我国立法规制知识产权侵权警告方案探析

张小号

1 引 言

作为应对诉讼案件积压难题的对策之一，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》提出，要推进和完善矛盾纠纷多元化解机制。习近平总书记在2019年年初的中央政法工作会议上还提出了“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的指导原则。由于我国知识产权诉讼案件数量急速上升，人案矛盾日益加剧，疑难案件增多①《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）》，全文https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-347361.html。，知识产权纠纷多元化解机制的建设任务显得尤为迫切。统计数据显示，2020年，最高人民法院新收知识产权民事案件3470件，地方各级人民法院共新收知识产权民事一审案件443326件，同比分别增长27.53%和11.10%②统计数字来源：《2020年中国知识产权保护状况》，见：http://www.gov.cn/xinwen/2021-04/25/5602104/files/9cfbfa3fed814e1f9d04e56959ed13fb.pdf。。知识产权审判人员因此不堪重负，以广州知识产权法院为例：该院法官年人均结案数从2016年的196件飙升至2020年507件，增幅达258.67%（章程，2021［1］）。

知识产权纠纷多元化解机制建设旨在构建一个由诉讼、行政处理、仲裁、调解和自力解决等纠纷处理方式紧密对接、协调共存，并以诉讼为最终解决手段和保障措施的有机统一体（黑小兵，2016［2］）。便捷高效、多元畅通共赢的知识产权纠纷多元化解机制，既是解决审判资源不足问题的有效路径，也是营造良好市场环境、经济环境和竞争环境的关键所在（王庆凯，2020［3］）。

作为一种自力纠纷解决机制，侵权警告是知识产权纠纷多元化解机制的重要成员，但一直很少受我国立法者和研究人员的关注。所谓知识产权侵权警告①我国立法中尚未明确规定此类行为，学界和实务界也未形成统一概念。2010年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中使用了“警告”二字，但未作定义和解释。有研究文献称之为“（恶意）警告威胁”，或“（恶意）诉讼威胁”。即便是很早就开始立法规制此类行为的英美法国家，也未能确立统一概念。相比之下，英美制定法中使用“unjustified threat”（不正当威胁）的频率最高。，是指权利人在发现可能侵害其知识产权的行为时，通过发送警告函、律师函或发布公告等方式，向涉嫌侵权人或利害关系人（如产品分销商、客户、产品终端用户、合作伙伴、APP下载平台等）发出警告，告知侵权事实、侵权后果等，以期查明、制止或避免侵权的行为。

知识产权侵权警告是一把双刃剑。相比较诉讼，侵权警告在应对知识产权侵权方面具有先天优势（曾钰诚和刘叶生，2016［4］）。引发广泛关注的石家庄双环汽车股份有限公司（“双环股份公司”）、本田技研工业株式会社（“本田株式会社”）确认不侵害专利权纠纷二审法院认为，侵权警告“有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源，符合经济效益”②最高人民法院民事判决书（2014）民三终字第7号。。但知识产权垄断性权利与侵权之间边界的模糊性（谢晓尧，2017［5］），为恶意发送侵权警告、谋取不正当利益留下了空间。恶意警告有四宗罪：侵害被警告人的合法权益，妨碍创新，危害交易安全，由此引发的诉讼耗费着宝贵的司法资源。

对知识产权侵权警告功能和风险的辩证认识，一方面要求立法对正确利用侵权警告化解侵权纠纷的行为予以引导和鼓励，另一方面，又要保持高度警惕，积极预防和制止恶意发送侵权警告行为。而由于我国对知识产权侵权警告立法规制的不足，导致既无法发挥这一自力纠纷解决机制的工具价值，也难以有效预防和制止恶意警告。

2 我国规制知识产权侵权警告的法律现状

在知识产权纠纷多元化解机制的各种选项中，主要知识产权法、《民事诉讼法》和《仲裁法》较为系统地关注了诉讼、行政处理、仲裁和调解，但遗憾的是，我国无论是实体法还是程序法，均无直接规制知识产权侵权警告的条款。司法实践中，被警告人认为利益受到侵害的，可以提起确认不侵害知识产权诉讼或商业诋毁不正当竞争诉讼。

