护期时限等其他问题。虽然“独创性”（originality）被正式写进现代版权法的具体条文是19世纪之后，但“独创性”概念由此进入了版权制度的观念体系，成为著作财产权正当性最强有力的“说辞”，也成为立法和司法部门划分版权保护客体和公有领域的重要概念工具。

二、浪漫的想象：作为修辞术的“独创性”

“对概念的分析主要不是为了发现新事物，而是澄清旧事实是什么，不是什么。”虽然法律制度形成时期的各种社会文化思潮被固定进法律概念体系的例子屡见不鲜，“法律永远在讲述哲学、美学、文学等各个时期的人文思潮”，人类总是根据对世界的认知来构建制度，但独创性进入版权法最重要的历史意义在于揭示了“独创性”概念并不是版权作品的“实然”，而是基于多元价值构建制度的“应然”，又或者说并不是对事实的发现，而是产生于“说理”需要的一项“发明”。更重要的是，独创性不仅是一种话语建构，而且是一个主观性极强的词语。

（一）从价值到事实

独创性概念在版权法中出镜率非常高，是侵权判定中经常被用到的概念工具。任何人只能就自己独创的内容主张版权保护，这是诉讼的起点。实质性相似的判定关键也在于是否侵犯了具有独创性的表达。这都让人感觉独创性是一个事实存在。然而纵观历史，独创性概念不仅是非常主观的价值判断，而且在文艺理论中也饱受争议。

从美学思潮的发展史来看，个人主义作品观只是文艺理论发展的一个历史阶段，不仅过去不曾存在，而且后来也被不断批判和修正。口语文化、手抄文化的人们不可能天然萌生现代作者的观念，游吟者、说书人对诗歌和故事每一次讲述都是一次新的创作，根据自己的经验、认知和需要接力式的改编再创作;手抄时代的写作者在抄录过程中夹录夹议，文献的内容也在一次次辑录刊刻中重组新生。思想和道理在当时从来不属于任何个人，即便有归属也属于上帝和圣人。文本从来都是开放的，没有边界，表达也从来都是跨时空的集体生产。某种程度上18世纪浪漫主义对个人才华的崇拜和歌颂是对长期个体压抑的一次集中释放，不可避免地包含着对个人独创性的夸大。

独创性神话还与印刷出版业的发展有关，金属活字印刷技术普及和图书出版市场的繁荣让长期处于手抄文化的欧洲人经历了前所未有的“信息爆炸”。到了18世纪中叶，进入印刷文化时代的人们越发感到智力创造的枯竭，似乎所有话都被前人说过了，这种自卑情结进一步加强了对独创性的膜拜。印刷时代文字市场的扩容，让作者人数、作品数量呈几何级增长，进一步加剧了文学本真性的危机。文学家、艺术家开始逐渐沦为商人雇佣的小生产者，贬低平庸推崇全新的社会观念自然更加强烈。“只有在阅读市场产品极为丰富、读者消费疲劳因此必须要有多样化的作品才能使其继续获得娱乐的情况下，原创性才变得重要。”于是，在新信息环境的影响下，新的自我（selfhOOd）观念喷涌而出，将文学创作的源泉从外部世界完全转移到内心世界，使文学成为个人想象、情感经验的表达。

