国企董事会的内在裂痕

王宏哲

在外部董事及“外大于内”等形式建构完成后，如何在“董事多元”与“职责区分”基础上形成董事合力，实现董事会的实质治理？在现阶段，这是一个亟需认真反思的重要理论和实践问题。

董事类别与关系    

国企董事来源与身份的多元是前无先例的。董事间的身份与角色差异，使得国企董事会在形式上具有明显的“散装性”！

五种董事的角色差别

如2021年公司法修订案通过，依法律属性，国企董事可分为外部董事（公司法修订案第一百四十九条）、职工董事（公司法第四十四条）与一般董事（执行董事）。作为“亚群体”的外部董事，依其来源之别，内部可再分为：国资委（本文中“国资委”指称国资委与其他履行出资人职能的机构）系统内的兼职外部董事和专职外部董事，以及市场化的兼职外部董事。同时，内部董事分为执行董事（国企董事长与总经理）与职工董事。外部董事来源的多元化是导致国企董事会“散装”的原因。

五种董事间关系有分有合。董事按照其受托人不同，分为职工代表董事与股东代表董事。其中，职工董事最为特殊，其身份和职责的政治性远大于商业性。职工董事由职工民主组织（职工代表大会或职工大会）选举而产生的，它主要代表职工，而不是代表股东;职工董事重在劳资关系，而不是商业决定;职工董事对职工民主组织负责并主要向其汇报工作。在股东（国资委）确定的董事中，执行董事重在“执行”，外部董事重在监督与决策咨询。专职外部董事作为“职业董事”和狭义产权人代表，以全面且深入的方式（如坐班、列席经理会），以“半外部半内部”身份履行董事职责;兼职外部董事多以“顾问”和监督者姿态履行其董事职责。所不同的是，由于主要是国企退休领导，国资委系统内的兼职外部董事更多地以“元老”身份从管理视角提供顾问和监督，而市场化兼职外部董事多以行家、专家身份从专业角度提供顾问和监督。

外部董事的多元类型

国企董事会在建设初期，其董事类型具有明显的“一元”特性。董事会成员是清一色的内部董事，不仅出现董事会、经理层组成人员的双重叠合现象，更有甚者，出现董事会、经理会和党委会组成人员的三重叠合。如何解决此“内部人控制”问题，将董事会从经理层手里“解放”出来？国务院国资委成立后，决定借鉴淡马锡模式，选取了“外部董事”这一剂良药。这样，董事类型从“一元”迈向“二元”。董事会成员被分为内外两个集团，通过外部董事制约（制衡式监督）内部董事（执行董事），并为内部董事提供决策咨询。这也是现代国际通行的董事会治理结构。显然，在这一点上，国企已经走上现代化治理之路！

自美国《1940年投资公司法》开始，外部董事类型逐渐丰富。在排除了关联外部董事（灰色董事）后，用非雇员和无利益关联两种条件限定后的外部董事是“独立的”。综合私营企业和国家出资企业的外部董事类型，根据其职业背景，外部董事被分为CEO型外部董事、学术性型外部董事和政府背景型外部董事;根据其为公司提供的服务内容，外部董事也被分为财务型外部董事、管理型外部董事和中立型外部董事。不同企业类型中，不同背景的外部董事占比各异。

很显然，国企外部董事借鉴了发达国家外部董事的选任模式。但如果比对央企与地方企业外部董事类型，会看到国企外部董事类型有自己的特色。无论专职外部董事，还是兼职外部董事，除个别国资委系统外专家，央企外部董事绝大多数源于国资委系统（差别是专职外部董事尚未退休，而兼职外部董事多是国企退休高管），这使得国企外部董事来源呈现出“整齐划一”样态，外部董事集体具有明显的CEO型或管理型特征。另外，由于受干部管理制度和法律法規限制，央企外部董事来源中鲜有政府背景的外部董事，学术背景和法律背景的外部董事也较少。而遍览省级和地市级国资委招聘外部董事的要求，地方国资委选任的系统内外部董事数量较少，而系统外的专业行家较多。因而，从来源看，央企董事会成员是国资委系统内部的“二元”，地方企业董事会成员则是“多元”的。央企和地方国企外部董事来源之差别是一个值得关注的治理现象。

