个人破产免责考察期制度的构建

张善斌，余江波

一、问题的提出

当前我国多地正在如火如荼地开展个人破产试点工作。各地公布的涉个人破产规范性文件大多规定了免责考察期制度。即破产债务人在破产清算程序终止后一段期限内仍需要遵守法定义务，若期限届满破产债务人未严重违反法定义务，满足获得免责的法定条件，此时尚未清偿的债务才能获得免除。该项制度于不同的文件中有不同表述，如“行为考察期”“债务免除考验期”“良好表现期”等，本文统一称为免责考察期。目前各地设置的考察期限从3年至6年不等。

现代个人破产制度允许债务人破产免责，是为了保护“诚实但不幸”的债务人。免责考察期制度不区分债务人不能清偿到期债务的主客观原因，即便债务人“诚实但不幸”，也要在3 年至6 年的免责考察期内，将超出维持家庭基本生活水平的收入用于继续清偿债务，并接受较为严苛的行为限制或职业资格限制。免责考察期对债务人的种种限制会阻碍债务人的重新就业和创新创业，考察期限过长会对保护企业家、鼓励投资创业等破产免责的立法目标产生负面影响。不同国家和地区在立法上对免责考察期的态度大相径庭，域外理论界对免责考察期的存废也一直争议不断。地方试点文件对免责考察期的规定大多较为简略，且多将免责考察期与破产失权制度一并规定。因此，有必要结合我国的社会环境，论证设置免责考察期的必要性，合理设计相关的各项具体制度，并注意与失权制度的衔接。

二、当前我国免责考察期的必要性证成

（一）社会现实需要设置免责考察期

甄别和区分诚实但不幸的债务人和滥用破产制度的人，是个人破产制度复杂性的根源。债务人可能借助破产程序逃债是我国《企业破产法（试行）》修订时最终未允许个人破产的重要原因。虽然我国信用体系建设已经取得了长足的进步，但社会整体诚信意识淡薄的痼疾并未消除，依然有相当一部分债务人缺乏诚信道德和法律意识，恶意逃债现象仍然频繁发生。

除寄希望于债务人诚实申请破产外，对虚假申报给予严厉制裁也是避免破产逃债的重要方式。但制裁的前提是破产案件处理期间可以探知债务人存在隐匿、转移财产等破产欺诈行为。全面详尽的财产登记制度既无必要也无可能，债务人的财产状况应借助个人破产程序中的财产申报与清理制度查明。普遍诚信意识淡薄降低了债务人主动申报的可信度，实践中债权人普遍认定债务人不会如实申报全部财产。财产清理也面临挑战，在准许个人破产之初，一方面财产调查配套制度无法立刻根据个人破产需求进行调整，另一方面实务工作者也可能缺乏应对经验。如温州个人债务集中清理试点过程中，有管理人反映在调查债务人财产收入状况时，存在个人资产碎片化、债务人隐匿信息不易发现等问题。故因欠缺诚信氛围和财产调查手段，债务人有可能借助破产逃债，仍是我国当前允许破产免责所面临的最大障碍。

设置免责考察期对打击“逃废债”、避免破产程序滥用具有重要作用。一方面，免责考察期可以提升债务人破产成本。申请破产的债务人在一段时间内的生活和工作会受到诸多限制，这在一定程度上会迫使债务人慎重选择启动破产程序，进而严肃对待自己的财务状况。另一方面，免责考察期适当延长了监督和调查期限。破产程序终结后，债务人须于免责考察期内定期报告自己的收入状况，并在指定平台公示，接受债权人、管理人乃至社会公众的监督。管理人在免责考察期内负有相应的监督管理义务。债权人发现债务人在破产程序启动前或进行中有隐匿、转移财产行为，或与其收入不相符的消费、投资行为的蛛丝马迹，可以迅速向管理人报告，由具备专业知识的管理人来调查，管理人也可以主动启动调查程序。

