育儿假、陪护假、护理假实务问答

2022-06-12沈海燕

人力资源 2022年2期

沈海燕

最近全国各地都陆续通过了当地的人口与计划生育条例修正案，大多地区改奖励假为延长生育假，新增育儿假、陪护假。由于大部分人力资源工作者对这方面的操作一知半解，本文就来详细说一说育儿假、陪护假及护理假在实际操作上的一些问题。

一问：育儿假、独生子女父母护理假强制吗？如果企业不给，会面临什么法律风险？

首先，看描述。通常“提倡”“鼓励”“可以”“经用人单位批准”表示不强制，“应当”则表示强制。比如《重庆市人口与计划生育条例》中，“符合法律法规规定生育的职工，在产假或者护理假期满后，经单位批准，夫妻一方可以休育儿假至子女一周岁止，或者夫妻双方可以在子女六周岁前每年各累计休5至10天育儿假”，根据条款描述，用人单位有不批准的权利。又比如《江苏省妇女权益保障条例》中“鼓励用人单位在女方产假期间安排男方享受不少于 5 天的共同育儿假”。

其次，看罚则。通常罚则在“法律责任”部分。目前已经发文的城市，存在以下几种情况：

1.没罚则。比如上海市、湖南省等。

2.有罰则，但是没有明确，比如四川省、青海省规定，“违反本条例规定，其他法律法规已有处罚规定的，从其规定”。

3.有罚则。大多数地区都明确了罚则，不过涉及罚款的都是针对非法计划生育或者虐婴的。对于奖励优待政策，比较多的还是督促落实。比如北京市的“卫生健康、人力资源社会保障、医疗保障等部门和工会应当按照各自职责督促落实、依法处理”，浙江省的“卫生健康主管部门责令其改正”，还有一些地区则是明确由同级人民政府责令改正、通报批评。

由此看来，似乎如果单位不执行，后果尚可。话虽如此，业界对此还是有争议。实践中，有两种不同的观点：一种观点认为，既然计生条例没有罚则、罚则落地难，那么即使用人单位没有实施育儿假，也不会面临处罚，或最多补假，不会存在补工资的说法，所以违法成本低。还有一种观点则认为，虽然计生条例没有罚则或落地难，但是这仍是用人单位依法应当提供的，如果用人单位没有提供，那么员工可以根据《劳动合同法》第三十八条，以企业规章制度违法侵犯个人权益为由，向用人单位提出离职并要求经济补偿金。

综上，笔者更倾向于第二种观点。从过往的实践来看，由于大部分员工对于《劳动合同法》的了解并不透彻，所以这种情况发生的概率并不高，而一旦发生争议成本却并不低。所以，建议广大用人单位在决定是否操作时，综合评估各类风险、违法成本和发生的概率，然后再确定是否执行。

二问：育儿假是否按照子女数累计计算？

目前明确可按照子女数来休育儿假的省市有上海市、北京市、天津市、山西省等。四川省、江西省、湖北省、重庆市、浙江省则不再按照子女人数累计计算。其他城市尚未明确。从条款描述看育儿假不看子女人数，只看是否有3岁以下的子女，不过从目前出了实施意见或当地卫健委进行过解释的省市看来，大多都是按照子女人数来确定天数。

所以，笔者建议对于当地尚未有解释或者明确说法的城市，可以等待当地相关部门后续的解释，在解释出台之前，可以暂按不累计的情况执行，并与员工打好招呼，待后续出台口径之后再补。

三问：育儿假是否可以分段休？

目前明确可以分段休的省市有上海市、北京市、天津市、浙江省、四川省、山西省、湖南省、贵州省、青海省。从育儿假的立法目的来看，就是解决父母日常所需的临时性短期照护需求，所以分段休更能切实解决员工的问题。对于没有明确的地区，可以在公司制度中明确是否允许分段。笔者建议，既然公司决定给假，就应该允许分段休，实实在在地解决员工的日常需求。否则，假是给了，员工还是怨声载道的，就本末倒置了。

四问：育儿假是自然日还是工作日，是否包含法定节假日和休息日？

各地对此有不同的规定。有城市已经明确育儿假为工作日，如天津市、浙江省、四川省、江西省、湖北省。也有明确育儿假为自然日的，如山西省和青海省。对于没有明确的省市，用人单位可以根据自身情况在规章制度中明确。

当然，由于很多城市明确育儿假可以分开休，所以员工请假时必然会避开法定节假日和周末，而达到所谓的“工作日”的效果。

五问：育儿假的“年”是按自然年还是小孩周岁呢？

目前大多数城市的解释都是按照小孩周岁，即，出生次日至孩子一周岁，如孩子在2021年12月1日出生，则在2021年12月2日至2022年11月30日期间享受一定天数的育儿假，比如上海市、天津市、浙江省、山西省、江西省、青海省。

四川省和湖北省按照自然年度休，即孩子在2021年12月1日出生，则员工在2021年至2024年均可享受育儿假。笔者推测，可能是当地育儿假不按照子女人数累计，所以只看当年度员工家中实际有无3周岁以下的子女。对于没有明确的城市，建议等待后续解释，或通过规章制度进行细化。

