商业秘密司法保护政策趋势

杜丽谋

在市场经济的背景下，商业秘密已成为企业的核心发展因素，企业的主要生命线。在激烈的竞争市场环境中，实现可持续发展以及中小企业的成功，都离不开保护好商业秘密。如果公司的商业秘密被泄露或被盗，则会对公司造成严重和无法估量的损失，导致长期浪费人员投资和资本投资。在经济发展很高的西方发达国家，在长期建立了贸易秘密的保护，然而，当时，我国仍处于计划经济期间，因此，我国大多数公司在早期没有注意商业信息的自我保护。经过改革开放和市场经济的改革之后，我国大多数企业逐渐意识到商业秘密保护的重要性，开始执行一系列关于保护商业秘密的实际行动。

通过实施国家品牌战略，逐步建立健全适应社会主义市场经济发展的国家名牌发展体制，逐步培植一批在国内市场具备较强 竞争力的国家名牌产品和名牌企业，逐步完成由工业集聚区向品牌集群的过渡，让国家名牌产品成为我省经济社会发展的主要支 撑。企业商业秘密是促进企业品牌化发展的关键因素。要推动企业品牌进一步发展壮大，就必须强化对商业秘密的立法保障。

商业秘密保护内涵

商业秘密的保护是指在参与公司活动的过程中，基于就业合同的规定以及权力和责任的范围，就业合同工作在此之前或之后具有很强的保护合同的终止。法律限制的影响，工人必须遵守就业合同的相关要求，不得泄漏公司商业秘密，并且不得使用商业秘密作为个人收益的手段。中国政府部门始终非常重视保护企业的商业秘密，并与许多部门一起制定了一个非常全面的法律制度。而《中华民国合作法》《我国中外合资经营企 业法》《中华民国律师法》《中国刑事诉讼法通例》《中华民国鼓励科学技术成果法》等一系列法规，均在不同的方面对商业秘 密保护作出了规定。

作为知识产权的重要部分，商业秘密的司法保障也日益受到重视。能够为公司提供重大效益的无形资产，通常具备特定的垄断性，能够使公司在特定时间内在某一专门领域获取巨大的收益。这就是为什么商业秘密对其他竞争对手极具诱惑力的原因，这 将不可避免地导致灰市和黑市的出现。这意味着来自各个竞争链的公司、个人和竞争对手可能会使用不适当的手段，进行灰色市场和黑市交易。未来，在日益激烈的市场竞争中，我们可以想象，随着我国法律制度的日益完善，我们将面临越来越多的、难以防范的商业秘密盗窃。所以，怎样合理地运用合法武器来保护企业秘密，就成了每个社会经济成员必须仔细思考的问题。为保护商业秘密权人的合法权益，为保障社会正规经济秩序，运用法制武器已成为社会主义市场经济稳定发展的必要要求。

商业秘密的法律特征

各个国家对商务保密的含义都有不同的理解。世贸组织《与国际贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）将此称作"非公开信息 "。美国政府的《不正当竞争法重述》中界定了"任何具有足够价值和机密性的信息，可用作商务活动或其他业务并提供现实或可能的经济优势”。是指可以向权利人提供经济收益、具备实用价值、受权利人保密的信息技术和商业信息。”

虽然我国商务保密工作的具体含义因各国法律而异，但对我国商务保密工作本质特性的决定却基本一致。商务保密工作意识 、价值观与创新精神是我国商务保密工作的三个主要法律特性。”保密工作”是指信息内容应当被视为商务秘密，需要进行保密工作，权力人对该信息内容采用适当的商务保密工作举措。信息内容的”保密工作”是商务机密的基础，采用保密工作举措是绝密的基础。”社会人生价值”是指信息内容成为商务机密，能够为权力人提供實际或可能存在的利益，具备相当的经济性。其中的竞争力包含经济性和竞争力。”创新性”是指成为商业秘密的信息内容已经走进了公共领域或者不为公民所知悉，并且具备了相关的创造性或者新颖性，信息应该有点难以理解和不清楚。

商业秘密的权利归属

商业秘密的使用权是指谁掌握商业秘密、谁运用了它，及其所产生的收入怎么分成的问题。尽管中国现有立法对此并没有明文规定，但是仍可根据《刑法》、《反不正当竞争法》等与科学技术成果所有权密切相关的法规，来确认对商业秘密的财产权。

（1）职务性质商业秘密，属于法人。财务机密，是指公司员工在履行职责过程中产生的商业秘密，要求公司倾注巨大的人力、 物力、财力，包括科学决策、集中智力和长远经验积累。企业。负责公司商业秘密开发工作的人员尽管付出了巨大的辛劳，但对 公司的报酬仍然是合理的。所以，有关职务性质的商业秘密应该归属企业。

