后疫情时代示范法在我国公共卫生立法中运用的构想

孟珺逸

示范法（Model Law）又译作模范法、模型律、样板法律、法律范本等。所谓“示范法”，即是指由学者、专家、职业团体、学术团体等主体草拟的，用以探讨法学界热点问题且不具强制约束力的法律文本；其“示范”，指仅供各个法律领域在正式立法时借鉴及采纳。[1]制定示范法是对社会热点问题的预先立法，是对现有法律法规不足之处的弥补，及对尚未颁布实施的未来法律法规制度的启示，它能够对制定程序严格、繁琐的硬性法律法规起到示范性作用及补充性作用，是被国际上现行采用的推动国际法律实现统一化的重要立法工具。示范法具有灵活性、开放性、专业性、补充性、示范性、普适性等特征，它从设计之初便顾及到了国际社会各主体之间在地域、文化、政体、制度等方面的差异性，因此可以成为处理国际间事务及争议的重要准则。制定示范法是国际社会为解决争议、推动私法统一化、填补“硬法”漏洞与空白的重要立法方法。目前，示范法已经从最初少数国家适用的各自的国内实践，发展成了为解决世界共性法律问题的国际实践。示范法为我国带来了国际立法的范例与启示，能够弥补在后疫情时代下的公共卫生领域因立法空白、矛盾争议、区域差异等而造成的法律欠缺问题。[2]

一、示范法在公共卫生领域的兴起

近年来，随着公共环境污染、传染病流行、食品安全问题、新冠肺炎疫情等公共卫生事件的暴发，人们的健康意识逐渐增强，且对与自身生命健康安全息息相关的公共卫生领域日益重视。法律来源于生活，是社会生活、物质基础最基本的反映，公共卫生现已成为社会重点关注的立法领域之一。示范法作为一项可以起到引导公共卫生领域规范立法、协调立法、完善立法作用的法律工具，现已在国际社会上被采纳适用。例如美国政府组建了“保护太平洋环境”项目组，并由该项目组制定了一项跨越国界的示范性法律，旨在保护太平洋环境。[3]2012年印度政府通过了一项旨在防止模仿不健康生活方式的公共卫生示范性法律[4]，芬兰在《酒精法案》的基础上落实酒精管制示范性政策[5]，约翰·霍普金斯法律与公共健康中心的官网上也公示有许多由该机构制定的公共卫生示范法等。

公共卫生领域示范法兴起的主要原因，在于公共卫生法律法规体系存在较多的法律空白，从而给予了法学学者们广阔的制度构想空间。卫生健康法律法规发展起步晚，直到1851年的“第一次国际卫生会议”才诞生了世界上的第一部国际卫生法《国际卫生公约》；而我国则直到2020年6月1日，才正式施行国内首部卫生健康基本法《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。因卫生健康法律法规的发展较为迟缓，相关制度尚待完善，现行的公共卫生法律法规还不足以应对目前如新冠肺炎疫情暴发以来人们所面临的“应急管理、疫情防控、信息安全、疫苗流通、生物安全”等纷繁复杂的公共卫生问题。要想有效解决后疫情时代下的公共卫生危机，国际社会中的所有成员均应超越国家利益的束缚和制度方面的差异性，站在构建人类命运共同体的高度来共同寻求在公共卫生领域优化立法规划、实现国际合作的立法机制。示范法因其具有制定程序高效便捷、立法采用度灵活自由、适用范围广泛的优势，而能够被应用于公共卫生领域以弥补该法域的不足之处，并推进国际社会公共卫生政策的统一协调。在后疫情时代运用示范法，能够促进人类命运共同体这一价值理念的确立，加快构建公共卫生法律制度体系以积极应对当下全球正面临的公共卫生危机与挑战。

二、公共卫生示范法的法律属性探讨

示范法是国际组织或国家为国际上尚未形成的法律体系作出一些相关制度构想并为正式立法作一定铺垫的国际“软法”（Soft Law）。示范法不以实现法律的实际效力为目的，而以演进中的社会秩序为立法对象，以促进各国、各地区的法律统一为立法目的，以各立法主体的渐进采纳为立法方式。[6]示范法的国际性及普适性特点，使其具备了能够被广泛适用于不同法域、并推动该法域内的法律法规协调统一的能力。以公共卫生为研究对象、继而制定的示范法，即公共卫生示范法。

