商业秘密非公知性鉴定审查要点

孙秀丽　张婷婷

摘 要：商业秘密案件所涉专业性较强，在认定商业秘密的非公知性、同一性、商业价值等问题上，通常都需要委托专业的司法机构鉴定。其中，非公知性鉴定对商业秘密的认定发挥关键性作用，检察机关需要遵循商业秘密特点，把握商业秘密的“秘密性”认定逻辑，可以从程序和实体两方面加强对非公知性鉴定的审查，借助专业技术力量实现办案效果最优化。

关键词：商业秘密 秘密性 新颖性 非公知性鉴定

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，一般归纳为秘密性（不为公众所知悉）、价值性（具有商业价值）和保密性（采取保密措施）等要件。非公知性鉴定即是围绕商业信息是否不为公众所知悉而开展的鉴定活动。本文重点阐述对技术信息非公知性鉴定的审查要点。上海检察机关在办理一起涉机械制造商业秘密刑事案件时，面对专业性极高的大型技术密集型生产线技术信息，从鉴定程序和实体两个方面入手对非公知性鉴定进行实质审查，充分发挥司法鉴定对案件审查的辅助作用。

一、问题的提出

[基本案情]上海瑞某公司主要从事卫生用品生产设备的研发、制造和销售。平某（另案处理）在担任上海瑞某公司技术负责人期间，违反公司规定，利用职务便利，通过下载服务器数据等方式，非法获取了上海瑞某公司技术图纸。平某离职后加入被告单位富某公司，负责富某公司的技术指导，并将其从上海瑞某公司获取的技术图纸非法披露给被告人方某，同时交由被告人龚某、胡某、谢某、丁某、李某、夏某等人（均为上海瑞某公司离职员工）使用。方某明知技术图纸系非法获取，仍利用技术图纸在富某公司研发同类型的一次性卫生用品自动化生产线设备，并对外销售。方某同时指使胡某等人将其中5项技术信息以富某公司名义申请专利予以对外披露。案发后，经公安机构委托鉴定，上海瑞某公司主张的14项技术信息均属于不为公众所知悉的技术信息，且分别与富某公司相关生产线的图纸所包含的技术信息、富某公司申请并公开的专利具有同一性。

该案涉及精密機械设计专业领域，该领域历经长期发展，存在相当体量的公有技术，且各类设计之间的借鉴、转化的情况较为普遍。因此，该案非公知性鉴定的审查焦点主要围绕两方面展开，一方面是商业信息秘密性（非公知性）的认定。上海瑞某公司专业从事机械设备生产设计，经过多年的技术积累已经在业内处于龙头地位，因而其技术信息中包含一些如今看来是显而易见的技术，并且其主张的技术信息部分属于“巧思”，即改进较为普通的技术达到优越的技术效果，但是从技术难度而言，并未达到前所未有的高度。被告的辩护团队提交了诸多“与密点技术相同且在先公开”的证据，以驳斥涉案技术信息具有秘密性。

另一方面则是非公知性司法鉴定的审查如何开展。由于非公知性鉴定并未纳入司法部的统一管理，非公知性鉴定的法律依据、程序适用、审查要点更多需要检察机关自行确认。不仅鉴定程序有不少分歧，能否采纳权利人委托的司法鉴定避免重复鉴定、选择鉴定机构有何具体要求、规范的鉴定报告至少需要具备哪些要素等也不明确。而且对鉴定报告内容的实质审查也存在不少难点，包括密点的归纳是否准确反映权利人的主张、多个技术要素构成的技术方案如何比对、如何运用查新检索报告、是否已排除所有法定公知情形等问题。检察机关基于上述两方面综合审查，最终对密点非公知性作出了科学评判。