（二）公众观念暂不接受即时免责

社会观念转型相较于经济发展和社会变革存在滞后性，虽然我国存在破产免责的现实需求，但公众完全接受破产免责尚需时日。负债应偿、不容减免根植于我国传统债务清偿理念，诚信氛围淡薄又导致公众对债务人普遍不信任。试想在当前社会背景下，债务人摆脱原有债务负担后遽然再兴，纵使其之前无任何欺诈隐瞒行径，也难被原债权人和公众所相信。当然，因存在失权制度，获得免责的债务人仍可能背负破产标签，于一段时间内难以获得贷款，缺乏充分发挥自己人力资本的机会。但即便为个例，一旦引起广泛关注，极有可能加剧公众对个人破产制度的不信任。

对债权人而言，免责考察期提升了其利益被满足的可能性。债务人合作理论认为免责是债务人积极主动配合破产程序进行，促进债权人利益最大化的回报。债务人在免责考察期内需要将扣除其家庭日常生活开支后的收入和部分继承所得的财产交给管理人，由管理人在全体债权人之间按法定或约定的程序和分配顺序进行分配。理论上，设置免责考察期可以提升清偿率，从而增加债权人对免责制度的容忍度，缓和免责时债权人和债务人的利益冲突。但域外经验表明，免责考察期制度本身缺乏激励手段，几乎没有债务人于免责考察期内，在满足家庭基本需求和支付破产管理成本后，还有足够的余额对债权人进行实质性清偿。故满足债权人利益已不是破产免责的核心价值。

考虑到我国国情，当前顶层设计和地方试点均对破产免责采取了相对谨慎的态度。国家发展改革委、最高人民法院等多部门印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中，无论是因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债，还是消费负债均应“依法合理”免责。合理免责意味着应根据公众的接受程度界定免责的范围。《深圳经济特区个人破产条例》在制定过程中，曾拟订申请破产的债务人所负债务应为“正常”生产经营、“合理”生活消费所生。后公布的文本中删除了“正常”“合理”的表述，原因为生产经营、生活消费已经包含了“正常”“合理”的内涵，超出正常商业风险的投机行为或过度消费行为仍不能适用。由此可见，我国的破产免责制度“宽容失败”而不是“鼓励、奖励失败”。破产免责也应采用“允许免责”，而非“促进免责”的理念。尽快让债务人重回正常生活轨道固然有助于鼓励创新创业，促进经济发展，但引入一项与社会观念有冲突的制度应循序渐进。

（三）限制清算不能替代免责考察期

恪守承诺、尽力清偿是诚信的体现，有一定收入或具有一定可预见清偿能力的债务人不积极主动清偿债务，而希望借破产来逃避清偿责任，立法者会将其视为不诚信债务人。各国立法者均偏好重整程序，对清算免责施加多重限制。我国也有学者建议设置偿债能力测试等条件，限制债务人选择通过破产清算程序获得免责。若采用限制清算模式，进入破产清算程序的债务人大多清偿能力较低，对获得免责需求较为急切，债权人对这些债务可以获得清偿的心理预期也会降低。有观点认为，若限制债务人选择清算程序，可赋予债务人宽松的免责条件，甚至可以不再于清算程序中规定免责考察期。

但免责考察期与债务清偿并无必然联系。设置免责考察期的主要功能为降低破产道德风险，甄别与彰显债务人诚信，回应公众对破产免责的质疑。偿债能力测试可以判断收入相对固定的工薪阶层的财产、收入状况，但对于财产、收入状况较为复杂的商自然人可能无能为力。域外许多再建型自然人破产程序实际上是为消费者或工薪阶层准备的。例如日本虽设置了小规模个人再生程序，但为法人提供高额保证的法人经营者却很难适用这一程序。相对应的，从事经营行为的商自然人进入清算程序限制较少。再比如，美国虽然存在收入测评制度以阻止收入较高的债务人进入清算程序，但如果个人债务主要是商业负债，法院便不会认定其构成“滥用”破产程序，不会驳回其清算申请。《加快完善市场主体退出制度改革方案》提出“重点解决企业破产产生的自然人连带责任保证债务问题”，说明为民营企业债务承担保证责任的股东、高管及其家属破产是当前个人破产法的实施重点。商自然人财产收入来源复杂，活动范围大，隐匿转移财产的手段也比消费者或工薪阶层丰富，若其转移资产并刻意隐瞒，短时间内难以发现。不能当然认为设置清算限制条件后，进入清算程序的债务人必然清偿能力较低，或者实施破产欺诈的可能性较小。因此，即使对清算免责规定了限制条件，仍有规定免责考察期的必要。

