有限责任公司治理挑战与治策

周征

今年適逢公司法第六轮修改，也是国企改革三年行动的收官之年。结合公司法修订草案，从有限责任公司治理实践中的问题出发，目前公司法的“三会一层”治理结构的设置、定位与履职实际存在差距，参考域外代表性国家公司治理模式，我国公司法上的治理机制应当区分所有权与管理权一体的成员管理模式和两权高度分离的受托管理模式。对于有限责任公司，其治理架构应允许一定程度的自治、简化。而有限责任公司中的国有企业，基于代理关系的多重性、社会性等特点，除简化后的一般公司治理架构外，还必须要加强政治引领和监督，即需要加强党的领导。

有限责任公司治理面临深层次挑战

我国封闭公司占绝对比重

与英美等西方发达国家以“股权分散型”公司为主，公司所有权和经营权高度分离不同，我国公司的股权结构以“股权集中型”为主。根据截至目前的统计，全国有限责任公司数量约为4522.2万家（占比98.86%），股份有限公司约为52.3万家（占比1.14%），合计约4574.5万家公司。而有限责任公司中占比96%以上的是股东人数在3人以下（包含3人）的公司。从统计数据来看，我国公司数量中占绝对比重的是股权相对集中、股份非自由转让的封闭公司（有限责任公司）。

股权集中的公司，尤其有限责任公司，不同于所有权和经营权两权高度分离的受托管理模式，是建立在成员相互信任基础上的社团性企业，各国公司法一般都对有限责任公司的股东人数的上限作了较为严格的限制。股东人数的限定性，使得股东亲自参与公司经营管理成为可能，因此在公司治理方面，需要有不同于公众公司的“合体”的公司治理制度设计。

现行公司治理架构的立法设计

良好的公司治理应是盈利、和谐与合法的统一，应是对这几个目标的兼顾与协调。围绕实现良好的公司治理，我国公司法所设计的基本治理模式是由四个不同的机构执掌不同的权力，即设股东会为公司最高权力机构，执掌公司重大事项的决定权;设董事会为公司的执行机构，负责执行股东会决议并行使公司重大事项的建议权和一般事项的决策权;设监事会为公司的监督机构，负责公司事务的监督检查;设经理为公司日常业务的管理机构，负责董事会职权之外公司一般经营事项的具体管理。公司治理的机制就是通过不同机构的合理分工、相互配合和互相制约实现公司事务的科学管理和股东权益的充分保障。

这一深受现代分权制衡理论影响的公司治理模式或结构看起来的确十分科学，但没有考虑股份有限公司和有限责任公司两类公司不同的治理实践和商事需求。在我国有限责任公司组织的实际运行中呈现出与立法设计严重脱节的意外结果。

有限责任公司治理实践与立法设计存在差距

在绝大部分有限责任公司中，股东会、董事会、监事会都是代表股东方，三位一体，并不如立法者所设想的分权制衡的结构。

1.对于重大决策事项，董事会和股东会存在形式上的二次决策

虽然按《公司法》规定，有很多重要经营决策事项如利润分配、发行债券是由董事会制订方案，股东会决定或审议。但实践中，方案一般是公司管理层制订，股东会、董事会都是代表股东方的决策机构，只是又分了两个层级。一般来说股东会、董事会设置了能达到同样效果的表决权机制，股东会在董事会决策后（在董事会下设专门委员会的情况下，一个事项往往要经过专门委员会决议、董事会决议和股东会决议三次决议）再履行一次批准程序，更多是形式意义。

2.董事会实质是决策机构和监督机构，而非执行机构

董事会代表各股东方，本身就是对控股股东控制的经理层的监督，但董事会并不是公司日常经营管理机构。除了同时兼任公司管理层职务的董事外，其他董事并不参与公司日常经营，如前所述，实践中具体的经营决策方案制订都在经理层层面，将董事会定义为股东会的执行机构可能并不符合实际。

