不可抗辩条款之适用：条件与例外的区分

梁 鹏 钟亚臻 中国社会科学院大学

一、引言

我国《保险法》第十六条第二款规定，投保人违反如实告知义务，保险人可以行使合同解除权。该条第三款规定：“前款规定的合同解除权……自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”这就是保险法理论上通常所称的“不可抗辩条款”。从法条来看，适用不可抗辩条款的条件只有两个：一是投保人违反如实告知义务；二是合同成立已满两年。然而，这样的规定在面对实务问题时，显得捉襟见肘。例如，假如投保人在投保前已经患有某种保险合同予以保障的疾病，但其故意隐瞒，在这样的情况下，保险合同成立两年后保险人是否享有合同解除权？保险人是否可以拒赔？此种情形，显然满足了法条规定的不可抗辩条款的两个条件，据此，保险人不得解除合同且不得拒绝赔付。但在实务中，法官往往出于直觉判决保险公司可以解除合同并拒绝赔付。这一现象说明，我国关于不可抗辩条款的规定不尽完善，在不可抗辩条款适用的条件方面可能存在漏洞。

关于不可抗辩条款，我国的规定不仅在适用条件方面存在缺憾，亦未规定其例外情形，这导致了理论和实务中的认识混乱。在理论上，资料表明，几乎没有论著研究不可抗辩条款的适用条件，现有研究主要针对不可抗辩条款的适用例外展开，但所研究之“例外”内容，部分应属适用条件之范畴，而非适用之例外。而在实务界，有关不可抗辩条款的适用条件和例外情形也未加以区分，一般以“不适用《保险法》第十六条第三款”进行裁决。本文试图从理论上对不可抗辩条款之适用条件和例外进行区分，希冀以此助益于裁判实务。

二、理论研究对适用条件与例外的混淆

如上所述，关于不可抗辩条款，几乎没有学者研究其适用条件，研究者多从不可抗辩条款的适用例外着手，且所研究之“例外”内容，不乏属于适用“条件”之情形。

（一）不可抗辩条款适用例外情形梳理

关于不可抗辩条款适用之例外，文献多主张“四例外”说，但“四例外”究竟为哪四种则各有不同。有的认为“四例外”包括：投保人欺诈投保之情形、保险合同除外条款规定之事项、保险合同未成立之情况以及投保人未缴保费之情形（孙宏涛，2015）；有的认为“四例外”包括：未告知事项影响保险合同的有效成立、未告知事项属于保险除外责任范围、未告知行为构成欺诈以及可抗辩期间发生保险事故（刘学生，2010）；还有的认为“四例外”包括：保险合同是否成立、不属于保障范围之内的事项、投保人未缴保险费以及投保人不具有保险利益（郭建标，2012）。

上述关于“四例外”的各种观点综合起来，实际上是“七例外”，包括：第一，不属于保险保障范围的事故；第二，属于除外责任的事故；第三，可抗辩期间发生的保险事故；第四，投保人欺诈保险人；第五，保险合同不成立；第六，投保人未缴保费；第七，投保人不具有保险利益。

然而，仔细分析可知，上述“七例外”中的大部分情形实际上是由于不符合不可抗辩之条件而不能适用该条款，并不能称之为“例外”。

（二）被误解的适用例外

上述“七例外”中，第一、第二种情形属于不可抗辩条款之例外无可争议，其理由将在下文阐述。

关于第三项，笔者认为，可抗辩期间发生的保险事故不适用不可抗辩条款，是因为该种情形不符合不可抗辩条款的适用条件。所谓“可抗辩期间”，是指保险合同成立后的两年内。尽管《保险法》第十六条第三款并未将“事故不得发生于两年之内”作为不可抗辩条款适用的条件，但对该条款规定作反面解释可知，若投保人违反如实告知义务，则两年之内发生的保险事故，保险人不应当承担责任（下文将进一步论述）。这意味着我国《保险法》将“两年之内未发生保险事故”作为了不可抗辩条款适用的条件。对此，江朝国教授曾针对我国台湾地区保险法的类似规定指出：“依该条项之规范立法意旨，本应限制规定，却未为规定，属于隐藏性法律漏洞而应加以填补，即适用该条项之规定时，须限缩于两年期间内保险事故未发生之情形。”言下之意，“两年之内未发生保险事故”乃是隐藏在《保险法》中的规定，属于不可抗辩条款适用的隐藏性条件。事实上，不仅“可抗辩期间发生的保险事故”不应适用不可抗辩条款，而且保险合同成立之前发生的保险事故亦不应适用不可抗辩条款，下文将这一条件总结为“保险事故发生于合同成立两年之后”。