复杂的董事关系

内外董事之间。董事会被“一分为二”的最初目的是清晰的，尤其在单层公司治理模式下，外部董事受托的首要价值是通过制衡形态监督内部董事，同时实现对经理层的监督。因而，外部董事具有两种监督职责：横向，通过制衡方式监督内部董事;纵向，通过董事会之决策以及执行监督职能，监督经理层。“外大于内”使得外部董事拥有更多的投票权，甚至产生了外部董事控制董事会的“幻象”！而实际上，内部董事手握“执行权柄”，拥有公司几乎所有的权力（董事会投票权外）、信息和机会，作为公司内部的“实权人物”，有塑造公司治理和管理绩效之能力。内外董事之间的一阶关系是监督与被监督关系，这是政治理论中执行权力与监察权力关系在公司治理中的应用;内外董事的二阶关系是咨询关系，外部董事因其资源与能力可为内部董事提供决策和执行之帮助。因而，相比较于外部董事，董事会场域的主角必然是内部董事！

内部董事之间。与一些国家公司中总经理不进入董事会不同，由于经理契约化程度较低，依政策和党规，目前国企内部董事主要指董事长和总经理两人。尽管在法律上，二者不存在管理意义上的等级关系，应该各自作为董事会和经理会的代表，组织和主持其受托机关;总经理对董事会负责，而不是对董事长负责，但在事实上，二者之间被视为上下级。因为如此，作为董事的总经理有服从董事长意志的实在动机。总经理对董事会负责的命题则被异化为总经理对董事长负责，二者之间的人身依附自然产生。经理契约化成为董事会治理和公司治理的必然路向！

外部董事之间。专职外部董事是被“任命的”，其作为职业董事和狭义产权人代表，以干部身份进入董事会，其任职时间受退休年龄限制;其来源、身份特性，使得这类董事具有抗衡内部董事的权威和力量（基于身份的，而非其他的），相比其他类型外部董事，专职外部董事具有胜任外部董事集团的领导角色（如外部董事召集人）的優势。国资委体系内的外部董事是被“聘任的”，其由于已退休，职务和身份影响力逐渐消退，转而依赖其过往经营而充当顾问角色，其为典型CEO型外部董事。国资委体系外的外部董事尽管也是被“聘任的”，由于其来自国资委体系外，处于公司和国资体系外，其来源最具“外部性”。三种外部董事因其身份与来源之别，专职外部董事与体系内部兼职外部董事之间是相对紧密的或具有紧密关系的共同基础，而二者与体系外兼职外部董事之间却是陌生的或疏离的。

董事不平等：信息与身份等级

董事类别化是董事多元化的外在表现，其仅揭示了国企董事会成员的“异质性”，并不能说明董事之间的实在关系。在董事多元现象背后隐藏着更为深刻的董事难题，那就是董事之间事实上的不平等。董事多元并不是引起董事不平等的原因。董事在法律上的平等被异化为事实上的不平等，而董事间的身份等级和信息差别是驱动异化产生的动因。

董事的非竞争关系

因持股份额不同产生了股东间的不平等，进而产生了股东间剥削现象（第二种代理问题）。为缓解股东会场景中的选票数量导致的不平等，从权利和治理视角，公司法在建构董事会表决权时，采用了普遍平等策略。股东会的“一股一票”与董事会“一人一票”两个原则，从差别与平等两个角度，实现了股权权威与平等治理的平衡。公司法第四十八条规定：“董事会决议的表决，实行一人一票。”这宣示了董事之间的基于表决权的平等地位。董事来源不应该构成董事不平等的原因，即不论董事由大股东还是小股东指派，或是由职工民主组织委派，其权力在董事会中是均等的。国资委是国企董事的唯一指派者，从应然视角，其比多元股东更能建立起事实平等的董事关系，即无论在制定董事指导文件，还是选聘或聘任董事，国资委有义务同等对待每一类董事。任何一类董事无权从国资委处获得优于其他董事的地位。