不同的程序设计不会影响设置免责考察期的必要性，无论是否限制债务人进入清算程序，均有规定免责考察期的必要。设置免责考察期并非是为了禁止或限制债务人获得免责，免责考察期也并非条件越严苛、期限越长越好。长期的报告、审查、分配程序会导致破产案件处理成本倍增。如何设计期限适宜、内容得当的免责考察期至关重要，同时，为了扬长避短、最大限度发挥免责考察期的作用，相关制度的衔接也不可或缺。

三、免责考察期期限的设置

（一）设置相对明确的考察期限

1.普通免责考察期的期限为5年

研究表明，不同耕作方式可以影响土壤理化性质，深松耕和免耕方式可以增加土壤含水量，增加土壤的黏粒含量，这与李友军等[16]研究结果一致。秸秆还田耕作方式减少了对土壤的扰动，有利于土壤形成良好的结构，提高土壤的孔隙连通度，较传统耕作具有更好的储水和抗侵蚀能力[17]。

免责考察期的期限决定了债务人“重新开始”的时间点，对债务人利益影响颇深，同时也备受债权人和公众关注，因此在期限设置上须十分谨慎。目前地方试点中的普通免责考察期为3年至6年不等，一般是固定的。也有试点采用了区间形式，由法官根据案情选择。还有观点认为可以不设置固定的具体年限，而由法官根据债务产生原因、数额和偿还比例等因素综合确定考察期限。

本文建议在个人破产法制定之初，期限规定应尽量明确，在诸如免责考察期此类各方利益冲突较为激烈的事项上，不应赋予法官过多的自由裁量权。在社会观念转型期，法官为避免债权人和公众不满，偏好保守谨慎。若法官在绝大多数案件中都选择较长或最长的期限，期限区间的设置便失去了区分意义。至于该普通期限当以何者为宜，应考虑债务人财产清查确认的困难程度、债权人和社会公众的接受程度以及程序成本。欧陆诸国基本上都经历了从引入之初设置严格条件到逐步宽松的过程，例如波兰于2015 年起将5 年考察期限缩短为3年，奥地利于2017 年将7 年的考察期限缩短为5年。我国缺少破产免责的文化传统，当前债务人不诚信的社会氛围和对债务人不宽容的公众意识，使得我国难以于制度引入之初便响应考察期限缩短的国际立法趋势，而是应当从“严”开始，规定相对较长的期限。综合各地试点文件，免责考察期的普通期限设置为5 年可能比较合适。

2.以破产清算程序终止为起算点

免责考察期有两种不同的起算时点，一种是破产财产分配完毕、破产清算程序终止之时，一种是破产清算程序开始之时。目前地方试点文件中两种起算点均有出现。两种起算点的区别在于是否将破产财产分配的时间计入免责考察期。后者将免责考察期的起算点提前，债务人可以更早获得免责。若债务人财产较为清楚或几乎没有财产，债权债务关系较为简单，破产财产分配程序可以快速了结，则两种起算点区别不大。若破产财产变价分配旷日持久，以宣告破产为计算点，有可能出现破产财产分配完毕后不久债务人即可获得免责的情况。破产案件审理时间漫长，往往表明案情复杂。或为债务人财产和收入状况复杂，或为债权人众多、社会矛盾尖锐，或兼而有之。于前者情形债务人具有更强隐匿转移破产财产或隐瞒伪造破产债权的能力，于后者允许债务人快速免责也难为众多债权人或公众接受。故免责考察期应当从破产清算程序终止之时起算。