关于第四项，投保人欺诈保险人是否属于不可抗辩条款适用的例外情形，笔者认为不可一概而论。不可抗辩条款适用的前提是投保人违反如实告知义务，多数情况下，投保人违反如实告知义务属于故意违反，即投保人故意错误告知保险标的的重要事实或隐瞒应当告知的重要事实，这种故意违反，本质上就是一种欺诈（刘学生，2010）。倘若把欺诈作为不可抗辩条款的例外，则绝大多数违反告知义务的情形都将因“例外”而不能适用不可抗辩条款，这一结果大大削弱了不可抗辩条款的功能，不符合不可抗辩条款设置之目的。当然，故意违反如实告知义务中也有一部分欺诈情节特别严重，适用不可抗辩条款必将导致公共政策被破坏。例如，投保人意图通过杀害被保险人而获取保险金，这一欺诈手段因违反公共政策而不能适用不可抗辩条款，此种欺诈当为不可抗辩条款之例外（Crawford，2000）。

至于第五、六、七项，多属于保险合同未生效之情形，应属不符合不可抗辩条款适用之条件。第五项自不必说，保险合同尚未成立，当然无法生效。第六项投保人未缴保费，亦多属保险合同未生效之情形，尽管《保险法》未规定未缴保费之保险合同不生效，但在实务中，保险公司多将缴付保费作为保险合同的生效条件，这一约定并不违法，因而被裁判机构认定为有效约定。如此，在投保人未缴保费时，保险合同虽然成立，但无法生效。第七项投保人不具有保险利益，多数亦属保险合同未生效之情形。投保人不具有保险利益，在财产保险中虽不能导致保险合同无效，但在人身保险中却能导致保险合同无效。不过，由于财产保险多为一年期保险，无法满足两年可抗辩期的要求，因此，在财产保险中通常无法适用不可抗辩条款；人身保险虽适用不可抗辩条款，但在投保人不具备保险利益的情况下，根据我国《保险法》第三十一条之规定，该保险合同应为无效合同，此“无效”应为自始无效，亦即保险合同未能生效。故而，在此三种情形下，保险合同大多未能生效，保险人无需解除合同。而不可抗辩条款之适用，乃是限制保险人解除合同的权利，既然保险人无需解除合同，当然就不必适用不可抗辩条款，但这种不适用，是因为不符合不可抗辩条款的适用条件——保险合同须为生效合同，而非本应适用、出于特殊理由而不予适用的“例外”情形。

三、实务操作对适用条件和例外的混淆

不可抗辩条款正式引入我国《保险法》已十余载，经过裁判机构的实践探索，逐渐归纳出一些具体的不适用不可抗辩条款的情形。在这些情形中，裁判机构并不严格区分何为因不符合条件而不适用，何为因属例外而不适用，通常以“不适用《保险法》第十六条第三款”为由予以裁判。笔者以“《保险法》第十六条第三款”为关键词，在裁判文书网、无讼、北大法宝等网站进行检索，总结出实务中法院不适用不可抗辩条款的如下几种情形；

（一）保险事故发生在合同成立前

此种情形是指，在保险合同成立之前，保险标的即已存在保险合同所保障之保险事故，投保人违反如实告知义务，未将这一重要事实告知保险人，而后与保险人签订保险合同，待合同成立两年之后，要求保险人对签订合同之前发生的保险事故予以赔付；当保险人以投保人违反如实告知义务拒赔时，投保人则提出保险合同已经成立两年，保险人不得解除合同并拒绝赔付。在这种情况下，法院通常拒绝适用不可抗辩条款，判决保险人不予赔付。例如，2010年8月，陈某因右肺腺癌入院治疗，出院的次日，其子陈强为陈某投保了身故险及重大疾病险。2010年至2012年期间，陈某又因右肺腺癌多次入院治疗。陈某于2014年3月因病治疗无效死亡，陈强随即向保险公司提出索赔，保险公司以陈某、陈强在投保时存在严重不如实告知的行为为由拒赔，陈强则提出两年可抗辩期间已过，应适用不可抗辩条款。法院认为该案中保险合同成立时保险事故已经发生，不属于《保险法》第十六条第三款的适用范围［（2014）乐民终字第1079号判决书］。