二、商业秘密秘密性的认定逻辑

商业秘密具备秘密性、保密性和具有商业价值等特点，在认定商业秘密时，需要遵循商业秘密特点，把握“秘密性”认定逻辑。

（一）秘密性的内涵与外延

“被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的信息，即具备秘密性。秘密性是个消极事实，关键在于“所属领域的相关人员”“普遍知悉”和“容易获得”的认定。“所属领域的相关人员”是对导致丧失秘密性的主体进行限定，“普遍知悉”和“容易获得”则是对丧失秘密性的情形予以描述，只要存在“普遍知悉”或“容易获得”一种情况就不满足秘密性的要求。

目前，“所属领域的相关人员”含义比较明确，要求信息知晓的主体不仅是一般公众，而是由专业领域人员或者相关人员普遍知晓就丧失秘密性，进而在判断商业秘密的知悉、可获得范围时，需要从该领域从业人员的角度去评判，至少达平均从业人员水平以上。这就要求非公知性鉴定人员应当具备与待鉴定密点所属专业领域的相关业务经验，或者具有相关专业学历背景或者取得相关特定技术职称。

（二）“普遍知悉”和“容易获得”的认定

“不为公众所知悉”的情形包括“普遍知悉”和“容易获得”两类。在证明商业信息“不为公众所知悉”这一消极事实时，并不要求商业信息达到绝对保密或者无人知悉的程度，而是要排除“普遍知悉”和“容易获得”的情况。

“普遍知悉”是指属于“一般常识或者行业惯例”的情况。“容易获得”则是指“通过观察产品即可直接获得”“公开出版物或者其他媒体上公开披露”“公开的报告会、展览等方式公开”“其他公开渠道可以获得”等情形。其中，“普遍知悉”侧重评判商业信息本身体现的智力创造高低程度，商业秘密要求的智力创造程度与专利并不相当，不要求绝对的智力高度，通俗来说就是“是否容易想到”，例如一种常见技术和另一种常见技术的组合，如果其组合难度或者创新程度超出一般从业人员的认知，就不属于“普遍知悉”的情形，即使两种技术单独而言都属于“普遍知悉”。“容易获得”侧重评判获取信息手段的难易程度，可以从公开渠道的门槛高低、知悉广度、公开时间等角度分析。

（三）秘密性与新颖性的辨析

无论是涉及商业秘密不正当竞争的民事案件，或者涉嫌侵犯商业秘密犯罪的刑事案件，对商业秘密秘密性的认识与专利的新颖性要件已然具有一定程度的重合。在商业秘密司法鉴定实践中，鉴定机构往往通过委托人提供国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告，或者自行通过专门的检索系统，针对委托技术信息进行检索形成的检索报告作出鉴定结论。[1]这与专利新颖性的检索已经达到实质相同的程度，如果不加分析直接将检索报告的结论作为非公知性鉴定的结论，无疑会将两种不同类型的知识产权客体的构成要件混为一谈。

事实上，专利的新颖性和商业秘密的秘密性确实有相同之处。专利的新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。根据《专利审查指南》规定，判断一项专利是否具备“新颖性”需要通过信息检索，而影响专利新颖性的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。[2]因此，有意见提出，“秘密性应当具备最低限度的新颖性”[3]。

秘密性和新颖性确实有重叠的情形，如都要求信息处于不公开的状态，二者区别在于不公开的程度和范围。可以发现，商业秘密丧失秘密性的情况是“普遍知悉”和“容易获得”，其中“普遍”和“容易”均说明对商业秘密而言，并非如专利要求的绝对秘密性，而是相对于一般从业人员，该信息具有秘密性。如本文案例中上海瑞某公司的技术信息，在国内相同领域，一般竞争者并不掌握这一信息也无法从公开出版物等渠道获取，甚至必须付出巨大的努力才能获取该技术，可以认定上海瑞某公司的技术信息具有非公知性。

反向工程抗辩的采纳标准也从一定程度反映出秘密性的相对性特征。为了鼓励技术创新和维护公平竞争秩序，不合理的反向工程需要被排除在有效抗辩之外，即使大多数的技术都可以被反向研究，但不能因为存在反向破解的可能就完全否定技术构成商业秘密的基础。这正契合《中华人民共和国反不正当竞争法》将需要付出高昂代价的反向工程排除在“不为公众所知悉”情形之外的精神。只要通过正当手段获取该信息时仍然还需要相当数量的时间、费用或人力，甚至通过反向工程来获得该信息仍然是困难的、高成本的或费时的，那么包含商业秘密的产品被公开销售后也不妨碍有关信息继续构成商业秘密而获得法律保护。[4]