3.期限缩短后原则上不少于3年

除了普通免责考察期期限外，地方试点文件均为清偿率较高的债务人提供了较短的期限，且清偿率越高期限越短。《中华人民共和国企业破产法（草案）》根据破产案件终结时的偿债比例划定了3年到10 年不等的五级期限。地方试点文件多采用动态标准，即破产案件终结后，债务人继续清偿达到相应的比例，则可相应缩短考察期限。《深圳经济特区个人破产条例》更进一步，以最终分配后剩余债务的清偿比例而非全部债务清偿比例为标准，鼓励债务人在免责考察期内积极作为。

多区间设置是希望通过提升清偿率来获取债权人的谅解，但免责考察期的主要功能不是提升债务清偿率。允许达到一定清偿率的债务人短期内就可获得免责，存在放纵债务人实施欺诈行为的风险。现代个人破产法允许债务人免责，并规定了不予免责事由，说明立法者认为债务人支付不能的可非难性减弱，或至少认为债务人隐匿、毁损财产或伪造财务凭证等破产欺诈行为比支付不能恶性更大。债务人积极偿债、努力提升清偿率确为诚信之彰显，但若因此缩短考察期限，最终导致未查明债务人的破产欺诈行为，无异于因小失大。《德国破产法》第300 条规定清偿比例达到35%可以提前获得免责，是建立在普通免责考察期期限为6年的基础上，且仍需要满3 年。因此，应设置一定的清偿率，允许清偿超过一定比例的债务人提前免责，除清偿全部债务或债权人一致同意外，缩短后的免责考察期不得短于3年。

普通免责考察期为5 年，缩短后的免责考察期不得少于3年，可能无法再细分出足够有吸引力的期限区间，设置期限区间的效果存疑。《深圳经济特区个人破产条例》第100条第2款中，债务人清偿剩余债务2/3以上、清偿率1/3以上不足2/3、清偿率不足1/3 的考察期分别是1 年、2 年、3 年，本文则建议分别为3年、4年和5年。2020年浙江省个人债务集中清理案件的平均清偿率为8.38%。行为受严格限制的破产债务人几乎没有能力在1年内把清偿率从8.38%提升至33.3%，主观上也缺少为缩短1年的免责考察期而提升清偿率的意愿。如果只有一小部分债务人能够达到缩短免责考察期的清偿比例，这种规定的设置对个人破产程序几乎没有什么影响。如果希望为债务人提供努力工作、积极清偿债务的激励，可采用“动机回扣”机制，将用于分配的收入按一定比例作为激励返还给债务人。台州在试点时就采用了该机制，债务人仅需将经营所得扣除基本生活费用后的60%用于清偿债务。而在全国首例个人债务集中清理案件中，破产债务人也仅将家庭年收入超过12万元部分的50%用于清偿剩余债务。在制度设计时可先同时规定两种不同的激励措施，根据试点效果再决定是否保留。

4.明确期限延长和不予免责的边界

若债务人在免责考察期内存在违反法定义务的行为，可在法定上限内适当延长免责考察期的期限。考察期限延长的事由和不予免责事由存在重叠，一般根据义务违反的严重程度来判断行为后果。如上所述，在破产免责观念尚未深入人心时，立法应提供尽量明确的裁判指引，避免法官对债务人施加过度限制。因此考察期限延长的条件应当明确，避免法官任意延长免责考察期，同时在条件设置时厘清延长考察期限和不予免责之间的层次关系，法官在面对轻微地违反法定义务的行为时，优先考虑延长考察期限，而不是直接裁定不予免责。

（二）创设快速免责程序

若要免责考察期制度效率最大化，还需要为进入免责考察期无实际意义的债务人提供考察期限较短的快速免责程序。

虽然消费债务非我国当前个人破产法的实施重点，但个人破产立法将采一般破产主义，消费者将来或满足一定条件也可通过破产获得免责。消费者破产案件中债务人财产和收入状况较为清晰，活动范围较为集中，社会关系较为简单，也缺少转移、隐匿财产的手段，财产调查较为容易。司法效率也是破产程序的重要价值追求，高效的司法程序需要做到案件难易程度和占用的司法资源、花费的程序费用相当。从民事诉讼的角度，一般标的越大、案情越复杂，当事人和国家为求公正判决愿意付出的诉讼成本越高。反之，当事人愿意投入的成本也就越低。破产程序同样如此。免责考察期会带来较高的管理成本，这一方面成为经济极度困难的债务人获得免责的拦路虎，另一方面若成本高于债务人心理预期或接受程度，当大部分债务人都不愿意申请破产时，破产免责制度目标便难以实现。