2.1 立法

《民法典》第六条至第九条为民事权利的行使确立了公平原则、诚信原则、守法与公序良俗原则和绿色原则，第一百三十二条重申了《宪法》第五十一条的要求，规定民事主体不得滥用民事权利，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。这些条款可以作为我国立法规制知识产权侵权警告的依据和指导原则。

《民法典》第一千一百九十五条和第一千一百九十六条阐明的避风港原则承袭自《信息网络传播权保护条例》和《电子商务法》，并将其发扬光大：一是将适用范围从网络著作权侵权扩大到所有网络侵权；二是规则本身日趋成熟，从“通知－删除”进化为“通知－删除－反通知－恢复”。三部立法确立的避风港原则明确了权利人通知的权利、通知的内容要求和错误通知的法律责任，这些内容对于指导权利人通过发送侵权警告维权及预防恶意警告具有重要的现实意义。但避风港原则旨在解决网络环境下的侵权行为与权利人利益的保障问题，对于非网络环境下的纠纷缺乏指导作用，并且“通知－删除－反通知－恢复”操作的最终目的是要免除网络服务提供者和电子商务平台的责任。就规制知识产权侵权警告而言，避风港原则内容相对笼统，执行难度大，而且应用范围较窄。

《反不正当竞争法》第二条确立了自愿、平等、公平和诚实信用等市场交易的基本原则，第十四条列举了与知识产权相关的不正当竞争行为，即以损害竞争对手的商业信誉、商品声誉为目的，捏造、散布虚伪事实，对应《巴黎公约》第十条之二第三款中的禁止性行为。不过，《反不正当竞争法》对正当利用侵权警告处理知识产权侵权纠纷缺乏关注，毕竟《反不正当竞争法》的立法目的是通过“制止不正当竞争行为”来“保护经营者和消费者的合法权益”。此外，《反不正当竞争法》虽然可以为知识产权制度提供兜底性的保护与救济，但就规制知识产权侵权警告而言，由于缺乏对不同客体的细致认识，所提供的保护与救济多为粗线条设计。

2.2 司法解释与指导意见

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》①2009年12月21日由最高人民法院审判委员会第1480次会议通过，自2010年1月1日起施行。第十八条明确了同时满足三个条件，被警告人或利害关系人可以向人民法院提起确认不侵犯专利权诉讼（闫文军，2019［6］）：专利权人发出了侵犯专利权的警告；被警告人或利害关系人书面催告专利权人行使诉权；自专利权人收到该书面催告之日起一个月内，或者自书面催告发出之日起两个月内，专利权人既不撤回警告也不提起诉讼。该条赋予了被警告人或利害关系人提起确认不侵犯专利权诉讼这一司法救济渠道，具体分析见后。

《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》②2020年8月24日由最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月14日起施行。对涉网络知识产权侵权纠纷的法律适用问题进行了补充说明。最高人民法院还于2020年9月10日印发了《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，指导意见中有关恰当通知和声明的内容要件、真实性要求以及在认定通知人和声明人是否具有恶意时的参考因素，对于确立正当侵权警告的内容要求以及恶意警告的认定标准而言，具有直接的指导意义！

2.3 司法实践

基于我国目前的立法、司法解释和指导意见，被警告人或利害关系人在收到知识产权侵权警告后不愿“俯首称臣”的，将面临两条出路：如果被警告人或利害关系人认为权利处于不稳定状态，符合条件的，可以提起确认不侵害知识产权诉讼；认为警告方存在恶意、构成不正当竞争的，可以提起商业诋毁不正当竞争诉讼。

（1）确认不侵害知识产权诉讼

“确认不侵害知识产权诉讼是制约知识产权权利人滥用权利、保护利害关系人免受是否侵害他人知识产权这一不确定状态干扰的补救性诉讼③最高人民法院民事判决书（2018）民终第341号。”，但依靠确认不侵害知识产权诉讼来调整知识产权侵权警告行为会存在以下问题。

首先，确认不侵害知识产权诉讼属于消极的确认之诉（曹伟，2014［7］）。人民法院经过审理、判定是否存在侵权后，将做出是否支持确认不侵权请求的决定，但并不评价侵权警告本身，包括侵权警告是否为恶意警告，是否侵犯了被警告人与利害关系人的合法权益，或是否危害了交易安全。