3.监事会监督作用难以有效发挥

监事会制度最广为诟病，实际上很难就监督董事、高管的职责起到作用。董事会和监事会各自对股东会负责。监事会对董事会负监督之责，但监事会非董事会上位机构，一般监事在股东方的职位都比董事低。监事监督高管的效能往往还不如董事会发挥作用更为有力。

有限责任公司股东之间密切的相互信任、友好合作的关系构成有限责任公司的基础。在有限责任公司，比起目前“三会一层”的公司治理架构设计，发挥主要作用的是股东之间关系的协调，尤其是控股股东和中小股东之间的关系，这应该作为有限责任公司治理结构规则设计的重心。

国外公司治理模式比较与启示

监督董事的应该是更优秀的人

公司治理结构的模式设计虽因各国的国情、历史、法律文化等因素而在具体的模式设计上有所不同，但公司治理制度设计的初衷，是为了解决股份公司（公众公司）股权的社会化而产生代理成本问题，防止公司的实际控制者（经营者）对所有者（股东）利益的背离;其始终是以大型股份公司为参照的。无论是英美还是德日，他们的公司治理架构设计主要是针对公众公司，而类似于我国有限责任公司的限股公司往往是作为特别立法，对公司治理机关做了大量的简化。

公众公司治理的一般原理和设计初衷是：很多小股东有闲散资金（非产业资本），但是他们不懂经营，于是委托董事来替他们管理公司;但同时，需要有人来监督这些董事，董事是经营的专家，监督董事的应该是比他们更优秀的人。于是在世界范围内，围绕确保治理效率和保障股东权益，产生了两种治理模式。

一是德国模式。在这个模式中，监事会和董事会有高低层之分，从股东当中选举监事，再由监事来决定董事。通常由董事会代表公司，监事会监查董事会及业务经营。监事会是公司的领导机构，负责选举董事，决定董事会的运营规则、董事报酬，可以撤销董事任命。另外一个是美国模式。美国人认为，如果设立监事的话，就是让一个比董事更优秀的人只来做监督是很可惜的。美国就将监督者和经营者都放到一个“会”里面了，所以美国不存在监事这个制度，让外部董事来监督内部董事。

日本早稻田大学教授冢英明2006年在中国政法大学演讲时说，日本在1890年选择了一个股份公司制度，但当时的日本既没有模仿德国模式也没有模仿美国模式，而是采取了一种让人觉得可笑的制度。日本的模式里有股东、董事、监事，但只是确定了这三个机关而已，根本没有考虑监事应该为股东监督董事，并且监事应该比董事更优秀，而只是模仿了公司三个机构的设置而已。

我国的公司立法很早就受到日本立法的影响，从1914年的《公司条例》到现行《公司法》都可以看到日本法的痕迹。我国的“三会”定位、设置也和日本较为接近。因此考察日本晚近以来对公司法的修订和对公司治理结构的不断完善，可能对我们今天思考如何进一步完善中国的公司治理立法有较大的借鉴和参考意义。

日本公司法修订的三重启示

一直作为《日本商法典》重要组成部分的日本公司法制度，在近120多年的发展历程中，经过无数次的修改完善。2002年商法修改是1950年商法修改以来最大的一次修改。2005年日本将公司法制度从《商法典》中独立出来，与其他公司法规整合，颁布了独立的《公司法典》。之后又经历了2014年和2019年的两次修改。