上海瑞某公司主张的技术信息是机械设计，相关机械设备已公开销售，因此检察机关重点审查是否存在使用公开、销售公开的情形，尤其对被告提出的反向工程辩解，依托侦查机关调取和被告提供的相关测绘资料，从反向工程时间是否在使用商业秘密之前、测绘设备的来源、测绘结果与密点是否相符、测绘时间是否合理等方面审查，兼顾考虑平某、龚某、胡某等7人均是上海瑞某公司的离职设计人员，曾接觸过涉案技术信息，最终驳斥了被告反向工程的抗辩理由。此外还查明涉案设备的拆卸难度大、设备集成化程度高，进一步增强对密点非公知性的确信。

三、非公知性司法鉴定的审查要点

技术信息分布的广泛性决定了非公知性鉴定势必涉及繁多复杂的各类技术，提高对技术信息非公知性鉴定的审查能力，首先要建立起对非公知性鉴定的全面认识，以程序审查为脉络，梳理鉴定程序要点，重点加强对委托主体、鉴定机构资质、文书规范等方面的审查;以实质审查为根本，重点审查密点归纳的一致性、技术特征描述的精确性、技术特点比较的对应性、排除公知信息的全面性等方面。

（一）司法鉴定的程序审查要点

一份非公知性鉴定能为刑事案件予以采信的基础，必然是程序合法，如此才能由表及里满足证据规格。在审查时不仅要关注鉴定意见的外在形式是否符合法律规定，还要结合委托鉴定的具体内容判断程序适用是否恰当。

1.委托司法鉴定主体当系办案机关

委托鉴定是启动商业秘密刑事案件最重要的步骤之一，应当由适格主体委托有相应资质的鉴定机构出具非公知性鉴定意见。很多商业秘密案件的权利人在报案之前，已经自行委托鉴定机构进行非公知性鉴定，并将鉴定意见作为报案的重要证据之一。办案机关依据报案材料决定立案后，应当另行委托鉴定。鉴定意见作为刑事证据法定类型之一应当首先符合刑事证据规格的基本规定，遵循证据收集主体的一般规定，否则将导致证据类型边界模糊不清，影响证据证明力。《司法鉴定程序通则》第11条已明确“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”，委托主体仅限于办案机关。虽然目前司法部仅将“四类”司法鉴定纳入行政管理秩序，但并不意味着“四类”外的鉴定无法可依、无序管理。所有司法鉴定都应当遵守《司法鉴定程序通则》的规定，只有办案机关才能委托非公知性司法鉴定，只有依法委托的鉴定才能被采信为刑事证据。该案中，上海检察机关注重对委托鉴定环节的审查，将公安机关的鉴定聘请书与司法鉴定意见书的概述部分逐一核对，确定委托主体和鉴定事项符合办案要求。

2.鉴定机构应当符合特定专业要求

由于非公知性鉴定以及其他知识产权鉴定都没有被纳入国家统一管理，因此对从事非公知性鉴定的鉴定机构和鉴定人的资质审查更依赖各地司法实践经验和约定俗成的共识，可以从鉴定机构专业方向和诉讼资产网推荐名单两方面审查鉴定机构的资质。技术信息的非公知性鉴定涉及的领域非常广泛，包括计算机软件、机械、化工、生物医药等各方面，技术性越强的商业信息对鉴定机构的专业要求越高，因此在审查鉴定机构的资质时，要注重待鉴定密点的具体内容与鉴定机构、鉴定人员的专业领域是否匹配。上海瑞某公司的技术信息涉及机械专业，检察机关在引导侦查初期即建议委托具备机械专业鉴定能力的机构。此外，还可以通过诉讼资产网推荐名单选择鉴定机构。虽然目前尚未确定刑事知识产权鉴定机构名录，但是从实质而言，非公知性鉴定的刑事鉴定标准与民事基本一致，均可以通过人民法院诉讼资产网选择专业机构。在审查过程中，检察机关可以要求鉴定机构对其鉴定资质、既往刑事鉴定案例、鉴定人员专业背景出具情况说明，完善对鉴定机构资质的审查。