正因如此，这种基于特定时代的个人主义美学观念在20世纪受到持续批判。艾略特站在反浪漫主义的立场上提出“非个性化”理论，并重新说明了这一概念：“在很大程度上诗歌的独创性就是将最不协调、最不相同的素材汇集起来变成一个全新的素材的独特的方法。”罗德·怀特认为，“真正的独创性是通过模仿实现的——该模仿精心地选择其模本，进而对模本加以个性化地重述，最终努力对模本实现超越”;韦勒克也说过，“在我们这个时代，往往把独创性误认为仅仅是对传统的背离;或仅仅是在艺术作品的题材或它的传统情节、因袭的结构等作品构架中寻找独创性，这就找错了地方。早些时候，人们对文学创造的本质已有了较充分的理解，认识到纯粹独创性情节或题材的艺术价值是很小的”。结构主义对现代性作者观的批判更为猛烈，认为“作品是由惯例而非作者所著”。罗兰·巴特认为“文学是通过整体的写作体系而写成，而非单个作者写成。没有任何作者全靠自己虚构写作的体裁，他们继承了词汇、语法、句法、体裁和惯例的全部技能。作为我们将个性特征极大地浪漫化的一部分，我们将作者的身份传奇化，部分原因是为了不让我们看出作品是多么的重复”。福柯在两年后发表了演讲《什么是作者》，认为作者实际上是被不同的社会意识形态所构建起来的，更直接点破了版权制度与现代作者诞生的因果关系，“作者是法律和约定俗成的惯例体系的产物，只有当18世纪末所有权和版权制度确立之后，写作行为固有的违法特征变成了强有力的文字规则，作家才得以产生”。作者的创造功能被更为复杂的话语功能所替代。“互文性”理论更是直接否定了文本意义的独立和自洽。单个文本只能在众多文本构成的文化网络之间存在，因此任何文本的意义和结构都不可能是个人独创。该理论将文本置于“文化”或其所谓的“间性”之中，一举扯下了罩在艺术作品上的那条美丽的面纱——个人独创性。总之，这些理論都开始重视作者问题的复杂性，对作者主宰、支配作品的权威性提出质疑。所谓“作者之死”，死掉的正是在浪漫主义和资本主义之上想象出的“作者”。

由此可见，以“个人独创性”为核心的个人主义作品观并非作品的事实特征，只是关于作品的一个历史性、建构性“知识”，是文艺生产理论中的价值判断问题。

（二）服务“确权”的修辞

“独创性”不仅是作品的构成要件，而且常常被作为版权法“鼓励创造”之立法宗旨的注脚。例如在解释为何以假乱真的精准临摹不能构成作品，反而是与原作不像的临摹构成作品时，主要原因被解释为版权法鼓励创新。“技艺高超的临摹者只是重复已有作品，没有创新。技艺不佳的临摹者恰恰没有重复已有作品，进行了创新，从而增加了文化多样性。”但回顾历史细节我们就会发现，“独创性”概念主要是为了解决“确权”难题而被引入版权法的。独创性修辞让作者的权利范围与公有领域界限分明。临摹者之所以不能对精准的临摹件享有版权，只是因为他的临摹和原作的差异微小到人们无法将原作的创造和临摹者的创造做出有效区分，这是追求产权清晰的文化市场所不能容许的。至于鼓励创新，只是遵循“独创性”规定的结果和影响。与物权相关的法律规定就不存在激励创造物质财富的表述（尽管保护得当同样会达到这个效果），其功能被限定在明确物的归属、发挥物的效用和维护经济秩序。因为对物的独占是符合自然状态的，所以不需要过多的修辞策略来增加正当性。

因此，回顾历史的作用在于平实地看待“独创性”等版权基本概念。法律需要通过修辞策略来构建共同体，全社会也应当建立起倡导创新的文化，但这不是版权事实上的制度功能。作为研究者、司法者必须有更加清醒的认知，“独创性”进入法律的根本原因是“确权”的需要。反之，过分强调“独创性”与鼓励创造话语的关系，会使版权获得一种超越其规范功能的道德优越性，这种事实与价值的混淆可能会导致权利的不当扩张，反而丧失利益平衡的本质功能。

（三）服务“正当性”的修辞

独创性概念进入版权法不仅因为其解决了现代版权体系建构中划分作品中私域/公域的燃眉之急，给作品中的私人财产利益划定了清晰的边界，创造了一个“毋庸置疑”的所有者和确定的产权，更为重要的是它比“思想/表达二分法”等其他概念工具有更强大的理论感召性。在18世纪那个个人主义觉醒狂飙的年代，没有什么比赞美源自个人才华、灵感、天赋的“独创性”更激动人心，更让人觉得“理所当然”。“独创性概念与‘天才作者’的话语紧密相连，没有其中一方，另一方不能证明自己的正当性。”