关于公司治理，日本商法在2002年以后的历次修订完善上有不少理念值得我们借鉴。1.公司可以自由选择采用董事会下设委员会制度或传统的董事会、监事会制度。立法者认为没有解决公众公司经营人员控制公司问题的特效药，只好通过可选择的多个制度，形成制度之间的竞争，通过竞争来改善公司机关的运作。2.如果公司选择董事会下设委员会制度，就不能同时设置监事及监事会，由董事会下设的监查委员会监督业务执行的合法性和妥当性。3.在设置监事的公司，强化监事的独立性和实效性，将会计审计人的选任、解任权和报酬决定权交给监事，改变此项职权之前属于董事会的规定。2014年修改后法第344条第1款规定，“公司属于监事设置公司时，由监事决定提交给股东大会的有关会计监查人的选任及解任以及会计监查人不再连任议案的内容。”4.日本公司法为企业准备不同类型的监督制度供企业选择，比如全部股份限制转让的封闭型公司，股东构成稳定，股东可以起到监督作用，只需要会计专业人士检查会计账簿的真实性，因此这类公司可以选择只设置会计参与，无需设置监事。这可以有效降低企业的经营成本。大規模上市公司则只能选择传统的监事会或董事会下设委员会制度，同时必须设置会计审计人（会计监查人），这是因为大规模上市公司股东众多，无法行使有效的监督，且公司能够承担相应的费用。这种立法值得我国借鉴。

日本公司法修订对我们有很多启示：

首先，要区分公众公司和封闭公司，就是我们公司法上的股份有限公司和有限责任公司，因为两类公司股东构成不同，股东对公司的控制和参与管理程度不同，所以对公司机构的设置必须考虑必要性和实效性，而不要求全部都大而全地配齐。

其次，即使对于公众公司，法律也允许公司在监事会和董事会下设专门委员会之间作出选择，而我国目前上市公司要求同时设独立董事和监事会，两者叠床架屋，却都很难发挥有效监督作用。学者称，当前上市公司的组织机构设置主要争议围绕在被称之为“摆设”的监事会和被称之为“花瓶”的独立董事之间的取舍。

再次，如果选择监事会制度，就要强化监事会的履职保障，使其能够有效发挥监督作用。如日本将会计审计人的选任、解任权和报酬决定权交给监事。而按照我国公司法，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定，监事会所谓检查公司的财务职责往往无法落地。

优化有限责任公司治理的价值目标

党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，提出到二〇三五年，各方面制度更加完善，基本实现国家治理体系和治理能力现代化;到新中国成立一百年时，全面实现国家治理体系和治理能力现代化，使中国特色社会主义制度更加巩固、优越性充分展现。公司治理作为国家治理体系中的重要组成部分，在推进治理能力现代化的进程中，应至少考虑三方面的目标追求。

完善公司立法，增强公司法的制度竞争力

现行《公司法》颁布于1993年，后于1999年、2004年、2005年、2013年与2018年经历了五次修改。目前，我们正处在公司法第六轮修改的过程中，2021年12月24日，经第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“修订草案”），正式向社会公开征求意见。

公司治理完善系第六次公司法修改中的重要命题。公司法关于公司组织架构的设计自1993年以来，历经三十年没有大的变化，但30年来，公司治理实践却给我们提出了很多问题和挑战。总书记指出：“制度优势是一个国家的最大优势，制度竞争是国家间最根本的竞争。”通过公司法对不同类型公司治理结构的完善，提高公司法包容度，促进公司法规范多元化，增强公司法核心竞争力，有利于更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的作用。

赋能公司治理，激发市场主体活力

习近平总书记在2020年7月21日召开的企业家座谈会上指出，“留得青山在，不怕没柴烧。要千方百计把市场主体保护好，为经济发展积蓄基本力量。”党的十九届五中全会通过的“十四五规划”和二〇三五年远景目标的建议强调，“十四五”时期经济社会发展主要目标之一是“市场主体更加充满活力”。

从前文的统计数据来看，我国公司数量众多，行业区域分布广泛，治理需求差异巨大。反观公司法对公司治理架构的设计，对有限责任公司和股份有限公司设置了实质相同的组织机构模式。公司立法应充分考虑不同类型公司治理管控特点和需求、给予市场主体一定范围内的自主选择权。让公司治理安排真正实现促进投资兴业、降低交易成本的目的和初衷。