（二）索赔方恶意拖延申请理赔

此种情形是指，投保人在订立保险合同时违反了告知义务，保险人因不知其违反告知义务而与其签订保险合同，保险合同成立之后不足两年的期间内，保险标的发生了保险合同约定的保险事故，为防止保险人拒赔，索赔方故意拖延至合同成立两年后向保险人索赔。此种情形下，保险人通常以保险事故发生于两年之内拒赔，而索赔方则主张索赔时已经超过两年，依据不可抗辩条款，保险人不得解除合同并不得拒绝赔付。对此，法院通常以索赔方“规避保险人解除合同”为由，判决该种情形不属于不可抗辩条款适用的范围。例如，2014年4月王某为其妻子郑某投保重大疾病保险，同年6月、8月郑某总计3次因病入院治疗，出院诊断为脑梗塞、脑动脉狭窄、高血压3级等疾病，但均未申请理赔。2016年7月郑某因病去世，医院出具的诊断说明书显示为“心腺性猝死”，但公安机关的注销证明、村委会出具的证明均未记载其具体死因。此后，王某申请理赔，保险公司以“不如实告知影响到公司承保决定”为由拒绝赔偿。法院认为，郑某投保时存在不如实告知，且投保后两次住院治疗均未申请理赔，直至投保满两年郑某身故后王某才提出理赔申请，具有规避保险公司在承保的两年内对保险合同享有解除权的故意意图，不属于不可抗辩条款的适用范围，故拒绝适用不可抗辩条款的规定［（2017）豫13民终3110号判决书］。

（三）保险人行使合同撤销权

此种情形是指，投保人故意违反如实告知义务，未就重要事实进行告知，两年期限过后发生保险事故，此时，依照《保险法》规定，保险人不得拒绝赔付。然而，某些保险人借民法上的合同撤销权，主张投保人故意违反如实告知义务已构成欺诈，尽管保险事故发生在合同成立两年后，保险人无法行使《保险法》上的合同解除权，但仍可行使民法上的合同撤销权并拒绝赔付。在此情形下，部分法院认同保险人行使合同撤销权，不再适用《保险法》的不可抗辩条款。例如，李某于2016年2月29日至2016年3月3日因缺血性脑血管病、高血压等疾病住院治疗，2016年3月7日向保险公司投保重疾险，并隐瞒其病史及住院经历。2018年4月，李某因急性心肌梗死住院治疗并在出院后申请理赔，保险公司拒绝赔偿，并在李某起诉时反诉，请求撤销双方订立的保险合同。法院认定李某隐瞒住院的行为构成欺诈，对保险公司的反诉请求予以支持。该案中一审法院最终选择适用当时《合同法》第五十四条的合同撤销权而非不可抗辩条款作出裁判［（2018）鲁02民终9947号判决书］。

（四）投保人欺诈意图明显

依照我国《保险法》，投保人违反如实告知义务，主观上需为故意或重大过失。通常来说，不管是故意还是重大过失，如果投保人违反如实告知义务，且合同成立已超过两年，法院便可判决适用不可抗辩条款。然而，在审判实践中，某些法院却认为，如果投保人的欺诈意图特别明显，即使保险事故发生在保险合同成立两年之后，也可以排除不可抗辩条款的适用。例如，在杨某与甲保险公司一案中，杨某于2011年5月4日在甲保险公司购买重疾险，投保时未告知其于2009年已被盛京医院确诊为多发性肌炎，且于2010年12月27日因进行性肌营养不良获得乙保险公司赔付。2013年11月，杨某又因进行性肌营养不良住院，要求甲保险公司赔付，甲保险公司提出杨某故意违反如实告知义务，杨某则提出两年可抗辩期已过。该案一审法院认定两年期限已过，保险公司不得解除合同并拒绝赔付，二审法院维持了原判。再审法院则认为，被告就同一疾病向多家保险公司投保，然后以初次患病为由申请理赔，欺诈意图明显，故不认可一审、二审对不可抗辩条款的适用，判决保险公司可以解除合同并拒绝赔付［（2018）辽民再76号判决书］。由本案可以看出，投保人“欺诈意图明显”是法院认定该案不适用不可抗辩条款的主要理由。

四、不可抗辩条款的适用条件

上述理论研究与实践操作，将不可抗辩条款的适用条件与例外混同，为使理论研究更加清晰，法律适用更加明确，有必要对适用条件和例外予以区分。首先应当厘清不可抗辩条款的适用条件，基本思路有二：其一，从法条规定出发，进行法律解释学的分析，发掘法条规定的条件和隐藏的条件；其二，从不可抗辩条款的后果出发，反推其适用条件。在这两条思路下，笔者认为，不可抗辩条款的适用条件有如下三个：