国资委对国企董事关系定位是导致董事事实不平等的重要原因。法律上的“一人一票”要求董事在事实上也是平等的，否则，平等的投票变成对不平等的粉饰。国企董事会建构的“非竞争”定位推动了董事不平等的形成。非竞争的董事关系与投票权关系是国企董事会所追求的，和谐而有秩序的董事关系，往往被从政治视角看做是董事会治理成功的基础。在这个意义上，国企董事会依然遵循政治治理的理念与规范。而董事间的竞争是私人企业董事会的主基调，公司战略竞争、监督与被监督关系甚至公司控制权竞争等，均可从董事投票竞争关系中获得解释。

国企董事间的非竞争关系是建立在董事等级基础之上的，这造成了董事之间的不平等。董事之间事实不平等源于信息不平等。信息不平等是董事间最大的不平等。董事的核心工作是决策和监督，决策和监督的正确性、有效性与信息质量及数量直接相关，因而信息平等是董事平等的最基本条件。国企董事会决策和监督所需的全部信息掌握在股东（国资委）、内部董事和经理层手里，外部董事的信息一般来自于内部董事和经理层。外部董事被迫形成对内部董事和管理层的信息依赖关系。

五等董事：身份与信息等级化

依董事来源及其任职程序，可以把上述五种国企董事排列为五个等级。董事长是第一等董事，其不仅拥有公司法赋予的主持和召集董事会的权力，同时担任党委书记，拥有对党的政治领导权、党委前置的程序权和党组织用人权等政治权力的直接影响力，法律权力和政治权力集于一身，使得其拥有最权威的董事地位。总经理是第二等董事，其一般是董事长的坚定同盟，因为二者“事实上”为上下级，总经理的执行身份使得其拥有仅次于董事长的决策信息。专职外部董事是“半外部的”，其在公司外，但在国资体系内，其拥有的决策信息是介于内部董事和兼职外部董事之间的，从信息量角度，其是第三等董事。国资体系内的兼职外部董事是第四等董事，尽管这类董事已经退休，但毕竟拥有国资体系内的身份、资源和阅历，这些对同在国资体系内的内部董事是有吸引力的，因而他们会被视为有价值的顾问，内部董事愿意释放其认为适当的信息给这类董事。国资体系外的兼职董事和职工董事是第五等董事，其中国资体系外的兼职董事是最尴尬的，其从国资体系外部来，在内部董事眼里，职责是来“挑刺的”，监督职能定位使得其更多地被内部董事所防范，因而内部董事只释放国资委要求的最低量的信息。这也是为什么截至目前，依然还有外部董事被视为“花瓶董事”的原因。被剥夺了信息的兼职外部董事，只能“懂事“，否则，连“看眼色”的机会都会被剥夺！在这一点上，体系外的兼职外部董事和上市公司的独立董事的处境是一样的。职工董事多由党委副书记、工会主席等“兼任”，且只重在关注劳资关系，其在董事会中也居于边缘地位;同时，为保其岗位或职级，职工董事有成为内部董事同盟的强烈动机。

基于信息控制的第三种代理 

传统代理理论认为，存在着两个基础代理关系，即股东与经理之间的第一层代理，大股东与小股东之间的第二层代理。但在斯蒂格勒（George J. Stigler） 看来，只要一个人的行为对另一个人产生影响， 委托代理问题就会产生。依这种广义委托——代理理论，内部董事与外部董事之间也存在着代理关系，可视之为第三种代理关系。三种代理揭示了公司治理结构中三个主体之间的外在与内在关系之张力。第一种代理关系源于股东与经理之间的外在张力，第二种代理关系源于股东之间的内在张力，而第三种代理则发生在董事之间。第一种代理是其他两种代理之基础。第三种代理是为解决第一种代理问题和第二种代理问题而衍生的次代理，其是内在的，不容易从外部观察和认知，所以是一种被忽视了的代理问题。

