平台经济领域轴辐协议的反垄断规制

郑烨显

摘要：平台经济的特点使得轴辐协议更容易达成，故需要探讨平台经济领域下的轴辐协议，与传统轴辐协议有何相同或者不同，是否属于轴辐协议的进化。文章主要研究平台经济领域轴辐协议对反垄断法传统理论的影响以及给执法带来的挑战，以轴辐协议的进化为理论基础，通过整合梳理国内外相关典型案例，多角度构建轴辐协议的反垄断规制框架。结合现有规制的不足，以域外相关经验为借鉴，对我国反垄断规制该问题提出可行性建议。

关键词：平台经济;轴辐协议;反垄断规制

一、引言

《关于平台经济领域的反垄断指南》（简称“《平台反垄断指南》”）第八条对轴辐协议进行尝试性概括规定，并且要求执法机构考虑是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式达成实施垄断协议。该条规定出台后，国家反垄断法修正草案和各省反垄断合规指引陆续制定针对轴辐协议的规制体系。《反垄断法》修订草案（征求意见稿）（简称《反垄断法》修订草案）第十七条将其定性为“禁止性条文”。《浙江省平台企业竞争合规指引》第八条则将平台经营者“虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为”定义为禁止类的垄断协议，《江苏省经营者反垄断合规指引》第十二条和第二十条、《天津市经营者反垄断合规指引》第二十六条、《湖南省经营者反垄断合规指引》第七条第九项均提及禁止“组织帮助性垄断协议”、轴辐协议或者“轴辐合谋”。

二、轴辐协议的进化

（一）传统经济领域的轴辐协议

轴辐协议的学理认识来自美国反垄断实践，如“州际巡回放映公司案”“Elder-Beerman诉联合百货案”等。国外研究将其称为轴辐合谋（hub and spoke conspiracy），包含一个轴心（hub）和多个辐条（spoke），轴与辐多呈上下游关系而不居于同一市场层级，具有竞争关系的各个缘辐依靠轴心经营者达成间接横向联络，整体结构如同放射状车轮。

依据法条文字面意思，轴辐协议兼具横向与纵向垄断协议特征，即不仅包括具有竞争关系的经营者之间达成垄断协议，且包括不具有竞争关系的轴心与辐条达成垄断协议。对法律周延含义进行文义解释，可得出其核心要素为具有竞争关系的经营者之间存在排除限制竞争的横向垄断协议，该协议的达成，是借助与其没有竞争关系的轴心达成的纵向垄断协议，最后该轴心在整个合谋中起到了主导组织、协商帮助等作用。

执法司法实践中，如美国Toys “R” Us案，属于轴心主动发起纵向协议，纵向关系部分或全部替代横向关系的信息交流。又如欧盟AC Treuhand AG案，显示了与辐条无竞争关系，且市场支配力较小的轴心，可在辐条的主导下帮助促进合谋达成。在我国也出现如娄底保险业垄断协议案、常德等四市新车保险垄断协议案、联兴民爆器材垄断协议案、信雅达等三家密码器企业垄断协议案、异烟肼原料药案等。此类案件中可看出传统轴辐协议有如下特征：一是常发生于上下游市场之间，具有跨市场性和跨区位性;二是轴心可是经营者也可是行业协会，不一定与辐条经营者具有竞争关系;三是达成形式多样，具体载体可为书面形式，也可为客观统一行为;四是大部分案件均是由轴心主动发起，促成下游市场的辐条形成合谋以排斥竞争;但同时存在部分案例则是辐条发起，使轴心被动成为信息传递媒介;五是执法机构对于轴心是否予以处罚存在不同的态度，对行为性质的认定也存在不同的标准。

（二）平台经济领域的轴辐协议

《平台反垄断指南》第八条将传统轴辐协议从原则性规定细化到适用于平台经济具体情景，此条规定揭示了轴辐协议“版本更新或者进化”。“进化后的轴辐协议”指，一是从适用领域角度出发，从传统经济领域延伸至互联网经济领域和平台领域，需要考虑互联网技术和平台经营者独特的角色属性;二是从合谋达成形式而言，从原先的设立新公司、形成备忘录等明示方式，发展成为以平台规则等明示达成合谋，还存在以算法等默示方式达成合谋;三是从合谋载体形式而言，纸质书面载体延伸为数据、平台规则、算法等形式的非纸质载体;四是从合谋所造成的影响范围来看，在互联网辐射范围扩张和平台聚合属性延伸后，跨市场性和跨区位性更强;五是从轴心的角色定位来看，加入了平台经营者等与辐条无竞争关系的新轴心，新轴心基于数字信息技术而产生，独特的“零价竞争”“数据分析”等商业模式也改变了传统经济的经营方式和市场结构。