加强党的领导，做强做优国有企业

2022年是国企改革三年行动的收官之年。国企改革三年行动方案要求，把加强党的领导和完善公司治理统一起来，加快建立各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的公司治理机制。

在《公司法》有限责任公司一章中，专设了国有独资公司一节，但对“国有独资公司”的概念界定却过于狭隘，仅限于国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。对除国资委外，以财政部门为代表的其他政府机构在金融、文化出版、烟草、邮政等诸多领域代表政府履行出资人职责的国有企业未予考虑。此外，对国有独资公司投资的大量全资公司也未纳入。2008年出台的《企业国有资产法》将《公司法》规定仅适用于国有独资公司的事项，扩张适用于国有控股公司。此次公司法修订草案拟专设第六章对国家出资公司进行特别规定。对国家出资公司界定为国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司。草案对原来规定的部分局限进行了调整完善，但建议能够进一步对国家出资公司投资的全资、控股子公司同时作出规定，以适应现实管理的需要。

国有企业在国民经济中地位重要、作用关键。在完善一般有限责任公司“三会一层”公司治理架构基础上，如何进一步完善有限责任公司中国有企业（即国有全资公司和国有控股有限责任公司）的公司治理，也是我们完善有限责任公司治理必须考虑的一个重要课题。

完善有限责任公司治理的建议

提高治理效率和效能，合理设置“三会一层”

1.关于股东会和董事会

如前所述，在股东人数有限的封闭公司，实际上董事会承担着代表股东决策和监督经理层的作用。而且关于董事会、董事的约束规范架构相对比较全面，董事会还有专门工作机构专门委员会协助，因此建议在公司法修订中可由公司根据管控需要将董事会设为公司最高權力机构。公司法修订草案对此作出了部分回应，突出董事会在公司治理中的地位。修订草案删除了现行公司法第四十六条董事会行使的十一项具体职权，取而代之的规定为，董事会行使公司法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。

从我国公司立法的历史看，我国存在只设董事会而不设股东会的先例。例如，1979年制定的中外合资企业法明确规定，中外合资企业的形式为有限责任公司，董事会是合营企业的最高权力机构，讨论决定合营企业的一切重大问题。《中外合资经营企业法》四十年来运行良好，为改革开放，引进外资做出了不可磨灭的贡献。

当然，对于一人有限责任公司或者规模比较小的有限责任公司，也应当允许股东直接履行重大决策、对经理层的选任、监督等职责，在此种情况下可不设董事会（执行董事）。公司法修订草案对此作出了回应，在组织机构设置方面赋予公司更大自主权。草案规定，对于规模较小的公司，可以不设董事会，有限责任公司设一名董事或者经理。

2.关于监事会

建议监事会为非必设机构，由公司根据治理需要选择。几十年的公司治理实践证明，效仿德日公司法的监事会制度由于制度设计和经济、社会、文化条件的不同，在中国无法发挥有效监督的功能，监事会的设置可能徒增公司治理成本，学界已形成取消监事会的广泛呼声。

本次修订草案中规定，在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事。设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事。

德国、日本的经验值得借鉴，在选择保留监事会制度的公司，应当给予监事会更高的地位，更有实质意义的职权，以确保其能有效履行监督职责。

3.关于经理层

相较于股东会、董事会与监事会等公司的主要机关，经理常常是在公司法的理论研究中被忽视的角色。关于公司治理的学术著作中未见对经理制度有较多着墨，不同于“三会”是必设的法定机构，经理是选设机构。然而在公司治理的实践中，经理却是公司日常经营管理决策的中心。