其次，确认不侵害知识产权诉讼采取宣告式判决（方双复，2006［8］），即宣告被警告人或利害关系人是否侵犯了知识产权。裁判结果一般并不支持被警告人或利害关系人诸如损害赔偿等其他主张，因此，即便是被警告人或利害关系人因恶意警告遭受损失，一般也无法得到有效补偿。

最后，确认不侵害知识产权诉讼只规范调整进入诉讼阶段的争议，属于事后救济。因此，就阻止恶意警告而言，确认不侵害知识产权诉讼的门槛依然较高。对于更多的未进入诉讼阶段的侵权警告，无法引导规范。

需要另外指出的是，确认不侵害知识产权诉讼不仅无意于引导和鼓励权利人利用侵权警告，而且还会打击他们通过侵权警告处理知识产权侵权纠纷的积极性，毕竟该司法解释让权利人认识到，在发出侵权警告后，等待他们的可能是被警告人或利害关系人提起的确认不侵害知识产权诉讼。

（2）商业诋毁不正当竞争诉讼

被警告人认为自己的声誉因侵权警告受损的，还可以提起商业诋毁不正当竞争诉讼，但这一司法救济渠道也存在诸多问题。

首先，反不正当竞争法缺乏关于恶意警告的认定、救济渠道与救济措施等具体规则，既无法威慑恶意警告方，也不能给被警告人或利害关系人提供充分的救济。

其次，由于被警告人普遍畏惧知识产权诉讼的时间、经济成本以及可能丧失的商业机会，并不总是愿意站出来回击恶意警告方，因此恶意警告方并无过多忌惮。即便是不甘屈服的被警告人提起了商业诋毁不正当竞争诉讼并最终胜诉，对于恶意警告造成的损失，尤其是发送给利害关系人的恶意警告所造成的损失大小以及因果关系链的建立，被警告人往往由于举证难度大，难以获得充分补偿。

最后，和确认不侵害知识产权诉讼一样，商业诋毁不正当竞争诉讼也属于事后救济，最终都将压力推向了人民法院。这与我国目前倡导的把非诉讼纠纷解决机制挺在前面的纠纷多元化解机制建设方向相向而行。

从以上对我国现有相关立法和司法实践现状的分析可以看出，我国目前为阻止恶意发送知识产权侵权警告行为提供了一些原则性规定；避风港原则里的“通知－删除－反通知－恢复”规则对于处理网络环境下的知识产权侵权行为具有较强适用性，可以为设计规制知识产权侵权警告的立法提供比较直接但碎片化的参考依据；在司法实践中，确认不侵害知识产权诉讼和商业诋毁不正当竞争诉讼为被警告人或利害关系人提供了两个司法救济选项，但均存在各自的问题。

3 立法规制知识产权侵权警告的域外经验

面对来势汹汹的恶意知识产权侵权警告现象，一些国家开始寻求在立法中明确规制侵权警告行为，这在一方面也是为了履行《巴黎公约》规定的义务。《巴黎公约》第十条之二第一款和第二款规定，“凡在工商业事务中违反诚实习惯做法的竞争行为构成不正当竞争”，“本联盟成员国有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护”。该条第三款列举的典型不正当竞争行为之一是“在商业经营中损害竞争者的企业、商品或工商业活动信誉的虚假指控”，与恶意发送知识产权侵权警告行为密切相关。

不过，总体而言，《巴黎公约》的上述条款太过于原则性，加之其他知识产权方面的国际公约并无直接涉及侵权警告的内容，故而在立法规制侵权警告方面做出不懈努力的国家，其规则的成熟程度差异化明显，形成了不同的梯队。

英国和澳大利亚是第一梯队，它们率先在知识产权法中明确规制侵权警告，通过反复修法不断完善规则，逐步推广适用至各主要知识产权客体，且在宏观体例和具体措施上不断推陈出新。此外，知识产权实体法和民事程序规则协调配合，引领着规制知识产权侵权警告立法的潮流。

第二梯队代表国家有新西兰和深受英国法影响的爱尔兰。它们在认识到恶意警告的破坏性后开始探索立法规制措施，但由于起步晚，只是在部分知识产权法中确立了应对规则。由于彼此间步调不统一，措施的成熟度参差不齐。