（一）保险人因投保人违反如实告知义务而享有合同解除权

我国《保险法》第十六条第三款指出，投保人违反第二款规定，“保险人有权解除合同”的，其解除权在合同成立两年后不得行使，这便将不可抗辩条款的适用条件限制于“投保人违反如实告知义务”之情形。

值得注意的是，除投保人违反如实告知义务外，其他保险人可以解除合同的情形，均不应适用不可抗辩条款。为保护保险人的利益，《保险法》赋予保险人法定合同解除权，例如，在投保人谎称发生保险事故、故意制造保险事故、违反安全维护义务、危险增加等情况下，保险人有权解除合同。然而，在上述情况下，《保险法》并未赋予索赔方适用不可抗辩条款的权利。需要说明的是，我国《保险法》仅在第三十二条第一款关于年龄告知错误的情形中规定了“保险人行使合同解除权”适用不可抗辩条款。但有研究（Norwood，2002）表明，关于年龄的告知不实，“不管当事人主观状态如何，也不管归因于谁，都不应被作为不实告知对待”，在被保险人年龄超出保险合同限制时，其实际上超出了保险合同的承保范围，保险人在任何情况下均不应赔付，倘若适用不可抗辩条款要求保险人赔付，对保险人显失公平。下文将对这一问题作进一步论述。

（二）保险合同成立并生效

《保险法》第十六条第三款并未直接将“保险合同成立并生效”规定为不可抗辩条款适用的条件，但笔者认为该条件是理所当然的。

不可抗辩条款为限制保险人合同解除权和拒赔权而设置，这首先需要确认保险合同已经成立。具体而言，保险人本可以基于投保人违反如实告知义务而解除合同，拒绝赔付，但因不可抗辩条款的条件成立而不能解除合同，进而拒绝赔付。由此可反推之，适用不可抗辩条款的前提之一必定是保险合同可以解除，保险人依法可以拒赔。而解除合同之前提当然是该合同成立并生效。简单而言，一份没有成立的合同，保险人无法解除，既然保险人无法解除合同，自然不需要赋予投保人不可抗辩权。因此，在不可抗辩条款发挥作用的场合，保险合同必须成立，合同成立应当是不可抗辩条款适用的条件。

不过，仅有保险合同成立，没有保险合同生效，不可抗辩条款依然无法适用。除保险人可以解除合同外，不可抗辩条款适用的另一后果是保险人不得拒绝赔付。但是，若要求保险人对保险事故进行赔付，仅有保险合同成立显然不够，如果保险合同未生效，便不能要求保险人承担保险合同的赔付责任。因此，在适用不可抗辩条款的场合，保险合同不仅要成立，还必须生效。如上文所述，理论界将保险合同不成立、未缴保险费以及投保人不具备保险利益的情形作为不可抗辩条款的例外，但这些情形之所以不适用不可抗辩条款，本质上是因为保险合同未生效，不符合“保险合同成立并生效”之要件。

（三）保险事故发生于合同成立两年之后

将“保险事故发生于合同成立两年之后”作为不可抗辩条款适用的条件，一方面是因为法条的明确规定，另一方面则出于对法条的解释。这一条件又可以分为两部分：第一部分是“合同成立超过两年”，这是法条的明确规定；第二部分是“保险事故的发生时间必须在合同成立两年之后”，这一部分作为不可抗辩条款的适用条件是出于对法条的解释。这里的解释，除了前文就“保险事故未发生于两年之内”所作的反面解释外，尚有对法条文义的语义解释。我们再来回顾一下《保险法》第十六条第三款：“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”其中，“自合同成立之日起超过二年”不仅是前半句话“保险人不得解除合同”的前提，也是后半句话“发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”的前提。换言之，此处法条可以更加明确地表达为：“自合同成立之日起超过二年，发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”通过这样的解释，“保险事故发生于合同成立两年之后”便成了不可抗辩条款适用的条件。

明确了这一条件后，实务中的两类纠纷便得以解决：第一类是保险事故发生在合同成立两年之内，投保人故意拖延至两年之后索赔；第二类是保险事故发生在保险合同成立之前，保险人未曾察觉，合同成立两年后，投保人进行索赔。因保险事故并未发生于合同成立两年之后，这两类纠纷不符合不可抗辩条款适用的条件，保险人仍可解除合同，不予赔付。

五、不可抗辩条款适用之例外

确定不可抗辩条款适用例外的基本思路是，某一保险事故的发生，形式上看似完全符合《保险法》关于不可抗辩条款适用条件之规定，但若不允许保险人解除合同，拒绝赔付，则或违反保险基本原理，或违反社会公共政策，故而需在符合不可抗辩条款适用条件的前提下，作为“例外”处理。