实践中，公司呈现出了普遍的权力重心下移问题，即公司权力从股东会下移至董事会，并进一步从董事会下移至经理层。每年次数寥寥的股东会和时间并非充裕的董事会，都难以获得充分的信息并对公司的商业决策作出即时判断。国企改革三年行动方案也明确要建立董事会向经理层授权的管理制度，充分发挥经理层经营管理作用。因此，建议公司法第六轮修改中加强对经理层的研究，完善相关立法。目前公司法修订草案删除了现行公司法第四十九条经理行使的八项具体职权，取而代之的规定为，经理根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权，有利于激发经理层活力，充分发挥经营管理作用。

加强党的领导，优化有限责任公司中国有企业的治理效果

1.国有企业的特点

相较于私人企业而言，国有企业多重代理关系容易模糊股东的身份和股东对公司的有效监控，如果监督力不足，代理人的机会主义与逆向选择较私人企业会更为明显。该类企业价值的实现与经营者自身的经济利益呈弱相关性，管理者常常缺乏动力去实现该类企业的价值，甚至可能会通过决策背离这类企业的社会本位，因而，就需要外力的适当干预和介入。在我国国企改革的实践历程中，政府先后采取的稽察特派员制度、外派监事会制度等，均是这一外部监管机制的体现。

国有资本兼具“资本性”与“社会性”两种功能。前者是作为一般资本参与市场经济活动并谋取资本增值;后者则主要是基于国有资本的“全民所有”属性，根据社会公共利益的需要，借助企业的生产经营活动达到国家对社会经济活动的调节目的。国有资本的社会性功能决定了国有资本仅靠经营者自治显然难以实现其功能愿景。

从脱贫攻坚到抗疫斗争、从抢险救灾到应对电荒，在危难时刻，处处可以看到国有企业的身影。按照中共中央国务院印发的《关于深化国有企业改革的指导意见》，根据国有资本的战略定位和发展目标，将国有企业分为商业类和公益类。以航油集团为例，属于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类国有企业，即俗称的商业二类企业。在经营中，就不仅要完成业绩指标和国有资产保值增值，还要做好服务国家战略、保障国家安全和国民经济运行，这需要強有力的政治引领。

2.党委（党组）发挥领导作用

基于国有企业的上述特点，除了有限责任公司治理结构外，还需要坚强有力的党的领导。国有企业党组织发挥领导核心和政治核心作用，归结到一点，就是把方向、管大局、保落实。

五年多来，国有企业在推动落实“党建入章程”“双向进入、交叉任职”“党组（党委）书记、董事长一肩挑”等方面做了大量工作，把党的领导融入公司治理各环节，确保党组织发挥领导核心作用。同时，厘清各治理主体权责边界，明确党委前置程序。2021年，按照《国企改革三年行动方案》《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》和《关于中央企业在完善公司治理中加强党的领导的意见》等文件要求，国有企业普遍制定了党委（党组）前置研究重大经营事项清单，保证党中央重大决策部署和上级党组织决议在本公司贯彻落实。

结语

对于完善有限责任公司治理，笔者有以下思考：

第一，建议削减公司组织机构设置中的强制性元素、扩张其中的自治元素，留待商事实践选择。第二，应当基于所有权与管理权的实质分离程度差异，区分封闭公司与公开公司的机构设置要求。第三，建议在封闭的有限责任公司，股东会和董事会可不需同时设置;监事会可不作为必设机构，对设置监事会的应当给予监事会更高的地位，更有实质意义的职权，以确保其能有效履行监督职责;同时应对在公司治理中发挥重要作用的经理层赋权并加强对其立法研究。第四，对于有限责任公司中国有企业的公司治理，在自治和简化机构设置的基础上，还应当考虑其特点，充分发挥党委（党组）的领导作用。

现代市场经济以公司为主体，公司的治理不仅直接决定着投资者的投资收益，也间接影响着整个社会的经济效率和社会发展。我们期待着公司法在实践中不断完善，优化公司治理架构，提高治理效能，持续激发市场主体活力，以高效能治理推动高质量发展。为保护国资国企正当权益，营造各类所有制企业竞相发展的良好环境提供坚强的法律保障。