第三梯队国家，如加拿大和德国，刚开始尝试在个别知识产权法中规制侵权警告，对因侵权警告引发的纠纷多是以侵权法、反不正当竞争法和民事诉讼法的一般规则来处理。由于对知识产权侵权警告的特殊性缺乏足够认知，应对措施普遍缺乏针对性。

图1对比展示了三个梯队代表国家针对不同知识产权客体确立的侵权警告立法规制措施。

图1 域外规制知识产权侵权警告的立法措施对比① “”表示该国不同知识产权法在这一内容上存在差异。

从修法历程和实施效果来看，上述国家立法规制知识产权侵权警告的经验和教训主要有：

第一，反不正当竞争法并不能有效引导权利人正确利用侵权警告并阻止恶意发送侵权警告的行为。知识产权侵权警告是一个同时涉及民事诉讼、知识产权和不正当竞争的复杂问题。第一梯队代表国家澳大利亚目前共有六部明确规制侵权警告的知识产权法：《版权法案》《专利法案》《商标法案》《外观设计法案》《植物品种培育者权利法案》和《集成电路布图设计法案》；此外，澳大利亚《民事纠纷解决法案》还通过要求原告起诉时提交“真诚措施声明”，确立了侵权警告作为知识产权侵权诉讼前置程序的地位。这表明，必须要在辩证认识知识产权侵权警告功能和潜在风险的基础上，通过完善知识产权立法并辅以民事程序规则的配合予以明确规制。

第二，应努力避免分散型立法规制模式。如何为不同知识产权客体确立侵权警告规制措施是一个异常棘手的问题。各国无一例外地从分散型立法模式开始。所谓分散型立法规制模式，是指先将一部知识产权法作为试验田，积累经验后推而广之，再积累经验返过来完善较早知识产权法的做法。由此导致的直接后果是：率先关注侵权警告的知识产权法所确立的规则成熟度较高，但繁琐异常①以英国专利法为例：在《知识产权（恶意威胁）法案》颁布前，《专利法案》的最后一次修订发生在2004年，其第七十条“恶意警告的救济”长达575个英文单词，内容繁琐异常，且该条内部不同款项之间的逻辑关系也非常晦涩。但经过《知识产权（恶意威胁）法案》统一修订后，对应内容缩减至115个英文单词。；后关注侵权警告的知识产权法中的规则相对简单但不成熟，甚至有的知识产权法尚未触及侵权警告。针对不同客体的差异化规定，必然会给司法实践带来困惑。以澳大利亚为例：该国《植物品种培育者权利法案》和《外观设计法案》于2018年修订时，针对恶意警告行为新加了惩罚性赔偿规定，但其他法案并不见惩罚性赔偿规则的身影。这意味着，专利权人恶意发送侵权警告的，法院无法支持被警告人或利害关系人的惩罚性赔偿请求。也正是为了彻底解决分散型立法模式带来的“世纪”困局（UK Law Commission，2014［9］），英国于2017年颁布了《知识产权（恶意威胁）法案》。它并非一部全新法案，而是对《专利法案》《版权、工业品外观设计和专利法案》和《商标法案》的统一修订（张小号和权彦敏，2019［10］），针对主要知识产权客体②《知识产权（恶意威胁）法案》并不包含版权方面的侵权警告规制措施。确立了内容和体例完全统一的规制措施，以提供更清晰、协调的侵权警告规制框架（Powles和Liddicoat，2018［11］）。该法案的实施效果普遍得到了肯定（Cook，2020［12］）。而现如今，澳大利亚虽同为第一梯队国家，却依然遭受着分散型立法模式必然带来的规则不统一的困扰。

第三，立法规制知识产权侵权警告是一个系统工程。为确保规制措施的系统性和可操作性，须重点解决如下程序性和实体性问题：侵权警告正当性的边界，恶意警告的认定，警告方与专业服务提供者（如律师、专利代理人、商标代理人）的保护，恶意警告受害人的救济渠道和救济方式等。在解决上述问题时，要在遵循利益平衡原则的基础上（冯晓青，2007［13］），重点处理好两种关系：①警告方和被警告人之间的关系——对于警告方而言，侵权警告是一种自力纠纷解决机制，但侵权警告必然会干扰被警告人与利害关系人正常的生产经营活动；②权利人与专业服务提供者之间的关系，专业服务提供者的参与有利于提高侵权警告化解知识产权纠纷的概率和效率，但实践中，被警告人在收到侵权警告后常会直接起诉专业服务提供者，专业服务提供者因而成为高危群体。