美国“迈耶诉优步案”和欧盟“Eturas案”体现了平台经济领域中轴辐协议的达成运行，属于经营者间利用算法实现无接触的信息间接交换，算法本质上是促成或维持轴辐协议的工具。美国“苹果电子书案”也是以平台为轴心，但美国反垄断部门详细论证轴心经营者在纵向安排中的作用和实现方式，及其组织合谋的主观状态，从而发展为“平行行为”与“附加因素”双重认定标准。轴辐协议进化的意义在于，平台经济领域中辐条（平台内经营者）之间的通过轴心（平台经营者）间接达成的横向垄断协议是反垄断关注的焦点之所在。平台的加强监管已属国际和国内双重趋势，我国也应对平台经济领域轴辐协议进行规制。我國反垄断法律体系主动吸收欧盟美国对数字经济的相关经验，以期能出台更加细致完善的规定，是符合时代要求的;我国反垄断执法机构主动对经济发展尤其是互联网及电商企业前沿垄断问题的预防回应，为执法配套提供法律支撑，是符合我国国情的。

全国人大年度立法工作计划中，修改反垄断法等相关的法律案将初次提请审议。本次修改是否会将垄断协议扩展为横向协议、纵向协议、轴辐协议、行业协会协议四项，尚存在不确定性，但能看出国家立法有意弥补现有《反垄断法》漏洞之意，增设轴辐协议条款以弥补国内反垄断执法实践中横向纵向混合垄断协议规制不足的问题。现阶段国家对反垄断的执法重视和法律修改决心，深入研究由平台达成合谋实现的轴辐协议便具有价值。

三、轴辐协议的反垄断规制框架

（一）现有规制的不足

因平台经济的隐蔽性，执法机构难以察觉相关市场因素的变化。现有规制对怎么利用算法方式、利用算法的程度、利用算法方式后合谋的范围均未作出详细说明。加之算法研发运行的非透明性、合谋意思联络行为的高技术性与隐蔽性、算法合谋暴露的风险性降低，从外部行为特征有效识别合谋意图并予以规制更加困难。

平台规则和算法等非纸质载体代替原有“协议或决定”，难以用直接证据来证明轴心与辐条间的意思联络事实。现有规定要求达到“实质上存在协调一致的行为”，并将经营者基于独立意思做出的平行行为排除在外，寻找轴辐协议中经营者间主观意图的证据，是否可用间接证据以辅助证明，证据链条符合证明标准难以实现。

我国《反垄断法》的规定无法将轴辐协议包含其中。若由轴心经营者主导轴辐协议时，需运用合理原则考虑可能带来的积极效果，故执法机构关注的是算法如何被运用。在没有更具体的责任承担规则出台前，什么情况下轴心经营者承担责任，若担责需承担多少份额仍需继续观察。

排除限制竞争效果的分析是垄断协议构成的前提，也是轴辐协议中需证据证明的重要分析要件，无论是主观上排除限制竞争目的，还是客观上排除限制竞争效果，均需执法机构与经济学家进行法律和经济角度的双重举证和分析。此外执法机构在认定该垄断行为违法性的基础上，还面临着《反垄断法》豁免条款的适用考虑，执法机构要达到充足证据下（无论直接证据还是间接证据）的行为分析和效果分析，面临较大执法挑战和执法成本的增加。

（二）规制原则选择

若轴心在轴辐协议中只发挥促进帮助作用，合谋由辐条主导，则应适用本身违法原则。此关系中辐条对轴心的依赖性不强，而轴心一定程度上受制于辐条的指挥，轴心的获利是在完成合谋后的报酬，而没有更多的内生利益驱动。轴心利用算法搭建纵向联络安排，纵向联络是掩盖辐条间横向合谋关系的手段。

若轴心主导轴辐协议，以促成辐条横向合谋中获取自身利益，则有可能需适用合理原则。轴心在轴辐安排中始终是主导合谋，则需考虑纵向协议可能导致的辐条横向限制，也需考虑是否存在提升服务质量、节约交易成本等积极效果，并将消极效果与积极效果进行对比，最终决定是否予以规制。