公共卫生示范法的法律属性为国际“软法”。“软法”一词最早出现于上世纪70年代末的西方国家，是在世界经历“全球化、信息化、民主化、经济腾飞”等时代背景下诞生的、与所谓“硬法”相对立的一种法律类别。“软法”具有如下特征：一是不具有法律约束力，但可以由政府授权认可而转化为“硬法”，从而获得法律约束力，这一过程被学界称为“软法的硬法化”。[7]具体到示范法而言，各国政府、国际组织有权选择采纳全部或部分已经公布的示范法，并可在正式立法中修改部分示范法条文内容以适应实际需求，即“渐进采纳”。示范法须经认可授权后方能产生实质的法律约束力。二是“软法”的制定主体具有多元化的特点，其更能体现公共意志，更能获得公众认同感。示范法制定主体的多元化，使其能够包容公共卫生领域的权威人士作为制定主体之一，有助于增强公共卫生示范法的专业性及针对性。三是“软法”需要依靠舆论、监督、纪律等自律机制保障实施，不依赖国家强制力保障施行。四是“软法”具有显著的民主协商性特征，能够为不同文化制度背景的国际主体提供在立法层面的交流合作平台，这也正是示范法能够在国际社会中被推行使用的重要原因。[8]

制定示范法的本质即“模拟立法”，其具备“硬法”的表现形式，与“硬法”的区别则主要体现为：在立法主体方面，其立法主体包含专家、学者、国际组织、政府机构等，具有显著的多元化特征；在立法程序方面比“硬法”更为高效便捷；在法律效力方面，其须经追认授权后方能生效，旨在提供具有普遍适用价值的立法范本，以便各法域在正式立法时参考借鉴。[9]

“软法”及其创制是时代的选择，能够弥补“硬法”在立法方面的不足之处，能够灵活、高效、便捷地应对社会问题。且不需要繁冗复杂的立法过程。在处理纷繁复杂的公共问题时，政府需要积极寻求与社会组织、国际各主体相互协作的统一立法机制，“软法”便顺应时代需求而生。示范法作为“软法”的一种表现形式，也具备以上所述“软法”的特征及意义。

三、示范法在中国公共卫生立法中运用的可行性分析

（一）中国的立法经验

我国法学界自上世纪90年代初引入示范法[10]，并率先将其应用于国际民商事及区域自治领域之中，例如我国分别制定有的《中华人民共和国国际私法示范法》《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》。随着国内互联网贸易的兴起，为解决电子商务所带来的争端问题，《中华人民共和国电子商务法（示范法）》相应诞生。我国在修订《民事诉讼法》及起草《仲裁法》的过程中，参考借鉴由联合国制定的《国际商事仲裁示范法》[11]，现已能够成功制定并推行示范法。

我国自疫情暴发以来，已制定一系列与疫情防控相关的示范性法律法规政策，如《人大常委会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》《最高院、最高检、公安部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》等，其法律属性也是“软法”，虽尚未形成法律框架，但可以作为我国制定公共卫生示范法时的重要参考内容加以呈现。

（二）公共卫生的国际性

公共卫生具有鲜明的国际性特征。美国公共卫生学者温斯劳将“公共卫生”定义为：“防治疾病、延长寿命、改善身体健康和机能的科学和实践”。[12]新冠肺炎疫情的全球大暴发充分证明了在全球化的大背景之下，公共卫生危机会迅速演变成全球危机；因此在应对此次公共卫生危机时，各国际主体都不能独善其身，必须摒弃民族主义和狭隘主义并通过谋求国际间的合作来战胜危机。

（三）示范法的普适性

《世界卫生组织宪章》中指出：“各国间在促进卫生发展与控制疾病方面进展程度参差，实为共同之危祸。而以控制传染病程度不一为害尤甚。”[13]为平衡各国在传染病控制方面的能力，需要国际社会对抗击新冠肺炎疫情进行通力合作，在法制层面采用一种具有国际普适性特点的立法方法来优化革新现有公共卫生法律体系。

四、示范法在中国公共卫生立法领域运用的构想

新冠肺炎病毒的肆虐没有国界、种族之分，考虑到如今病毒的变异速度及不断反扑，我们必须作好长期与该病毒共存的准备，及时完善配套的公共卫生法律法规体系以应对因全球疫情而带来的变化。新冠肺炎疫情的暴发给全世界人民敲响了警钟，同时也推动了各国加快构建公共卫生法律法规体系的进程。习近平总书记于2020年5月24日在参加十三届全国人大三次会议湖北代表团审议时的讲话中说道：“要加快构建系统完备、科学规范、运行高效的公共卫生法律法规体系，健全权责明确、程序规范、执行有力的疫情防控执法机制，普及公共卫生安全和疫情防控相关法律法规，提高全民知法、懂法、守法、护法、用法意识和公共卫生风险防控意识。”为落实我国加快构建系统完备、科学规范、运行高效的公共卫生法律法规体系以积极应对新冠肺炎疫情危机，中国作为联合国、世界卫生组织的成员国之一，应维护联合国、世界卫生组织在全球应对新冠肺炎疫情中的主导及领导地位，并在构建公共卫生法律法规体系过程中遵循相关国际规则，且结合我国国情对国际公共卫生法律法规中的相关规定渐进采纳而非照搬照抄。

