商标侵权惩罚性赔偿的适用困境与完善

王楠

摘 要：现行的惩罚性赔偿制度在立法上存在适用标准模糊，在司法上存在赔偿额度缺乏统一规范和标准等瑕疵，导致商标侵权案件司法实践中惩罚性赔偿的适用困难。文章对相关问题做详细分析并提出相应的完善策略。

关键词：商标侵权;惩罚性赔偿;赔偿标准;适用条件

一、商标侵权惩罚性赔偿的适用现状

我国对于商标侵权惩罚性赔偿制度最早见于2011年国务院常务会议关于知识产权相关内容的讨论，在随后的2013年《商标法》第三次修订中正式引入该制度，规定将赔偿数额定于“三项数据”（权利人损失、被告获益、商标使用许可费）的1-3倍。2019年《商标法》第四次修订中将赔偿数额最高倍数由原来的3倍调整到5倍，相关内容的调整，是基于当前我国法律适用实际中商标权人维权成本过高在立法层面的保护。随着2021年《民法典》的颁布实施，商标侵权惩罚性赔偿制度以法条的形式纳入其中，表现了知识产权保护在立法层面的重视。除此之外，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称司法解释）逐步明确了惩罚性赔偿的适用条件和赔偿基数等问题。

对于商标侵权惩罚性赔偿制度的司法适用层面，与立法层面先进性不同的是，商标侵权惩罚性赔偿制度的司法适用却相对滞后。杨蕙如（2022）通过采集商标侵权惩罚性赔偿制度开始实施至今以来的所有商标侵权案件，发现适用惩罚性赔偿的商标侵权案件只占商标侵权领域总案件数的0.65%[1]。除此之外，虽然司法解释逐步明确了惩罚性赔偿的适用条件和赔偿基数等问题，但是最终确定的数额仍旧依赖法官根据案情行使自由裁量权，缺乏说服力。上述问题是当前商标侵权惩罚性赔偿制度适用面临的主要困境，亟需对其进行详细分析并作出策略完善。

二、商标侵权惩罚性赔偿的适用困境

（一）对“主观恶意”的认定不清晰

司法解释的出台极大的减少了现行司法制度在惩罚性赔偿适用制度层面的分歧，但是由于司法解释的效力小于法律的效力，以“恶意”作为商标侵权领域适用该条款的主观条件仍存在瑕疵：其一是对“恶意”的用词缺乏规范性，从民法层面来分析，“恶意”并非是法律层面逻辑严密的法律用语，过于宽泛且具有一定的认定主观性;其二是对“恶意”缺乏明确可参考量化的认定标准，虽然从知识产权的共性层面可参考最高人民法院已出台司法解释明确侵害知识产权故意的认定标准共六项，但是并不完全适用于商标侵权领域，所以要对侵害商标权纠纷案件适用惩罚性赔偿的主观要件认定标准进行类型化归纳。

（二）对“情节严重”认定标准模糊

在司法解释出台以前，《商标法》第63条第1款中的“情节严重”缺乏具体的说明和可参考标准，一直是学术界和司法实务界争议的焦点，导致在司法实践适用中困难重重。随着司法解释的出台，通过七项参考情形来帮助认定侵害知识产权情节严重的行为，虽然可以给法官参考标准，但是对于不符合情节严重的案件并未做出详细的排除性的说明和解释，除此之外，在依据该解释认定时存在的问题依然是共性与个性的协调问题，商标权作为知识产权某一分支领域，应当在知识产权共性的基础上注入商标权的特性，目前认定“情节严重”的情形尚缺乏归纳。

（三）赔偿基数的确定顺序僵化

通过对现行的商标侵权司法实践案件进行梳理，發现在部分主张惩罚性赔偿的案件中，虽然法官给予认可，但是由于无法核定赔偿额的基数而不支持适用。《商标法》在关于确定赔偿额的计算基数时提出了一定的顺序标准，即原告实际损失-被告因侵权行为所获利益-商标许可使用费，但是这种顺序规定并不灵活，在很多时候与惩戒侵权人的初衷南辕北辙。因为，如果上述三个条件均无法确定则无法实施惩罚性赔偿，如果可以证明则存在数额大小和先后顺序，对基数的举证责任在权利人一方，若权利人提出以商标许可使用费作为基数且有把握能确定该数据，在顺序的约束下，须先向法院证明其无法提供其他数据，这会导致诉讼效率降低，也会增加权利人的诉讼成本。除此之外，在基数的核定上也存在一定困难，例如，商标的价值量化困难，实际损失难以界定，侵权获利信息取证困难等，这些都制约了惩罚性赔偿基数的确定。