浪漫主义将独创与天才、模仿与庸人画上等号，“独创性”被抬高到至高无上的地位，模仿和重复则被贬低到一无是处。爱德华·杨认为独创性写作犹如从作者的天分中生长出来一样，模仿性写作只能是一种如同技工一样使用现场材料的“制造”。康德受18世纪末版权新观念影响，更是直接宣称天才的第一个特性是独创性（originalitat）。第一层含义是天才的作品必须是独特的、不可重复的、空前而又绝后的。第二层含义是天才不按法则惯例来学习和制作，“天才与摹仿精神是完全对立的”。这种试图将作者神秘化和高尚化的努力，不仅让独创性作品具有了与公共领域相区分的边界，而且拥有宝贵的独一无二的价值。劳动从此被区分为独创性的创造和非独创性的劳动，“源于独特个性的独特价值成为独创性与财产之间的逻辑连接点”，天才的神话弥补了作者降格为商品生产者的难堪，出售作品版权的收益不是普通的劳动报酬而是天才独特价值的回报。作品成为作者“问心无愧”的私有财产。事实上，在书商之战的争论中，反对将版权作为财产保护的一方同样以“天才作者”的话语作为论据，认为作者是超出普通人的天才，应该坚持为艺术而创作。“鼓励为金钱而写作的风气是作家的耻辱也是这个时代的耻辱。”这种悖论再次证明了“独创性”话语的修辞色彩，它并不是著作财产权存在的深层原因。

因为版权的客体对象天然的非排他性和与公共利益的交织性，版权制度比其他财产权制度更需要话语和修辞做支撑。但我们在理解其历史的逻辑时，也要清晰地认识到“天才话语”与版权制度功能的区分，才能抵制“天才话语”对文化多样性的负面效应。

三、误读与背离：“独创性”对文化的塑造与规训

看似独立而严谨的法律体系，实际上包含了大量的隐喻与修辞。尽管“独创性”概念在支撑权利正当性、构建法律体系和辅助侵权认定等方面发挥着重要的作用，它让“作品”中多元利益交织的混沌状态被赋予了人工的秩序，让一条永远都不可能存在的边界被“理直气壮”地呈现了出来，但“独创性”概念同时又包含着巨大的隐喻功能，框定了我们对世界的事实认知和价值判断。当这种特殊历史隋境下的修辞功能逐渐被人遗忘，法律确立的原则就具有了真理的光环，并且对文化起到巨大的塑造作用。

（一）原创文化vs渐创文化

虽然在版权法的后续发展中，各国都尽量降低了独创性判断中对创新度或者说艺术水平的要求，只要能体现源自本人并且能够体现作者个性和智力创造的表达均被视为具有独创性，但“独创性”概念作为版权法基本原则，还是对全社会产生了强大的心理投射，影响着人们对“文学、艺术和科学领域内智力创造”的评价和看法。

法官在判定一个作品是否应当受到版权保护时，核心就是论证该作品是否具有独创性，似乎独创性是作品的自然属性。正因为这种修辞术，任何只要看上去具有显著差异的表达就会在无形中被抬高为“创造”，而模仿、重复因为不配受到版权法的保护，被一律贬低为不道德行为。事实上，只要关涉作品利用的收益分配问题，都要首先对作品进行有无独创性的判定，这在创作者和公众的认知中无疑具有对艺术价值甚至是创作伦理进行审判的意味。正如鲍德里亚所言：“一个有趣的事实在于，直到19世纪，对原作的模仿还有自身的价值，它是一个合法的行为。在我们的时代模仿已经成为非法的、‘非真实的’：它不再是‘艺术’。同样，伪造的概念也发生了变化——或者说它是现代性的出场而突然出现的。之前，画家们一般会有合作者，或者‘画奴’：某个人擅长画山水，某个人擅长画动物。绘画的行为及其署名并不固执于某种充满神圣性的真实——这是现代艺术才具有的道德强制性，而作品正是在这种强制下成为现代的。”也就是说，在版权制度兴起前后，人们对同样的创作行为的判断和评价是差异极大的。因而在传统的文艺批评中，这一术语往往是一个评价性概念，即指称一个作品具有独创性，意味着肯定或称赞。“作品的‘独创性’实际上是与‘好的’一语同义。”瓦特在《小说的兴起》中曾经提道：“独创的”（original）这个词在中世纪的意思是“从一开始就存在的”，在18世纪则增添了“非衍生的（underived）、独立的、一手性的”现代意义，并且被作为溢美之词来使用，用来形容“个性或风格上的新奇和新颖”。Originality也就是在此时具有了创造性的含义。