第四，考虑到知识产权法是松散的法律集群（孙芳华和陶鑫良，2020［14］），不同知识产权法在客体的保护门槛、权利内容、保护期限和权利行使等方面有着差异化规定，要遵循共同但有区别的原则，区分对待智力成果，将智力成果的知识产权获取门槛、质量、稳定性等方面的差异，与恶意警告的认定、警告方免责等规则关联起来。例如，澳大利亚《专利法案》区分对待标准专利与创新专利：对于标准专利，如果专利权人能证明其侵权警告针对的行为侵犯了专利权，无需因侵权警告承担责任；创新专利则大不相同，在两种情况下，就创新专利或创新专利申请发出的侵权警告将直接被定性为恶意警告，创新专利权人或申请人进而会被要求承担侵权责任。区分对待智力成果的直接目的在于避免质量较低的智力成果沦为恶意警告的工具，有利于威慑恶意警告方。

4 我国立法规制知识产权侵权警告方案的建议

4.1 立法规制知识产权侵权警告的进路——最简方案选项

英国的《知识产权（恶意威胁）法案》解决了分散型立法规制模式与生俱来的各种问题，示范了针对不同知识产权客体确立统一规则的必要性、可行性和具体路径，这一立法进路创新极具现实意义。不过，英美法传统国家虽然越来越重视制定法，但多为规范具体主题的“小切口”法案，《知识产权（恶意威胁）法案》也不例外。

作为大陆法传统的成员，我国难以像英国那样，通过颁布一部专门法案来实现修订不同知识产权法的目的。对于我国而言，立法规制知识产权侵权警告的最简方案应是将“集中修订”主要知识产权法提上立法工作计划，尽快为不同客体确立体例统一、内容一致的规则，并辅以正在研究制定的知识产权诉讼特别审理法①2020年全国两会期间，全国人大代表、最高人民法院副院长、知识产权法庭庭长罗东川建议抓紧制定知识产权诉讼特别审理法，具体见：http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-351.html。，从程序法层面强化知识产权法规制侵权警告的效果。“集中修订”方案虽然未采取英国颁布2017年《知识产权（恶意威胁）法案》的形式，但可以实现与之相同的统一效果。

马来西亚于2019年11月颁布了新《商标法案》，该法案成为马来西亚第一部也是目前唯一一部引入“侵权警告”概念的制定法，意味着该国无视他国经验和教训，踏上了英国和澳大利亚走过的分散型立法规制模式的弯路。我国应在一开始坚决避免这一立法进路。

4.2 程序性规则

（1）将侵权警告设定为知识产权侵权诉讼的前置程序

诉前通过侵权警告协商解决知识产权侵权纠纷应是双方当事人的义务。将侵权警告设定为知识产权侵权诉讼的前置程序，要求权利人在起诉前先行通过发送通知、公告或律师函等方式与对方协商解决纠纷，并要求被警告人在收到侵权警告后积极配合。这一创新举措除了能直接化解部分纠纷外，还可以敦促各方当事人在起诉前冷静思考，有助于解决我国现在面临的知识产权案件积压难题，同时也是执行“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”指导原则的具体体现。

将侵权警告作为知识产权侵权诉讼的前置程序，在德国、澳大利亚和英国已有多年实践，区别在于：德国仅在《著作权与相关权法》这一部知识产权法中明确了这一程序，澳大利亚是在民事程序一般法——《民事纠纷解决法案》——中统一确立了这一规则，英国则是在最高法院《民事程序规则》的附件《诉前行为与协议指南》②Practice Direction on Pre-action Conduct and Protocols，简称PDPACP，全文见：https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/pd_pre-action_conduct。中指明了法院对各方在诉前充分交换意见的期待。

对于我国而言，实现将侵权警告设定为知识产权侵权诉讼前置程序的路径有三条：第一，在我国正加紧研究制定的知识产权诉讼特别审理法中明确提出这一程序要求；第二，如果短期内无法出台知识产权诉讼特别审理法，可以仿效德国，在集中修订主要知识产权法时提出要求；第三，借鉴英国经验，由最高人民法院在民事案件程序规则中明确这一程序，这是三个选项中成本最低、速度最快的路径。