六问：子女1周岁之前，员工享受生育假或护理假，当年还能有育儿假吗？

这几个假并不矛盾，所以员工在请休生育假或者护理假之后仍然可以请休育儿假。

七问：育儿假没休完员工是否有权要求补偿？是否有过期失效的说法？育儿假能不能能跨年结转？

从各地条款描述来看，没有休不完可要求补偿的说法和规定。浙江省、四川省、湖北省明确只能在当年度休，不能结转。上海市的解释是“原则上当年”，故需要用人单位在规章制度中明确具体怎么休。北京市则直接将如何休假授权给用人单位，由用人单位通过民主流程来制定相应休假制度。对于没有明确的城市，可以参照婚假、护理假的操作，在制度中明确过期作废。

八问：员工在职期间，即在规定实施的当下，是否可以折算？比如有员工的子女还有3个月就3岁了，那么员工可以享受的育儿假是否可以折算？

目前，天津市、江西省的政府网站上明确回复“不允许折算”。对于其他省市目前还没有说法。但是从地方的相应解释来看，都是在一整年里面有权利休多少天的育儿假。虽然员工离所在的周年的届满时间不长，但是这种情况不是其本人导致的，不应该由其本人来买单。所以，只要员工满足休假条件，就应有权休满相应的天数。故对于在职的员工，我们不建议进行折算。9C1E6996-E87B-4B5D-87F9-625834A7D61A

九问：新员工入职当年，育儿假如何计算？

关于入职当年育儿假的问题，各地规定没有明确，解释中也少有提到。目前业内的观点有如下几派：

观点一，主张根据提供的证明来计算生育假期。即，员工入职时，可要求上家单位提供离职时的休假情况，公司再根据证明来得出本单位应给予的假期。

观点二，通过折算计算假期。结合子女满周岁的时间和入职的时间，得出所在周年的剩余天数，然后进行折算。

观点三，直接按照规定天数给假。

结合以上三种观点，如果公司愿意直接给假，那自然是最合法的。如果做不到，我们认为相对来说观点二更为合理。同时，由于此种情况下不需要其他单位提供证明，所以也更具操作性。

十问：北京市规定夫妻双方可以互给育儿假，公司可以拒绝吗？怎么证明？

可以。根據当地规定，即使对方单位出具相应证明，仍需经本单位同意，所以，企业仍有权拒绝。公司同意员工配偶假期互给的，可要求员工提供配偶所在用人单位出具休假情况证明。

十一问：外籍员工是否可以享受育儿假？

外籍员工不受计生条例调整，所以不能享受。但是中国员工和外籍员工在中国依法生育的，中国员工可以享受。

十二问：企业是否有假期安排的自主权，比如如果员工有年假未休完的情况，是否可以要求必须先休完年假调休假才能休这种新增的育儿假？

企业对于年休假是有统筹安排的权利的，但是没有统筹安排育儿假的权利，所以企业无权规定育儿假的休假顺序。实践操作中，如果遇到员工育儿假已经休完，还有年休假未休完，公司有权安排员工休年休假，所以公司可以一方面提前明确年休假晚休的后果，同时可通过引导员工先请年休假的方式去影响员工的休假顺序。

十三问：育儿假期间公司如何支付工资？

按照正常出勤支付。

十四问：独生子女父母陪护假的强制性如何？

由于大部分省市的独生子女父母陪护假和育儿假、婚假奖励假等都出自当地的人口与计划生育条例，所以强制效力通常是一样的。

十五问：独生子女父母陪护假是工作日还是自然日？

各地对此有不同的规定，其中，北京市、浙江省、湖北省为工作日；天津市、山西省为自然日。当地未明确的，建议在公司的规章制度中明确是否为工作日。

十六问：广东省独生子女父母年满60周岁每年可享受5天护理假，患病住院治疗的，给予其子女每年累计不超过15天的护理假。员工需要提供什么证明才能休假呢？

前面的5天护理假，只要独生子女父母满60周岁即可享受，故，提供父母的身份证明即可。至于患病住院治疗的护理假，则还需提供医院的相关住院证明。

十七问：北京市独生子女父母需要护理的，给予护理假，这个怎么理解和落地？可否规定60周岁？

首先，关于独生子女父母年龄问题，该条款出自《北京市人口与计划生育条例》第二十五条，该条中还有一款 “本市各级人民政府和各有关部门应当制定和完善有利于独生子女父母的老年保障制度和措施”。根据《中华人民共和国老年人权益保障法》规定，老年人是指60周岁以上的公民。所以，公司可以将此处的独生子女服务规定为年满60周岁。

其次，对于需要护理的标准，北京市卫健委问答中提到可凭医疗机构出具的诊断证明、住院证明、相关部门的失能评估证明，也可以参照其他省市，设置生病住院治疗（广东省）、二级以上护理（河北省），还可参照工伤中需要护理的标准（生活不能自理）来进行判断。

十八问：对于独生子女父母护理假，有些省市规定不超过10天，如果公司规定5天，不违法吧？

经过对比我们发现，但凡规定不超过相应日期的城市，都是明确休假条件的。比如北京市规定需要护理的，当地解释中明确要出具医院诊断证明、住院证明等；比如河北省要求患病住院，且需要二级以上护理的；比如山西省规定住院治疗的……所以，当地规定不超过多少天的情况，主要是针对员工提交了符合要求的材料，那么公司只要依法给予限定的天数就行，超过的部分，公司可以不予批准。