虽然法律概念具有相对独立性，但由于独创性本身的模糊性和主观性，当很多现实的法律纠纷将问题逼到墙角时，法官的司法裁量总是不可避免地受到“獨创性”概念本身隐喻结构的影响。著名的“庄羽诉郭敬明案”中，终审判决书这样写道：“文学创作是一种独立的智力创作过程，更离不开作者独特的生命体验……单纯的人物特征或人物关系属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些人物以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为著作权法保护的对象。”法官将“个人独特的生命体验”作为作者权利的源头，人物、情节和语句与“独特生命体验”的关联及其派生出的独特内涵，便成了作者的权利范围。任何人未经许可使用这些表达进行再创作即为违法行为，或者说构成法律意义上的“抄袭”。然而任何独创性的表达都不仅仅是文化市场上的商品，同时也是人类精神创造长河中的一个节点。法官极具浪漫主义的表达实际上否认了文学生产中前后继承加以发展的合法性：不仅仅照抄复制属于侵权，只要是打上作者个体生命体验的独创性印记的情节、语句和人物关系都是作者的私有财产。除非是转换媒介形式的改编市场，现实世界中几乎不存在一个能够对作品中带有个人印记的故事情节、人物关系或语句进行交易的版权市场。就算存在这样的市场，大多数作者也不会愿意将自己作品中的核心情节、人物素材出售给他人创作出相同媒介的新作品，署上别人的名字和自己的作品在市场上同台竞争。打上独创性印记的表达变成无法被自由利用的资源。在一个故事的基础上讲出另一个更好的故事，这种曾经是人类文化创造中最常见的生产方式，因此成为“违法行为”，道歉和精神赔偿等处罚决定更是让后续创作者背上小偷和盗窃的骂名。事实上，古代文学中很多传世名著都只是故事众多版本中讲得最精彩的那一版。但现实中审判所有的关注点都在于独创性构思、独创性风格、独创性人物塑造之上，读者对郭文和庄文的市场反应和审美感受变得无关紧要。

终审法官的判决按现行版权法规则大抵是没错的，但审判思路和结果却值得反思。任何作品都是植根在人类文化之树上的花朵，世界上并不存在任何实在的或客观意义的“独创”，也没有任何人能将独创性贡献从公有领域中清晰地区分出来。同样的差异是否达到独创因欣赏视角而异，在不同背景的读者和不同文化语境中可以是微小的，也可以是显著的。“独创性只是一种接受效果，不过是说明读者无法发现作者的创作源头。”因此，独创性概念最大的问题是忽略了独创性本身的主观性和复杂性，用尽一切科学化方式来分析一个阐释性的人文观念。

而且对独创性的极度崇拜、对模仿的过度贬低，还造成了后续创作者的心理紧张与扭曲，被称为“影响的焦虑”。即便原本是公有的素材，只要被打上作者独特生命的烙印，后续创作者就必须艰难地区分并且摘除摈弃可能是别人独创的部分，不得越雷池半步，否则不仅违法还要被钉上耻辱柱。不仅戏仿、拼贴、挪用、重混、同人、混制等许多极具独特美学风格的后现代文化创作方式游走在违法的边缘，常规的创作也因为侵权判断困难而不得不放弃一些创意表达。反之，能“体现作者独特的思想与情感”但实则平庸的作品类型，会进一步受到法律的鼓舞，成为被塑造的“主流”。

（二）独创文化vs众创文化

对“独创性”的误读还对基于互联网的新兴文化生产方式构成了压制。例如网络文学出版不仅颠覆了以出版商为中心的传统产业格局，而且其创作生产、平台运营和阅读消费过程也融为一体，在实践中逐渐形成了“网络化群体生产”的新型生产方式。虽然开源模式和维基模式早已展现了在线协同集体创作的可能性与非凡性，但这些合作生产中每位参与者的贡献依然是明确和有迹可循的。“网络化群体生产”则是一种更加混合状态的集体生产，“独创性”影响了此类众创文化的发展。