为避免侵权警告作为知识产权侵权诉讼前置程序的要求流于形式，除明确要求权利人在起诉前通过侵权警告与涉嫌侵权人协商解决纠纷以外，还应要求：①原告出具书面材料，详细说明原告在起诉前为了解决与对方的争议所具体采取的措施，包括通知对方争议问题所在，提出争议解决方案，告知恰当回应方式，向对方提供相关信息和文件以帮助对方理解问题所在以及纠纷将如何解决等；②被告提交书面材料，说明其在收到侵权警告后与警告方协商解决纠纷的具体努力。这一要求可以防范被警告人在收到侵权警告后动辄起诉——如果被警告人收到侵权警告后动辄起诉，那么将侵权警告设置为知识产权侵权诉讼前置程序的立法努力将付诸东流，最终只会给权利人戴上枷锁。

当事人起诉前未通过侵权警告协商解决纠纷的，可供借鉴的域外惩戒经验有：澳大利亚《民事纠纷解决法案》第十二条规定，权利人未采取真诚措施协商化解纠纷的，不影响法院受理案件，但法官可以因此要求胜诉方负担部分诉讼费用，以示惩戒；英国《诉前行为与协议指南》第十三条规定，法官可以命令过错方负担己方的诉讼费用或负担其他当事人的诉讼费用。由此可见，巧妙地利用诉讼费用负担规则，可以督促权利人和被警告人优先选择并严肃对待侵权警告这一自力纠纷解决机制。在我国的司法实践中，一些法官对权利人绕过侵权警告、径直起诉的做法有着明显的厌恶：福州时代华晟版权代理有限公司厦门分公司与漳州龙文区欢乐迪休闲娱乐城案一审法院认为，在发出侵权警告就能制止侵权的情况下，原告直接采用了成本更高的诉讼维权方式，显然不尽合理，对此造成扩大的维权费用包括公证费用、律师费用等应承担部分责任①福建省漳州市中级人民法院民事判决书（2011）漳民初字第175号。；黄泉福与廖鹏程侵害作品复制权、发行权纠纷一审法院也持相同态度②厦门市思明区人民法院民事判决书（2013）思民初字第9450号。。在立法中明确将侵权警告设定为侵权诉讼的前置程序，并以诉讼费用的负担作为惩戒手段，等于是在立法层面确认了现有审判实践中的部分做法，有利于最大化地发挥侵权警告化解知识产权侵权纠纷的工具价值。

（2）被警告人与利害关系人得以通过起诉恶意警告方维权

重视立法规制知识产权侵权警告的国家，一致将恶意警告定性为侵权行为，这与我国目前施行的最高人民法院《民事案件案由规定》不谋而合，也与《民法典》第一千一百九十五条的立法精神一致。为确保被警告人与利害关系人在因恶意警告遭受损失之后能够获得方便、快捷的救济，我国应明确被警告人与利害关系人可以以侵权为由起诉恶意警告方。

根据目前的《民事案件案由规定》，第二级案由“知识产权权属、侵权纠纷”下辖十五个第三级案由，包括“确认不侵害知识产权纠纷”和“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”。前面提到，就应对恶意警告而言，“确认不侵害知识产权纠纷”存在诸多问题，并且也仅下辖三个第四级案由；恶意提起知识产权诉讼虽与恶意发送知识产权侵权警告同为恶意利用知识产权的行为，但二者在本质上是不同的。鉴于审判实践中出现越来越多因恶意发送知识产权侵权警告引发的民事案件，应尽快补充完善《民事案件案由规定》，在第二级案由“知识产权权属、侵权纠纷”之下新加“因恶意发送知识产权侵权警告损害责任纠纷”作为第三级案由，或用该第三级案由取代现有的“确认不侵害知识产权纠纷”。

4.3 实体性规则

（1）侵权警告正当性的边界

引导权利人正确利用侵权警告并防止侵权警告成为谋取不正当利益的工具，首先需要划定侵权警告正当性的边界。

首先，立法需要区分侵权警告与权利告知行为——如果权利人只是告知对方自己享有某种权利，从字面意思来看，显然算不上是“警告”，当然也就不可能构成恶意警告。此类权利告知行为在英国法中被称为“允许的通告”（permitted communications），澳大利亚法称之为“权利告知声明”(mere notification of the existence of a certain right)，德国法称之为“通告”（notification）。从代表性国家的立法来看，界定权利告知行为的模式有两类：英美法传统的抽象概述式和大陆法传统的详细列举式。