（2）非服务性商业秘密属于个人。这些商业秘密是个人利用自身的工作以外的专业知识和物质条件产生的，与工作无关，因此 商业秘密必须是个人的。

（3）指员工在正常工作之外运用组织条件或经验而开发的商业秘密，原则上由职工自己拥有。在提供合理回报的前提下，优先 运用商业秘密。单位和劳动者之间就商业秘密权归属问题另有协议的，必须执行。

（4）多人合作的商业秘密，属于开发者个人所有。这些财务秘密在实质上是共同财产，但却比一般的共享财富更难划分。因为 共有只能是共享，并且由于分股无法共享，故有必要探讨收益分配方法。事先有协议的，根据协议内容进行使用与收益；没有协议内容的，任何一方都拥有商业秘密的权利，但利益归用户所有。不过，商业秘密的处分必须共同所有者的批准，利润由共同所有者负担。

（5）受托商业秘密的所有权由各方协商决定，合同尚未规定的，归受托管理责任拥有。这些商业秘密是通过委托开发合同提供的，委托管理责任把要求解决的技术或服务问题提供给受托管理责任进行研究，委托管理责任承担一定的服务费。属于约定事项 ，宜先适用与所有权约定相关的条款。没有约定权属或约定不具体的，商业秘密归属委托管理责任，托管者有权利用该商业秘密。

在当今国际化公平竞争格局形成与国内创新发展潮流的大背景下，另一方面，世界各国公司均已将人才培养作为核心竞争力所在，但在人才培养引入过程中往往隐含着触犯商业秘密的风险。现实中许多企事业单位在关注人员技能背景的同时，却忽视了其所自带的技能、方法和数据等信息是否陷入了商业秘密的领域，并由此在国内外引发了许多侵犯商业秘密的争议。但是，由于全球经济、技术竞争的加剧，在军事转民用、科学技术转移和国内外经贸、国际科技交流等方面都融合了国家安全的问题，这加大了商业秘密保护工作的难度。所以，公司如果能够形成牢固的对商业秘密与国家安全的保护意识，并能够合理甄别商业秘密，不 但可以为公司在国内有关商业秘密的纠纷案件中抵御诉讼风险，同时尽早建立好公司内部的管理防御机制与应诉策略，还可以为我国财经、民生领域的国家安全增添保证。在当前的司法实务中，对于专业性比较强的国家财务机密的认定，主要依赖鉴定中心的意见，但是目前与我国国家财政秘密有关的鉴定中心却普遍处在没有统一内部管理体系，人员各自为战的状况。存在着这些现状的原因如下：一是机构种类繁杂，除法院、检察机关和司法主管部门所认定的机构，以及部分社会组织，整体没有统一的内部管理体系，包括人员准入、培训规定等，因此实际中存在认定专家可能是临时受聘者等，认定人资格各异、良莠不齐的状况；二是没有统一的业内自律机构和规章制度，也没有有效领导和监督管理；三是由于没有统一的标准， 可能造成一个案件由不同机构评估，同时提交多个鉴定结论，结果之间标准不统一或冲突的情形，不但加大了审判的负累性，还降低了鉴定结果的可信力和公信度，严重侵犯了司法公正和司法权威。几年来这种混乱状况一直掣肘着商业秘密的司法确认工作，是业界内有目共睹的痛点，因此急需建立规范统一、结论权威的鉴定中心。

一是企业人才经营风险巨大。据不完全统计，目前中国侵犯商业秘密案例百分之八十以上均牵涉企业雇员和前职工，且涉案 人员多集中于企业高层管理人员职务和重要技术职位，且涉案人员学历水平一般较高。由此可见，技术流动已成为公司商业秘密 泄密的主要途径。比如，在杭州一个民营企业从操作技术人员到企业的技术主管几乎全部跳槽至竞争对手企业。民企如此，民营 企业也遭遇了类似的困境，以中国化工行业某家大型央企为例，该公司近几年掌握企业技术机密的专业科研人员及辞职、跳槽人 员就达到了八十多人（潘胜，2019）。由此可见，公司商业秘密虽能给权利人提供切实的经济收益，但是当知晓公司商业秘密的人员 自立门户或在同一公司之间流通时，这些问题就将成为必然的。二是介质经营风险。公司商业秘密介质经营风险主要涉及物理存储设备、网络电子文件传输、利用、销毁垃圾处理、从外界以电子传播形态盗取公司商业秘密、发表文章以及通过媒介传播泄秘信息等。三是合作经营风险。同公司合作人员在技术交换、技术对外实施转化利用、商务洽谈、签订、解约等流程中面临商业秘密暴露经营风险。