不能因过度关注债务人缺乏将来清偿能力，而忽略其在破产申请前或破产过程中隐匿、转移财产的可能性。在设置快速免责程序的同时，应采取种种措施降低道德风险。《苏州市吴江区人民法院关于个人债务清理的若干规定》第48条规定，无收入来源和丧失劳动能力的债务人宣告破产后，在裁定终结债务清理程序之日起15 日内即可申请免责。该条规定过于注重债务人将来清偿能力，未从债务人申请破产前的收入状况、破产财产和破产债权总额等角度对快速免责加以限制，并直接取消了免责考察期，可能对债务人过于宽容。当前我国实践中与个人破产试点一并推进的还有简单破产案件快速审理机制的探索构建，《深圳经济特区个人破产条例》第148条规定，债权债务关系明确、债务人财产状况清楚、案情简单的，可以适用简易程序审理。因此，应将快速免责规定于简易程序中。只有适用简易破产程序处理的破产案件，无收入来源且无劳动能力的债务人才可以快速免责。而且快速免责不等同于即时免责，在破产程序终止后仍应保留1年的免责考察期。在个人破产法制定之初为债务人提供快速免责的出口，并在实践中探索债务人保护和债权人、公众接受程度之间的平衡点，再逐步扩张快速免责适用范围或减少对债务人的限制。

四、考察期内债务人义务及与破产失权衔接

（一）免责考察期应与破产失权相互独立

破产债务人在免责考察期内的积极义务相对清晰，即为每隔一定期间，比如每月或每季度向管理人、人民法院或破产事务管理部门提交该时期的财产状况报告。管理人负责监督债务人免责考察期内的相关行为，审核其提交的财产状况报告，按照破产财产分配方案进行分配。消极义务则涉及与破产失权的协调。

受破产惩戒主义影响，债务人被宣告破产往往意味着一定期限内，丧失部分公、私权利或任职资格。免责考察期内债务人丧失一定的财产处分权和行为自由，也属于对债务人的限制。故免责考察期中债务人应遵守的各项法定义务均属于广义上的破产失权。但是一般意义上或狭义的破产失权指的是对破产债务人各种资格的限制。即使破产失权采狭义，因免责考察期与破产失权在期限上存在重合，二者极易混淆。当考察期限届满，债务人没有违反法定义务时，法院裁定免责时往往一并作出复权裁定，或者债务人因获得免责而当然取得复权地位。这也是当前地方试点将二者一并规定的重要原因。

但免责考察期和破产失权存在区别。首先，二者的逻辑起点不同。破产失权的逻辑起点是对破产债务人或不诚信债务人的惩罚。免责考察期对债务人的限制约束，是为了让债权人和公众接受和认可免责，故其逻辑起点是保护而非惩罚债务人，当然保护对象应当是诚实但不幸的。其次，功能侧重点不同。破产失权最重要的功能就是惩戒。免责考察期同样可以惩戒债务人，但其功能更加多元，例如检验债务人是否诚信、提升破产债权清偿率等。破产失权显然不具备这些功能，甚至与之相冲突。对债务人权利和资格的限制越多，债务人越难发挥自身人力资源的价值，债权人也就越难获得有效清偿。最后，债务人的义务不同。债务人在失权期限内应遵守的义务大多为消极义务，即其不违背权利和资格的限制即可。免责考察期则对债务人规定了较多的积极义务。比如定期向破产事务管理部门申报收入、支出和财产状况，努力工作积极主动清偿债务等。综上，免责考察期和破产失权各自具有独立的价值和功能，不能混同或相互替代。