我国立法可以借鉴英国《知识产权（恶意威胁）法案》第七十B条，从内容和目的两个层面对权利告知声明进行描述界定，并明确权利告知声明不属于侵权警告，不得追究权利人发出权利告知声明的责任。

在内容方面，非侵权警告的权利告知声明只能包含如下信息，且警告方有理由相信声明内容的真实性：①告知对方存在一项有效的知识产权；②告知对方某人基于该项知识产权所享有的权利细节；③提示对方的行为可能侵犯了相关权利。

在目的方面，权利人发出权利告知声明的目的应仅限于通知或查证，包括告知对方知识产权的存在与权利人状况，以及查证一项知识产权是否被侵犯或查明侵权人。避风港原则里的“通知”包含有要求网络服务提供者或电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的目的，此类通知显然在目的上不属于这里所称的权利告知声明。

其次，立法应综合考虑内容、发送时机和对象等因素，准确识别一项侵权警告是正当的自力维权行为还是恶意的侵权行为。

①侵权警告内容的充分性。“侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张权利的有效性、权利的保护范围以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露①最高人民法院民事判决书（2014）民三终字第7号。。”具体而言，正当的侵权警告应包含如下信息：披露警告方身份，代表权利人发布侵权警告的，应说明权利人姓名或名称；描述请求保护的权利范围与有效性；描述主张的侵权事实；提出损失赔偿要求的，应对损失计算方法做出合理说明。此外，由于利害关系人对侵权的认知能力较弱、避险意识较强，易受到侵权警告的影响，因此向利害关系人发送的侵权警告所包含的信息应当更详细、充分②同上。。

②侵权警告发送的时机。在被警告人已对侵权警告明确作出回应（如被警告人已根据侵权警告的要求调整了行为，或一方已到人民法院提起诉讼）的情况下，警告方依然继续、反复发送侵权警告、甚至扩大警告对象范围的，明显跨越了正当性的边界。

③警告对象。在已查明涉嫌侵权人身份的情况下，权利人绕过涉嫌侵权人直接并且仅向利害关系人发送侵权警告的，有明显的打击竞争对手、夺取对方客户的嫌疑（程德理，2021［15］）。

最后，还有一些其他因素应视具体案情予以考虑。例如，双环股份公司与本田株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷的一审法院认为，本田株式会社通过东风汽车公司向政府致函的行为超越了合理的维权范围，具有明显的恶意③河北省高级人民法院民事判决书（2013）冀民三初字第1号。。此外，还应考虑侵权警告的发送记录，如是否有反复向不同对象就同一行为发送侵权警告的情形。

（2）当然“恶意”的侵权警告

在以下三种情形中，侵权警告明显超越了正当维权的边界，应直接定性为恶意警告，以威慑恶意警告方，并减少人民法院处理因侵权警告所引发的诉讼纠纷的复杂性和被警告人举证难度，有利于进一步强化对被警告人的保护。

一是宣称被侵犯的权利尚不存在或并不存在的，具体有：权利自始不存在，包括警告方从未申请和获得过相关权利，或权利被依法撤销，或警告方并非所宣称权利的真正权利人；发明专利申请已公布但尚未获得授权；权利已过法定保护期限或因未缴纳年费、未办理续展手续等原因而提前终止。在这些情况下，所谓的“权利人”利用了被警告人畏惧知识产权诉讼的心理。此外，这种行为还挑战了民事诉讼的正常秩序。

二是宣称被侵犯的权利确实存在，但发送侵权警告的一方并无主张权利的资格，包括：侵权警告发送方仅是普通被许可人，许可协议并未授权被许可人代表许可人主张权利；专业服务提供者未经权利人同意，擅自发出侵权警告的。

三是实用新型或外观设计专利权人未取得专利权评价报告便发出侵权警告的。区分对待智力成果、要求智力投入低的成果权利人在发出警告前履行特定行政程序，以检验智力成果的质量，有利于避免低层次智力成果沦为发动恶意警告的工具。