打开任何网络文学平台，扑面而来的便是眼花缭乱数以百计的分类与标签。这套庞杂的类型系统早已超越了一般的故事题材分类，发展成一个宏大的类型、设定与人物属性数据库。一旦某种类型被某位作者表达出来，粉丝读者和跟风写手便会聚集在一起，在具体的作品创作过程中对故事类型的内核、设定进行充分的互动与讨论，从而对提炼出来的新设定、梗和属性进行命名。“网文套路的配方是开放式的，有开创者，没有专利拥有者，是在无数‘跟进’创作者的积累中自然形成的，是一种集群体智慧的文学发明。”每个类型、属性、标签的背后都是围绕某个特定的爽点、萌点迅速聚集并持续分化重组的亚文化社群。同为社群成员的作者和读者在作品前拥有了更平等的地位。浪漫主义作品观想象的那个“孤独漫步者”消失了，“作者首先进入一个半成品的世界，通过理解这个世界的在先限定，以写作加入世界的建造”。“类型”在网络文学的世界里成为一种群体化的创造发明。

生产模式的变化也改变了作品独创性的评价标准。传统小说的独创性主要表现在主题思想、情节构思、写作手法和表达方式上，而网文小说的独创性主要体现在类型属性的组合创新上。网文世界的小说很少被理解为作者个人性的投射，或者某种天才的创造，而更多被理解为一种对既有类型、设定和属性资源的再开发，通过更多的拼装和组合尝试，对社群所共同营造的新世界或者人物设定进行新的拓展。“这个意义上，我们将能够完全理解读者对看似千篇一律小说的热衷，以及在雷同中发现创造和革命的欣喜和激动。”过度的原创不仅不受欢迎，而且被为爱付费的读者视为“踩雷”和违约。

新兴数字出版模式所孕育的全新网络化群体创作瓦解了“独创性”的理论预设，其冲突自然无可避免。许多知名网文IP在開发过程中频频受到抄袭指控，网络文学中的“融梗”问题也成为热议焦点。事实上，进入司法程序的网文侵权只是冰山一角，以被改编为影视网游的热门作品为主，在网文领域可能有数以亿计的作品存在不同程度的侵权行为。

网络文学出版遭遇的版权问题已经不再是简单的侵权问题，而是“独创文化”与“众创文化”两种文化的冲突。传统的精英文学虽然也会因袭借鉴已有的故事，但至少在具体表达上以创新性、突破性为价值追求。而类型化网络小说则是数据库式的写作，从社群共创的类型属性数据库中提取特定情节类型或是人物设定进行拼装组合来探索新的创作。即便网文作者具有较高的版权意识，愿意尊重他人的智力成果，但判断何种程度的使用属于借鉴思想，何种程度是使用通用表达，哪种程度触犯独创性表达，无论对于普通写手还是法律专家而言都是极难把握的。因为网文创作的特点就是基于大量已有类型属性的重混式再创作，在创作中要进行大量的实质性相似判定对普通作者而言是难以完成的，而无意之中侵犯他人的版权更是难以避免。而且因为网文创作的高度同质化，许多所谓的原创作品中其实也大量糅合了在先作品的情节类型，更重要的是这些类型的定型是由无数的社群成员从在先作品中抽取出来后在社群交流分享中互动完成的。也就是说，这些梗经过了群体再加工的过程才进入后续作品中。例如清穿类型文中清穿粉丝和作者联合对“九子夺嫡”等经典故事中一系列男性角色的人设化、属性化改造。然而，“版权保护越是广泛，文学的想象力就越是受限”。或许文学从来都不是一种个人主义行为，而是隶属于某个文学传统和创作群落的实践活动。

于是网络文学的版权现状是：一方面，法官和版权执法部门对网文版权纠纷依然秉持简单化的“独创性”判定标准，对网络文学特殊的创作实践和读者的审美感受与评价漠不关心，不愿在平衡保护网络文学的众创模式和保护私人和资本利益之间费心思;“在司法系统的认定逻辑中，文学生产必须是一个以个人独特性为特征的生产领域”。另一方面，网络文学社群内部几乎形成了某种程度的自治，写手和读者习以为常心照不宣，即便有个别人想要维权也知道得不偿失，因为现行版权法基于独创性的版权保护体系很难调整这种新型创作行为。而且自称被侵权的作者要证明自己是完全的独创并不容易。“表面上，著作权法使后现代艺术边缘化，实际上是艺术现实让著作权法边缘化，这是生活对法律的一种嘲弄。”究竟是积极关注和回应这种自治，还是自以为是地用法律重塑人性，是各界应该思考的问题。