（四）赔偿倍数的确定缺乏量化标准

现有法条对商标侵权惩罚性赔偿只是规定了1-5倍的赔偿范围，但是并未对其做出明确的可参考并量化的标准和解释，由此法官的主观性将极大的决定了商标侵权惩罚性赔偿的倍数。虽然司法解释提出了“主观性”“侵权持续时间”“侵权造成的损失”等判断标准，但是无法对其进行量化。司法实践中，很多商标侵权案件本身较为复杂，不同的法官对案件事实的反应存在差异，在惩罚性赔偿倍数确定中极容易出现同案倍数不同的现象，特别是对于赔偿基数较大的案件中，法官主观确定的赔偿倍数稍有变动便会导致最终赔偿额度的巨大差异，不利于维护商标侵权案件的司法公平，所以必须对惩罚性赔偿倍数给予量化标准。

三、商标侵权惩罚性赔偿问题的完善

（一）明确“主观恶意”的判断标准

首先要规范法律用词的统一性。新法优于旧法，《民法典》对惩罚性赔偿主观要件的适用用词为“故意”，更符合现有的法律体系用词，而“恶意”用词相对口语，应与《民法典》等法律用词保持一致，建议将“恶意”更改为“故意”，重点在于归纳凝练司法适用中主观条件的具体情形，而非徘徊于两者间的字眼之争[2];其次，应对“恶意”实施可量化的适用标准，结合当前法律体系和司法实践，建议将“主观性”纳入首要适用条件，同时应结合被告侵权的实际情况加以判断，如是否及时停止侵害等进行综合判断，建议可参考学者杨蕙如的“5+”量化条款。

（二）细化“情节严重”的认定标准

首先要确定“情节严重”是否作为独立的构成要件，还是所谓另一构成要件的修饰。其次要对“情节严重”做进一步细化标准。具体可从商誉损失、是否涉及重大卫生医疗领域等方面做进一步认定[3];第三是应当对“情节严重”做反向规定。本着侵权行为性质与赔偿损失成正比的理念，对于恶劣性质的并带来严重后果的行为应当给予惩罚性较高的处罚，但是情节如果是显著轻微时，同样赔偿要减轻。概括来讲，根据我国《商标法》中对于“情节严重”应当定性为独立适用要件而非对其余条件的修饰，在完善评价标准的基础上借鉴有益经验对于“情节显著轻微”予以酌情减少赔偿，裁判有温度。

（三）建立完善的赔偿基数评估机制

商标侵权惩罚性赔偿是否可以在司法实践中广泛适用，除了要对赔偿数额的举证责任予以分配和完善以外，在具体赔偿的基数核算上也要制定完善的评估机制。一方面，可以引入并借鉴第三方专业机构协助对赔偿基数进行计算，主要依据原告损失、被告获益以及商标许可使用费等条件作出综合评估并将其作为确定赔偿基数的依据;另一方面，在排除上述方式有效性的基础上，可允许法院参照行业平均利润来判断侵权商品的单位利润，并以此作为参考标准合理界定赔偿基数，确保双方利益的平衡。

（四）合理确定惩罚性赔偿的倍数

对于商标侵权惩罚性赔偿案件赔偿数额的倍数可采用优势证据规则，对于无法有效掌握证据的侵权案件，不管何种因素导致均可采取优势证据以尽力弥补客观事实难以确定的缺陷，尽量在体现法律公平的原则下完善商标侵权惩罚性赔偿的适用效果。除此之外，还要结合优势证据与举证妨碍制度进行证据认定，通过二者的结合尽量减少由被告不配合等导致的取证困难形成的倍数认定困境，法官可根据具体案件的实际情形认定原告主张事实确实存在的可能性达到一定程度，从而确定惩罚性赔偿的数额。

参考文献：

[1]杨蕙如. 论商标侵权惩罚性赔偿的适用[D].北方工业大学，2022.

[2]吴琪.商标侵权惩罚性赔偿法律适用研究[J].合作经济与科技，2022（17）：186-187.

[3]夏雪晴.商标侵权惩罚性赔偿的适用要件与计算规则细化[J].河南牧业经济学院学报，2022，35（03）：49-55.