3.鉴定报告具备规范文书格式

一份完整的非公知性司法鉴定意见书一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注等内容。该案鉴定机构以法律文书格式为基本框架，结合机械类技术信息非公知性鉴定活动的具体情况，将鉴定过程完整体现于鉴定报告中，如载有技术信息的图纸、权利人对技术信息中密点的补充说明等均在鉴定材料中予以说明。检察机关在审查时，首先要注意委托手续、委托资料、鉴定机构和鉴定人署名是否齐全、规范，如委托书、委托协议、鉴定材料是否齐备，鉴定机构是否盖章、鉴定人是否签名等。其次是审查委托鉴定事项描述是否准确，应当明确表述为相关商业信息的非公知性鉴定，而非新颖性或其他鉴定事项。最后，鉴定意见正文部分应当详细载明鉴定过程并进行相应的分析说明。非公知性鉴定报告应当基于对商业信息近似信息的检索结果（包括另行委托机构出具的检索报告），然后针对具体密点进行比对、分析，必要时可对密点进行进一步拆分，比对其中更小单位的技术特征。该案中，鉴定机构将检索到的近似文献一一列举，并标注公开日期，随后选取其中与待鉴定密点技术最接近的文献，从具体技术效果和技术图纸等方面进行比对分析从而作出鉴定意见。检察机关经审查后要求鉴定机构将检索报告、全部近似文献随鉴定意见附卷，完整体现非公知性鉴定的全过程。

（二）司法鉴定的实体审查要点

司法鉴定实质上是鉴定人员通过科学的鉴定方法对待鉴定事项作出专业的判断，该判断应当基于鉴定人员对特定领域的专业知识，检察机关可以借助专业力量厘清商业秘密所涉技术问题，便于就技术信息是否构成商业秘密进行法律判断。

1.密点信息与权利人主张一致

权利人可就特定技术信息主张为密点。密点的提炼、归纳是商业秘密案件的基础，非公知性鉴定报告应当且只能按照权利人主张的密点进行鉴定。当权利人对密点的描述并不准确或者规范时，鉴定人可以协助权利人对密点进行梳理，但是密点的具体内容应当由权利人作最终确定。一般在非公知性鉴定之前，应当由鉴定机构对密点与商业信息是否一致先进行同一性鉴定，同一性鉴定有助于避免不同表达形式在转换过程中产生偏差，如对图纸信息的文字描述与图纸是否对应、不同计算机语言间的编译是否一致等情况。上海瑞某公司主张的技术秘密最初是以图纸形式存在的，后续也是依据该设计图纸投入生产、销售，因此图纸上体现的技术信息是最准确和直接的。但是图纸的绘制具有极大的个性选择，即使是绘制同一对象，由于个人绘图习惯不同，所选取的线形线宽、剖面视角、详略排布等方面都可能有所不同，最终展现的图纸可能大相径庭，直接对比图纸图面并不科学合理。因此，该案将图纸形式的密点以文字形式予以描述，在确保文字描述与权利人主张一致并且经鉴定文字与图纸具有同一性的前提下，将文字描述的技术特征进行非公知性鉴定，同时注意核对密点的完成时间、版本等信息是否与证据情况相符。

