抵押权转移登记应注意的问题

摘要：抵押权转移登记时是否需要将旧的抵押权注销，存在不同观点。实践中，当事人在申请抵押权转移登记时，需要先注销旧的抵押权登记，再设立新的抵押权登记。这种方式存在一定的风险性，结合具体操作实践提出登记机构在抵押权转移登记中应注意的事项。

关键词：抵押权转移登记;抵押权顺位变化;合并办理

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2022）07-0041-03 收稿日期：2022-05-06

作者简介：雷凌云，聊城市不动产登记中心。

王某名下一套房产设有抵押权，抵押权人为银行A。N年后，贷款未还清，王某欲与银行B签订抵押合同。银行B告知王某需提供不动产权证书以及注销与银行A共同申请的抵押权登记，再重新办理与银行B的新的抵押权登记。同时，王某发现不动产权证书已丢失。请问，王某是否需要先注销旧的抵押权登记，再设立新的抵押权登记。

1 立法背景

抵押权属于财产权，具有转让的可能性。同时由于抵押权从属于主债权，是从权利，具有从属性。若转让必须随同其所担保的主债权一并转让，而不能单独转让。原《担保法》第50条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保;原《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，或者作为其他债权的担保债权转让的担保，该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《民法典》第407条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

笔者认为，本案中银行A把债权转让给银行B，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。所以，当事人符合抵押权转移登记适用情形，完全可以申请抵押权转移登记。

那么，申请抵押权转移登记时是否要把原抵押权注销呢？抵押权转让时，当事人应当签订抵押权转让合同，且在申请办理抵押权转移登记前，债权人应当告知债务人。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第69条规定，因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议等相关材料，申请抵押权的转移登记。但并没有要求注销原抵押权登记。

2 抵押权转让不同于抵押权变更

抵押权转让是抵押权人发生改变，也就是抵押权的登记主体发生了变化。登记主体由银行A转为银行B，而抵押权变更登记主体不发生变化，发生变化的只是登记客体。《细则》第68条规定，该条所列抵押人、抵押权人的姓名、被担保的主债权数额、债务履行期限以及抵押权顺位，这些都属于抵押登记的客体。抵押权登记客体发生变化时，当事人可以申请抵押权变更登记。

抵押权的转让也不等同于同一个不动产上注销一个旧的抵押权登记，再办理一个新的抵押权首次登记。在以往的登记实践中，由于抵押登记收费等原因，许多地方只办理一次性抵押权登记，如果当事人因主债权转移而提出抵押权转移登记申请时，登记机构通常会要求当事人先办理旧抵押权的注销登记，然后由抵押人与受让抵押权方共同申请办理新的抵押权设立登记。

这种做法显然是不合理的。从旧抵押权注销到新抵押权设立，必然存在一个时间差，而在此时间差内，作为抵押财产的不动产被另行设定抵押或被法院查封，无论是伺机还是无意，都有空间和漏洞存在，势必会损害受让抵押权方民事主体的合法权益。此外，当同一财产上存在多个抵押权时，就出现了抵押权顺位问题。如果是转移的抵押权登记，则受让方抵押权的顺位不发生变化;如果先注销被转移的抵押权，然后再设立新的抵押权，那么受让人取得的将是顺位在后的抵押权。

以排队为例，A在队伍里排队，此时A将排队的权利转让给了B，受让者B承继了这个顺位排列，这就相当于抵押权转移;但如果注销了旧的抵押登记，再重新设立新的抵押权登记，就相当于A放弃了排队的权利，离开了队伍，那么B就只能排在队尾。

抵押权转移和房屋所有权转移类似。房屋所有权转移是房屋所有权在不同权利主体之间的流转，没有人会考虑把原来的所有权登记先行注销，因为所有权一旦转移，其所有权人的所有权就归于消灭;但如果把原来的所有权登记注销，那转移的依据就不复存在了。抵押权转移登记也是如此，如果先把原来的抵押权登记注销，那抵押权转移的依据也就不复存在了。

3 解决方案

《不动产登记操作规范（试行）》（下称《规范》）14.3.2规定，抵押权转移登记应当由不动产登记簿记载的抵押权人和债权受让人共同申请。但实务操作中值得注意的是，2021年1月1日《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，根据《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号）规定，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。即针对此种情形办理不动产转移登记的，由受讓人、抵押人（转让人）、抵押权人共同申请，登记机构合并办理不动产转移登记和抵押权变更登记。《民法典》施行后已经办理抵押登记的不动产，对于不动产登记簿上“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”为“是”的，抵押期间转让不动产，由受让人、抵押人（转让人）、抵押权人共同申请转移登记同时合并申请抵押权变更登记。

笔者认为，当事人申请抵押权转移登记的材料，除申请书、身份证明、授权委托书、不动产登记证明等共同材料外，还需提交两个特别的申请材料：一是对担保主债权的转让协议;二是债权人已经通知债务人的材料。由于抵押权具有从属性，必须从属于主债权，因主债权的转移而转移，故此主债权的转让协议是导致抵押权随同转移的原因。

《规范》14.3.4规定，不动产登记机构在审核过程中应注意以下要点：（1）申请转移登记的抵押权是否已经登记;（2）申请转移登记的材料是否齐全、有效;（3）申请转移的抵押权与抵押权转移登记申请材料的记载是否一致;（4）本规范第4章要求的其他审查事项。不存在本规范第4.8.2条不予登记情形的，将登记事项记载于不动产登记簿，并向权利人核发不动产登记证明。

原《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。笔者认为，债权转让人与受让人之间成立的是债权转让协议，该让与协议依法成立后只在转让人与受让人之间发生效力。要使得作为债权转让协议标的的债权发生实际移转，则需依赖让与人的履行行为。由于债权为相对权，其效力仅及于债权人和债务人，这就需要也仅需要通过让与人（标的债权的原债权人）通知标的债权的债务人，方可发生标的债权移转的效力。由此可见，债权转让的通知，实际上是对债权让与协议所设立债权的履行行为，同时也是原债权人处分权利这一行为的公示方法。只有通过债权人的通知，才能发生标的债权的移转。实践中，这种通知可以是报纸上的公告，也可以是通过邮政、快递等直接发给债务人的通知。

本案中，王某丢失了不动产权证书，通常银行会要求王某到不动产登记中心申请补证登记，之后才可与受让方银行签订新的抵押合同。银行要求补发新证的原因是：抵押合同上填写的不动产证号会因为补证而改变，导致抵押合同前后不一致。对此，笔者提出两点建议：

第一，引导抵押权人签订合同时，将不动产单元号记载其上。因为无论不动产登记中发生任何改变，不动产单元号都不会发生改变。

第二，补证登记和抵押权转移登记这两项业务完全符合合并办理的情形。当事人同时申请，登记机构分别记载登记簿即可。