（3）警告方的安全港保护

鉴于侵权警告在发现和制止知识产权侵权方面的优势，对权利人正当利用侵权警告的行为应予以引导和鼓励。一个具体措施是确立警告方的安全港保护规则——只要警告方有证据证明其侵权警告针对的行为侵犯了（或一旦实施将侵犯）警告方的知识产权，警告方将不承担责任。需要特别指出的是，如果要求警告方必须要在完全确认侵权事实后方能发出侵权警告，那么侵权警告的工具价值将大打折扣。我国台湾地区的《公平交易委员会对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则》规定，权利人必须要先通过诸如法院一审判决等渠道、确认已发生侵权的前提条件下才能发送侵权警告。这样的标准明显过高，其结果是过于加重警告方的负担。在如此严苛的证明标准之下，对于权利人而言，与其冒着发出侵权警告后被被警告人起诉的风险，还不如直接向法院提起侵权诉讼。因此，在立法中应执行宽松的证明标准，适当降低发送侵权警告的门槛——只要权利人有“初步证据”证明被警告人已经实施或将实施侵权行为即可（梁志文，2004［16］）。侵权警告的“初步证据”标准与我国《电子商务法》第四十二条的“通知应当包括构成侵权的初步证据”的要求一致。

（4）专业服务提供者免责

我国对律师、专利代理人等专业服务提供者遵守法律和行业规范的执业行为依法提供保护。《律师法》第三十七条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯……。”《专利代理职业道德与执业纪律规范》第七条也明确了“专利代理机构和专利代理人从事专利代理业务受国家法律、法规的保护……。”

实践中，由于权利人常委托专业服务提供者起草并寄送律师函、发布公告等，专业服务提供者经常成为被警告人起诉的对象。明确专业服务提供者执业免责规则与警告方的安全港保护一样重要。具体而言，同时满足下列条件，专业服务提供者不应为发送侵权警告的行为承担侵权责任：首先，该人系以专业服务提供者的身份发送侵权警告；其次，发送侵权警告时遵守法律和行业规范；再次，系受权利人委托，并在发送的侵权警告中指明了委托人身份。专业服务提供者不承担侵权责任，并不意味着作为委托方的权利人无需承担责任——如果侵权警告属于恶意警告，由此产生的损失，最终将由作为委托方的权利人来承担责任。

（5）恶意警告的救济方式

一旦侵权警告被认定为“恶意”，为弥补恶意警告给被警告人与利害关系人造成的损失，立法将赋予被警告人与利害关系人通过提起侵权诉讼维护权益的权利，人民法院将应请求提供以下救济：

一是损失赔偿，要求警告方赔偿被警告人与利害关系人因恶意警告遭受的损失。情节严重的，应根据被警告人与利害关系人所遭受损失额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。情节严重与否，应综合考虑侵权警告的恶劣程度、阻止类似侵权警告的必要性、警告方在发出侵权警告后的所作所为、警告方因其恶意警告行为的获益等情况综合判定。

二是停止侵害，即要求警告方停止发送侵权警告。这一救济方式与英美法中的永久禁令基本一致。

此外，人民法院还可以根据案件实际情况，要求恶意警告方采取措施，消除影响、恢复名誉并赔礼道歉等。

5 结 语

2020年10月17日，第十三届全国人大常委会第二十二次会议通过了“关于修改《中华人民共和国专利法》的决定”，这是我国《专利法》历经的第四次修正，在我国专利制度发展史上具有里程碑意义。此次修正新加了第二十条，该条第一款规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。”本条为规制专利侵权警告提供了相比《反不正当竞争法》和《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》更为清晰的依据。遗憾的是，从现有内容来看，依然不足以引导人们正确利用侵权警告并有效制止恶意发送警告的行为，更何况其他知识产权法尚缺乏类似于《专利法》第二十条的原则性规定。

他山之石，可以攻玉！域外国家经过不懈探索所积累的立法经验，包括立法进路和具体规制措施，经受住了实践的检验，一个重要的判断依据是在诸如英国等代表性国家，因知识产权侵权警告引发的侵权诉讼数量少之又少。通过对我国主要知识产权法进行一次集中修订，针对专利、商标和著作权等不同客体确立体例统一、内容一致的规则，并在程序规则中为被警告人主张权利提供程序性保障、阻却恶意警告行为，方为我国系统构建规制知识产权侵权警告立法生态的最简方案。