（一）渐进采纳国际公共卫生的有益法治经验

示范法作为一种能够起到完善公共卫生领域立法、加强国际合作、解决国际争端问题的国际立法机制，在国际社会层面应首先依托联合国、世界卫生组织来制定相应的国际公共卫生示范法，以便国际社会各主体在正式立法时能够借鉴参考，并致力于推动国际社会实现在公共卫生法律制度层面的通力合作。

联合国、世界卫生组织应率先充分发挥其“促成国际合作、解决国际问题”的主导作用，可以采取以下措施来保障施行：一是成立国际“抗击新冠肺炎疫情”基金；二是以联合国、世界卫生组织为领导来制定国际公共卫生示范法。各国在公共卫生立法中可以渐进采纳国际公共卫生示范法中的相关规定，不得违背国际大方针，对消极抗击疫情的国际主体应采取制裁措施，对能力较弱的国际主体应主动帮扶其开展疫情防控、社会恢复工作；三是组织主要国家领导人、国际组织、区域组织、专家学者等主体开展“抗击新冠肺炎疫情战略协商会议”。

目前国际现有的与公共卫生事件相关的国际公共卫生“软法”包括：《国际卫生（健康）条例》《共享流感病毒以及获得疫苗和其他利益的大流行性流感防范框架2011》等，内容涉及“疫情控制措施、药品与疫苗研发流通、医政管理、生物安全”等与突发公共卫生事件相关的领域。我国在公共卫生立法时应充分参考借鉴国际公共卫生“软法”中的相关规定及有益经验，对于有争议且尚无定论的问题可运用示范法立法来初步拟定规则，并通过试点运用、定期评估、自律监督、立法完善等措施来实践应用公共卫生示范法。

（二）示范法在中国公共卫生立法中运用的路径

一方面，我国在渐进采纳国际公共卫生有益法治经验的过程中应遵循以下要求：一是以改进公共卫生立法、推进公共卫生领域执法及促进公共卫生制度变革为研究的目的和归宿，持有实用主义和功利主义的态度，以“洋为中用”作为比较考察的研究目的，以“古为今用”作为历史分析的研究归宿；二是研究模式应着重考查从公共卫生法制历史沿革到当今发展动向，运用比较法学的研究思路并实际考察中国问题，最后落脚于对中国公共卫生立法的建议和对策[14]；三是我国应组建一支由医学专家、公共卫生工作人员、法学学者、司法工作人员、非政府组织等主体构成的公共卫生示范法立法团队，来专门负责研究拟定公共卫生示范法，并可以通过立法咨询委员会的形式参与公共卫生示范法立法[15]。

另一方面，在公共卫生示范法立法对象方面，应重点关注后疫情时代下的新冠肺炎疫苗生产流通管理、各地独立不一的出境入境及隔离政策、全球合作战线如何形成、信息安全泄露、经济产业及社会秩序如何稳步复苏、健康码的人性化使用等实际问题。这些问题目前未有定论且尚在讨论阶段，因此并不适宜运用“硬法”来一刀切地规制，而应率先运用示范法“软法”来稳步推进在法治轨道上构建后疫情时代的新秩序。应当以构建抗击新冠肺炎疫情统一战线、疫情应急管理及物资供应、航班管理、出入境限制、隔离规定、疫苗研发生产流通、信息安全保护、社会保障等现实问题作为制定公共卫生示范法的立法对象。下图即从国际社会、国家安全、社会保障三个方面阐述有关公共卫生示范法立法对象的构想：

图 公共卫生示范法立法对象的构想

五、结语

示范法归属于国际“软法”范畴，它是对传统“硬法”机制的补充，是诸多国际立法模式中的一种。它汇聚了来自法学家、专业机构、社会组织、政府机构的集体智慧，有助于推动制度演进并向正式立法提供技术支持、拓宽立法思路。示范法立法方法被运用于尚在讨论阶段且仍未形成共识的法域，具有立法速度快、时效性强、理论性突出、成本节约、适用范围广泛等优势。借鉴并参考国际公共卫生法学理论及制度，是重要的法学分析路径及政策改进方式；本文着重探讨公共卫生示范法这一法学研究成果。在面临新冠肺炎疫情挑战的当下，引入国际现行公共卫生示范法的有益法治经验，并结合中国实际国情进行创制，将有利于丰富我国公共卫生法律法规资源，提升国内卫生法学理论研究水平，激励中国在危机管理体系、应急管理能力及公共卫生治理等方面取得更进一步的研究创新。公共卫生示范法的理论构建及实践运用，将推动我国公共卫生领域立法朝着更深层次的民主化、多元化发展，将在后疫情时代为各国际主体之间的法治合作提供契机。