（三）垄断协议的类型扩展

轴辐协议形式上符合协议、决定或其他协同方式——平台纵向安排等明示合谋属于“协议、决定”，平台算法调整的合谋则属于实质上存在协调一致的“其他协同行为”;且平台本质上也属反垄断法意义上的经营者，轴辐协议若具有排除限制竞争的效果，则可将轴辐协议解释为垄断协议。

轴辐协议是同时兼具横向和纵向性质的新型垄断协议，也是在我国现行反垄断规制垄断协议“二分法”之外的第三类垄断协议，若以传统方式继续适用横向和纵向垄断协议的规制会导致人为割裂二者内在联系，也很难对合谋结构内的经营者进行有效规制。故应将轴辐协议视为横向与纵向垄断协议之外的“新型垄断协议”，在修法过程中新设条文对其进行规制，且与横向、纵向垄断协议规制区分开来，将是否违法的认定关键，设置为平台经营者是否组织或帮助促成了横向合谋协议，且产生了排除限制竞争的效果。

《平台反垄断指南》已经将平台组织协调纳入规制范畴，则以平台为轴心主导的轴辐协议也应跟随该条规定，分析是否“排除、限制相关市场竞争”后对平台经营者予以规制;而平台利用算法促进帮助合谋达成的行为，则应认定为组织帮助的经营者，在规制时需区分是轴心主导和辐条主导，分析比较行为产生的积极效果和消极效果后，同时在后续规定中允许该类经营者自行证明该类垄断协议符合《反垄断法》的“例外情形”而不予以禁止。

（四）合谋意图的证明

跟踪经营者间的算法信号交互及据此作出对策指令一直是举证核心，同时可借助《平台反垄断指南》第九条提出的“可根据逻辑一致的间接证据”来进行认定，即若是平台经营者或平台内经营者间的一致性行为，其自身不能合理解释为独立的商业决策时，可推定其一致性行为属于算法合谋。此外，用以证明合谋意图的间接证据中经济证据的作用不可忽视，若是存在有利于达成合谋的相關市场结构或特征，或存在有利于实施合谋的预先设置，综合市场整体结构和情况对具体行为进行个案分析。

执法部门的举证证据不止局限在传统的事后证据，可允许使用执法事前监管中所获取固定的合谋可能性的证据，加之动态追踪系统中锁定的合谋客观行为的证据，配合平台规则和算法逻辑透明公开化，或平台经营者事前合规承诺，以间接证据形成证据链闭环以分析积极效果和消极效果，在认定消极效果大于积极效果时，再审查经营者所作出的豁免陈述、或相反证据抗辩，或其他合理解释，综合执法部门和经营者双方提交的证据基础上进行竞争减损比较分析和消费者福利分析，以此作出相应的处罚、整改、诫勉约谈或其他措施。

（五）轴心经营者责任的承担

轴心是平台经营者自身时，其组织主导作用的法律责任承担与其他反垄断一般意义上的经营者责任承担其实并没有本质性差别，故在轴辐协议中，虽轴辐协议的参与者均应承担相应的责任，但应在法律法规中确定平台经营者的轴心责任时，考虑平台的促进作用在合谋中的份额或比重、平台内各项规则设置的合理性、平台所提供的算法对平台内经营者的影响程度等因素。

轴心是平台经营者的算法时，当算法设计开发运行的目的就是帮助多个经营搜集分析市场信息且作出相一致的价格调整策略时，平台经营者作为算法的开发设计运行者理应受到反垄断法的相应责任承担。若平台算法的开发维护未能保持算法公共距离，在不必要的情形下进行数据信号接触交流，或在应保持竞争中立等必要情形下进行了超过必要限度的行为，平台经营者应承担反垄断法律责任。

四、结语

我国《反垄断法》规制体系对平台经济领域的轴辐协议逐渐重视且需加强监管，本文主要研究的平台经济领域轴辐协议是轴辐协议的进化，按照轴心的性质和作用分为平台主导合谋和帮助合谋，平台经营者按照其在合谋中的作用承担相应的责任。通过环境证据和经济证据等间接证据形成证据链，进行法律推定与事实推定，并考虑经营者的合理解释等方法证明其存在及违法程度。对于现行反垄断法律规定在垄断协议制度的局限、合谋意图证明的困难、轴心主体责任承担的制度缺位等困境，如何将欧盟和美国的相关有益实践经验嵌入我国反垄断执法司法框架是重点与难点，所列举的意见建议也还需长期实践的反馈验证和不断调整。

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（作者单位：浙江理工大学法政学院）