（一）未告知之事实不在承保范围之内

保险事故需在保险合同约定的承保范围之内，保险人方可予以赔付，这是保险合同的基本原则；如果让超出承保范围的保险事故以适用不可抗辩条款为由要求保险人赔付，那就正好违背了这一原理。具体而言，倘若投保人违反如实告知义务，导致保险人将不应承保的风险纳入了承保范围，即使保险合同成立两年后发生事故，且完全符合不可抗辩条款适用的条件，也不应适用不可抗辩条款。因为，在任何情况下，要求保险人对不属承保范围的事故予以赔付都有违契约精神和公平正义。故而，美国保险法学者道宾教授指出：“如果在保单条款下，被保险人寻求的保障根本不存在，或者保单已经排除了这种保障，那么，不可抗辩条款就不能对抗保险人的抗辩。”（Dobbyn，2007）言下之意，如果所发生的保险事故不在“保险责任”范围内，则不应以适用不可抗辩条款为由判决保险人赔付。

此外，“未告知之事实不在承保范围之内”之所以属于不可抗辩条款适用之例外，还因为其符合我国《保险法》规定的适用条件。如前文所述，从我国《保险法》规定中可以析出不可抗辩条款适用的三个要件，即使投保人“未告知之事实不在承保范围之内”的情况完全符合上述三个要件，保险人仍可基于该索赔有违保险基本原理而拒绝赔付，故而，在学理上只能将这一情况作为不可抗辩条款适用之例外处理。

（二）特别严重的欺诈

投保人欺诈的情形有多种，但并非所有欺诈都适用不可抗辩条款。不可抗辩条款适用的前提是投保人不实告知，不实告知又可以分为故意不实告知和重大过失不实告知。在故意不实告知中，投保人面对保险人的询问，采取了故意隐瞒或故意错误告知的行为，应属欺诈。在不违背公共政策的前提下，《保险法》允许这种欺诈适用不可抗辩条款。然而，如果欺诈特别严重，其后果违背了公共政策，则不应适用不可抗辩条款，这方面最典型的例子是“投保人投保的本意为蓄意谋杀被保险人以获得保险金”（Crawford，1994）。在投保人蓄意谋杀被保险人的情况下，即使合同成立超过两年，也不可以适用不可抗辩条款。美国学者对此解释道：“不可抗辩条款的适用也存在例外，倘若投保人欺诈严重，履行保险合同会损害公共政策，则不再适用不可抗辩条款。”（Dobbyn，2007）

在我国司法实务中，裁判机构以投保人“欺诈意图明显”为由，判决不适用不可抗辩条款的情形，并不属于本文所指“特别严重之欺诈”。实务中，法院认定“欺诈意图明显”的情形主要包括：投保人在住院期间投保，或者出院后立刻投保，或者投保人就同一疾病向数家保险公司投保高额保险等。这些情形，并未危及社会公共政策，应不属于“特别严重之欺诈”。

此外，尚需注意的是，“保险人行使合同撤销权”并不属于不可抗辩条款的例外。实务中“保险人行使合同撤销权”的发生背景是，投保人违反如实告知义务，但两年期限已过，投保人主张适用不可抗辩条款，保险人为了避免赔付，基于投保人违反如实告知义务属于欺诈行为而主张适用民法上的合同撤销权，这实际是保险人无法对抗不可抗辩条款时选择的另一种诉讼策略，而非上述投保人存在欺诈行为而不能适用不可抗辩条款。事实上，在特别法优于一般法的前提下，保险人行使撤销权的做法不应获得支持（于海纯，2020）。在我国，只有极少数法院支持保险人行使撤销权。

六、结语

关于不适用不可抗辩条款的情形，可以分为因不符合条件的不适用和符合条件但作为例外的不适用两种情形，无论在理论界还是实务界，这种区分都被忽略了。本文从我国《保险法》的直接规定和隐藏性规定出发，采用法解释学的方法分析认为，不可抗辩条款的适用条件有三：保险人因投保人违反如实告知义务而享有合同解除权、保险合同成立并生效、保险事故发生于合同成立两年之后。而不可抗辩条款的适用例外包括：未告知之事实不在承保范围内和特别严重之欺诈。对不可抗辩条款适用条件和例外的区分，不仅有助于推进其理论研究，而且可以为法院处理有关保险合同纠纷提供理论支持。