合理解释”盗窃””贿赂””欺诈””电子侵入”等非法获取方式

《刑事法典》第219条第1款，第1款规范了“枚举+最终结果”模型中非法获得商业秘密的行为，主要包括“盗窃，贿赂，欺骗，胁迫，电子侵入或别人的糟糕做法”。《刑法修正案（十一）》已被修改以删除原始条款中的表达式“贿赂”，并添加“贿赂，欺骗，窃听”等行为。要了解行为模式的上述描述，必须与先前和后续法规和相关的司法解释结合进行。首先，合理地划分“盗窃”和“电子侵入”的范围。根据《解释三》第3款的规定，“使用非法副本，未经授权使用计算机网络信息系统或其他窃取商业秘密的方法”被确认为“盗窃”商业秘密。这种解释预测刑法准则被修改，包括在这一罪行的违法说明中包含“电子侵入”。当“电子入侵”已被纳入刑法时，解释条款中的“盗窃”的含义应狭隘地解释，并且应该解释“使用计算机网络信息系统未经许可授权”窃取商业秘密的行为。作为“电子侵入”，而“非法复制”仍然属于合法知识后的非法盗窃，并被视为盗窃。此外，在《反不正当竞争法》和其他法律法规之前，不澄清“电子侵入”的特定含义，这种犯罪中“电子侵入”的解释可能是指非法获取数据系统的 “入侵”。计算机信息。 《刑法》第285条的数据，并突出了他行为的“非法行为”。

完善商业秘密的司法诉讼程序

如上所述，由于其自身的特殊性，我国现行的工业秘密保护不能适用于其他法律程序，需要有一套自己的程序。《反不正当竞争法》等商业秘密的程序性保护远远不够，因此，商业秘密保护的当务之急是出台商业秘密保护特别法，对商业秘密进行专门的规范和保护，制度化、制度化。在专门的商业秘密保护法中，我们可以借鉴和借鉴我国的著作权法、商标法等制度设计。许可使用的范畴，特别是法律措施和执法的范畴，是保护中不可或缺的一环。商业秘密，涉及诉讼前和诉讼期间的商业秘密保护。商业秘密单行法可以使商业秘密的保护制度化，单行法的制定可以保持与其他著作权和专利保护的一致性和完整性。目前，我国正在制定单独的专门的商业秘密保护法，希望能改变目前商业秘密保护的短板。

建构立法与司法之间的功能秩序

科技的进步往往比我们预想中更快，面对犯罪手段日新月异的发展态势，立法的开放性与司法的能动性并轨运行，有利于构建立法与司法之间的功能秩序，即在不损害刑法权威的前提下最大化地回应數字技术发展给刑法适用带来的挑战。突破刑法规定的 含义解释与适用刑法，与罪刑法定原则相抵牾，具有破坏刑事法治的风险，不符合刑法的正义性。面对社会生活中发生的比刑法规定中已有罪名更为严重的法益侵害行为，刑法对此没有规定，不能对其定罪处罚，则是另外一种刑法的不正义。从立法和司法双方的最佳功能秩序上来说，保证了刑事立法一定程度的开放性，赋予了司法官在运用刑事案件中的一定能力，并鼓励了司法工作人员 在运用刑事案件中时主动阐释、合理阐述，以保证司法裁判所实现了立法效益和社会效应的统一，有利于建构刑法及时回应社会 变迁的灵动反应机制。就此而言，即使立法者需要增设新罪名，以回应数字经济发展带来的新挑战，也需要克服刑法立法过于机械 、僵硬的弊端，保持一定的开放性，以为司法人员进行能动解释提供规范前提。司法机关密切结合数字经济时代侵犯知识产权犯罪发生的不同领域、不同环节，根据具体情势的变化适时对"复制发行"、"以营利为目的"、侵犯著作权犯罪对象、信息传播认定标准等立足于个罪的保护法益，重视扩大解释在立法与司法之间功能秩序建构中的积极意义，把数字作品、人工智能作品等纳入具有著作权的作品之列。

由于我国没有专门的商业秘密保护法，商业秘密的保护必须分散在其他法律法规中，无法建立系统化、系统化的维护机制。它必须由特殊的商业秘密保护法来处理。我国应尽快制定单独的商业秘密保护法，发达国家和欧美等先进地区的商业秘密保护立法经验值得我们学习和借鉴。制定专门的商业秘密保护法是必然的历史趋势。中国应在借鉴国外立法经验的基础上，单独制定和实施更适合我国国情的商业秘密保护法。

（上海对外经贸大学）

参考文献：

[1]金雅珮.商业秘密保护中竞业限制之经济补偿条款的设计及适用[D].华东政法大学，2019.

[2]和晓科.侵害商业秘密所致实际损失的计算[D].华东政法大学，2019.

[3]王红梅.实务中商业秘密与专利权保护的选择与衔接[J].法制与经济， 2019（12）：21-22.