2.适当划分密点进行技术特征比对

与诸多商业秘密案件相同，上海瑞某公司主张的密点并非一个简单的参数或结构设计，而是多个技术特征的组合，通过各个技术要素之间的配合、协调适用，以达到特定的技术效果，因此密点是一套技术方案。一套技术方案中并非所有技术要素都具有非公知性，可能是其中数个技术要素或者是数个技术要素的组合具有非公知性。因此面对复杂的技术方案，需要化整为零，拆分出最小单位的技术特征与近似文献中相应的技术说明段落进行比较。鉴定报告应当具体指出两者的不同部分，对有差异的技术特征进行对比说明，对实质等同的技术特征分析说明。在充分听取鉴定人员解释说明鉴定意见的基础上，检察机关应当要求鉴定人员将鉴定的思路和论证过程在鉴定报告中完整体现，尤其在判断技术的不同之处时，需要指出具体区别并辅以补充说明技术的优越性或者独特之处。如果鉴定人员认为密点与在先技术等同，不具有非公知性，则可以从技术手段、实现功能和技术效果等方面说明技术特征等同的情况。

3.技术查新报告可作为鉴定参考资料

技术查新报告一般在专利审查中运用，是查新机构根据查新项目的查新点与所查数据库等范围内的文献信息进行比较分析，对查新点作出新颖性判别。虽然商业秘密的非公知性与专利的新颖性要求并不相同，但是在文献检索方法上可以相互借鉴。技术信息的非公知性鉴定报告中经常涉及对近似文献的检索，既可以由鉴定机构自行进行近似文献检索，也可以委托其他检索机构出具检索报告。在该案中，鉴定机构委托中国专利信息中心对涉案密点进行近似文献检索，并将检索报告中检索出的文献作为开展非公知性鉴定的基础材料之一予以运用。检索报告对检索技术新颖性的分析和判断，不能代替非公知性鉴定意见，鉴定人员可以参考其中检索出的近似文件另行判断密点的非公知性。检察机关通过比较检索报告与鉴定报告的分析过程和结论，可以增强对密点技术特征的全面认识，同时要注意审查检索报告中关键词的选取和数量与密点的技术特点是否匹配、查新日期是否在案发之前、查新数据库是否涵盖主要数据库及密点关联技术领域、涉外密点是否检索相关外文数据库等。上海瑞某公司的技术来源于其日本母公司，因此对其技术查新除了应当涵盖中文和英文数据库以外，对日文主要数据库也应当予以关注。经全面检索后，鉴定人员参考检索报告给出的一组近似文献与待鑒定密点进行比较，依其专业判断选取其中最近似文献展开具体比对说明。

4.充分排查导致秘密性丧失的情形

从司法解释对“不为公众所知悉”列举的数个情形而言，在进行非公知性鉴定时，除了利用文献数据库进行检索以外，还应当通过互联网检索类似技术、浏览相关行业期刊出版物、收集相关展会资料等方式进行排查，并将检索过程和结论在鉴定报告中予以体现。该案中，检察机关不仅审查鉴定报告对涉案机械设计密点与近似文献的异同比较，还要求鉴定机构进一步通过图书馆、互联网等公开信息渠道，对与密点相同或相似的技术信息进行检索，结合数据库检索和出版物、互联网等其他渠道检索情况，作出对待鉴定密点是否非公知的综合判断。同时，因为密点涉及机械设计，容易存在因使用或者销售公开的情况，为进一步排除公开等情况，检察机关多次组织侦查机关、鉴定人员进行案件研讨，并实地进行设备拆卸勘测，确定通过一般测绘和观察无法准确获取密点信息。

*上海市人民检察院第三分院第六检察部三级高级检察官[201204]

**上海市人民检察院第三分院第六检察部三级检察官助理[201204]

[1] 参见邓恒：《商业秘密司法鉴定之实践检讨》，《知识产权》2015年第5期。

[2] 参见中国人民共和国国家知识产权局：《专利审查指南》，知识产权出版社2010年版，第154页。

[3] 晏凌煜、尹腊梅：《浅析商业秘密之秘密性的司法鉴定》，《中国司法鉴定》2015第1期。

[4] 参见宋健宝：《商业秘密保护中秘密性判断标准问题研究——以世界贸易组织TRIPs协议为中心》，《科技与法律》2012年第3期。