在这种独创性思维的影响下，作者要参与到社群的类型化创作中，要么只能忽略基本的版权原则，将这些类型作为社群内的共有资源任意取用，要么就在创作构思中放弃一些自认为可能侵权的类型化创作，这必然导致网文创作上的束手束脚，一定程度上影响了类型的进化与繁荣，更影响了整个社群化创作模式的活跃度和生命力，最终影响类型化网文这一特定艺术形式的质量与数量。在既有的设定和人物基础之上，将已有的故事模式讲得更精彩，正是网文创作的魅力所在。

需要说明的是，无论“渐创”还是“众创”，都是从古至今人类文化生产的固有特征，并且在互联网环境下进一步显现。它们与原创文化、独创文化只是视角不同。倡导原创文化的同时，不能因为“独创性”的法律规定来压制文化生产中包含的“渐创”“众创”属性，因为独创性成为作品的构成要件与著作权鼓励创造的立法宗旨之间并不存在历史上的因果关系。“渐创”“众创”同样是应当被呵护的创新活力之源。

四、结语：修辞策略中的政治智慧

概念在多数情况下并不是逻辑的产物或是对事实的描述，而是历史的产物，是人类构建共识性观念的需要。“某些法律概念之所以有现在的形式，这几乎完全归功于历史。我们不把他们视为历史的产物，几乎无法理解他们。”当历史语境消退，法律的概念和原则往往会被作为公理和正义的化身。当人们按照法律对概念的界定甚至是概念本身的含义去解决现实问题时，误读就在所难免。

“独创性”概念是为了在多元价值兼容的情况下进行确权而采取的一种修辞策略，独创性当然不是著作财产权事实上的权利源泉，本质上任何财产权利都只是对利益的分配，人们只是需要一个能够在决定权利归属时大家都能接受的标准。因为版权的调整对象是人类的精神创造，这种修辞不仅必要，而且在版权发挥利益平衡功能方面具有基石性作用。在可见的将来，“独创性”依然具有不可替代性。但法律毕竟具有很强的稳定和意识形态属性，源自特定历史观念和背景的法律，调整的是今天的现实生活。特别是在互联网络对包括创作、出版、传播各环节在内的整个文化生产方式进行重构时，一种依赖于特定时期美学观念的“独创性”概念与现实的冲突便越来越多。在上文分析的参与式文化众创和后现代文学表达，以及短视频、人工智能出版等新兴传播实践中，“独创性”问题都是争议焦点。此时是坚持“脱历史背景”的独创性概念，还是遵循独创性概念真正的历史源头——“最大限度地兼顾所有人的利益”，成了摆在版权立法者、司法者和執法者面前的选择。当然后者是极为不易的，要破旧立新，克服新旧势力强弱不均和传统话语的影响，还要求司法和行政保护具有灵活性和创新性。

因此，回顾历史的意义在于观念的更新。我们用著作财产权来保护智力创造，并不是因为作品本身就是财产，而是因为印刷出版业的崛起，市场取代了之前的各种方式成为文化发展最主要的资源配置模式，因此我们只能仿造有体财产权来对智力成果进行保护，运用独创性概念隐喻和修辞功能尽可能地划定产权的边界，明确权利的归属，这只是明知不可为而为之。因此，独创性概念还包含了巨大的经济理性，对能够保护的进行保护，对不能够保护的回归公有，用最省事的方式来实现利益平衡。这些都是前人在立法修辞策略中的政治智慧。除此以外，独创性乃至整个版权制度都不应该包含更多的道德和伦理价值，独创性概念更不是著作权法鼓励创造立法宗旨的源头或注脚。当后现代表达和数字出版等新兴业态与“独创性”概念发生冲突时，独创性概念的运用应该是一个带有人文性的阐释过程，而不应该只有法教义学的逻辑推演。“概念本身说出了什么并不重要，在法律的失语处，司法者可以借助概念说自己想说出的话。”人们应当在可为之处尽力为之，并接受个别领域的科学化失灵现象。法律不能说清所有的事，重要的是终止纷争。针对文学生产方式的规律和新兴网络文化生产的特点，应当联合各方力量制定更具体化的侵权判定标准，创新分类化的版权使用规则，为海量创作者提供符合多元创作出版模式且具有可操作性的创作指南，为合法合规的创作出版提供更广阔的空间。毕竟对包括新兴文化生产方式和公共利益等多元价值进行协调，实现作品市场化利用中的分配正义，才是真正吸收了前人在“独创性”概念建构中的政治智慧。