（二）免责考察期与破产失权衔接具体建议

首先，可以考虑为免责考察期设计特殊的失权规则。破产案件处理期和免责考察期的功能不同。前者更重视对债务人于最后分配前的财产收入、债权债务的清理与对各债权人的公平清偿，债务人重要性隐于破产财产之后，此时债务人的主要义务是配合清理和分配程序的进行；而后者则希望债务人尽力工作、主动清偿债务，债务人人力资本价值突显，故而在免责考察期内可适当减轻对债务人自由的限制。例如在破产案件处理期间，债务人未经允许不得离开住所地，而进入免责考察期后仅限制其出境即可。

其次，应当规定债务人不予免责后的失权期限与复权方式。当债务人具有不予免责事由时，免责考察期便失去了继续进行的意义。但这些债务人属于不诚信债务人，应为破产失权惩戒的对象。目前地方试点文件大多规定了债务人在免责考察期后遵守法定义务，获得免责时自动复权，但未明确规定债务人不予免责后的失权期限与复权方式。即使债务人不诚信，终身的权利或资格限制也未免过于残酷。故须规定未获得免责而自动复权的债务人何时以及如何获得免责。一来应当规定未裁定免责的债务人，自人民法院作出破产宣告裁定之日起满10年的，其职业限制自动解除。二来可以参考《日本破产法》第256条的规定，以许可复权制度作为补充。未获免责的破产债务人通过清偿或其他方法使其对破产债权人负有的债务全部免除时，可以向法院申请复权。但考虑到未获免责债务人存在不诚信行为，可能确不适合从事某些事业或担任某些职务，为保障社会公共利益，应自宣告破产时起至少经5年的失权期限后，才得允许债务人申请复权，并且复权后公示的失权信息应尽快删除，及时消除破产不利影响。

最后，应注意破产信息公示平台和全国法院限高信息公开与查询平台联动。债务人申请个人破产属于主动纠正失信行为，原失信信息可以删除。失信信息删除的同时，对原失信被执行人的限制消费令也会解除。但债务人在破产案件启动后直至免责考察期内，仍需受破产限制消费令的限制，限制内容基本与失信被执行人消费限制相同。目前试点过程中破产债务人的信息公示在各地方人民法院或破产事务管理部门搭建的平台上，地方性平台的影响范围显然比不上已成熟运转多年的全国法院限高信息公开与查询平台。故至少在试点期间，即使债务人申请破产后失信信息可以删除，其限制高消费的公示仍应保留。若之后个人破产立法采用深圳模式，另设破产事务管理部门负责破产信息的登记和公示，则在建立全国统一的信用登记公示平台之前，也有必要继续保留破产债务人在人民法院的限制消费公示信息。

五、结语

立法者希望个人破产免责制度能保护诚实但不幸的债务人，使其有重新开始的机会，进而增进社会整体利益。这些理想固然美好，但个人破产免责制度的具体设计却殊为不易。一来社会公众基于对欠债不还的厌恶和大量债务人借助法律缺陷逃避债务的现实，无时无刻不在呼吁设置严格的破产免责条件；二来我国对破产保护有客观需求，而息讼和耻于破产的文化传统及大众和破产实务工作者对个人破产立法精神的陌生又需要法律对债务人展现柔情。免责考察期就是两种价值冲突的焦点，须准确把握免责考察期的功能、我国社会经济发展现实和公众的接受程度，才能实现制度效益最大化。还需要注意的是，免责考察期只是破产免责制度的组成部分，其与不予免责事由和不予免责债务等制度作为整体，共同保障个人破产免责顺利实施。不应过度强调免责考察期的重要性，对其投射过高期许。当前理论界多基于域外法律实践讨论个人破产制度，虽然基本立法理念一致，但不同国家和地区个人破产制度的具体结构、内容上存在较大区别。域外制度南橘北枳也非绝无可能。吸收实践中的经验，构建具有中国特色的个人破产制度，应当是下一步个人破产领域研究的重点内容。