控制就是代理。通过股权、技术、资金、信息等的控制，就可以影响委托人的决策或利益。董事信息是指董事履职应该知悉的信息，尤其指董事会决策事项相关所有信息。从应然视角，内部董事和外部董事的董事信息应该是均等的。但实际中，内部董事和外部董事的差别来自董事信息的不均等。从信息来源上，股东（国资委）、经理层和员工都是内部董事之信息源头，董事长是拥有公司信息和董事信息最多的主体，而外部董事的信息只来自内部董事（传递者为董事会秘书和经理层）;在信息类别上，内部董事不仅拥有正式信息，更拥有多样的私人信息，而外部董事仅拥有有限的正式信息;从信息获得的力量上，内部董事拥有绝对的、积极的力量去获得其想获得的公司信息和董事信息，而外部董事的信息获得则是被动的，往往是被“投喂的”。信息控制带来的结果是：董事会投票时，外部董事为了自己的地位和安全，多愿跟随性投票或被动性投票，而不是自主性投票或主动性投票。更为深刻的结果是：由于作为监督对象的内部董事控制了作为监督者的外部董事的董事信息，监督者无法更好地完成制衡和监督，这就是第三种代理问题！

如何填平信息鸿沟？

董事会类型决定了内部董事和外部董事之间的信息关系。当国企选择了全能型董事会时，就必须保证两类董事获得的信息是平等的，无论其数量，还是质量，否则，外部董事参与董事会治理的困境依然会持续！

国企董事会的类型及信息需求

在理论上，董事会有三种核心职能，即战略、控制与服务。根据董事会履行三种核心职能之偏重，现代公司的董事会类型被分为：受托型董事会、监督型董事会和决策型董事会。受托型董事会主要重在公司控制和服务，对公司战略之决策、选择与实施参与程度不高，但监督程度较高，同时为内部董事和公司提供一定的咨询与顾问;监督型董事会的监督程度最高，但对公司战略的制定、选择与咨询服务不多，其重在对战略结果和实施过程之评估，并进行全面监督;决策型董事会是全能型董事会，其不仅对公司战略决策、业务执行、咨询服务等方面有较高参与，同时对公司的监督程度也较高。很显然，我国选择了后者。《中央企业董事会工作规则（试行）》对中央企业董事会的定位是“定战略、作决策、防风险”九字方针，这也是对国企董事会的定位。

董事会的定位决定了董事信息的特性。央企和国企的这种“战略领航型”的董事会定位，要求董事信息也是最高标准的。这种最高标准至少体现在三个方面。其一，董事信息的质量应该是最高的。董事信息应该是正式的，尽可能减少私人信息對正式信息的替代或冲击;董事信息应该尽可能是内部公开的，找到一个适合的“公开范围”，在这个范围内部的董事信息应该对所有董事是公开的;董事信息应该是真实的，是被认真提供的，而不是随意的或需要再验证的。其二，董事信息的数量应该是最大程度的，最大程度的标准是一个权威董事长能获得的所有信息。其三，董事信息应该是平等的，保证外部董事不过于依赖内部董事去获得信息。

加强国资委对外部董事的信息供给  

一份信息一份决策，一份信息一份责任。显然，国资委是认识到信息对决策与监督的重要性的，所以，通过规章制度来填补内外董事之间的信息鸿沟。2009年国务院国资委制定的《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第十二章“董事会运作的支持与服务”规定：“除国家有特殊规定外，公司的电子办公系统和数据报告系统等公司内部信息系统应当向董事开放，使董事享有公司高级管理人员的访问权限”“公司应当定期向董事提供公司生产经营和改革管理方面的信息。公司有义务为外部董事、职工董事等提供与公司业务有关的培训”。部分省级国资委在此基础上制定了外部董事履职保证相关规定，如江苏省国资委制定了《关于加强省属企业外部董事履职保障工作的通知》，其中外部董事的知情权是重点。

各级国资委应总结已有的经验，完善外部董事知情权保障制度。首先，应认识到外部董事的信息弱势地位，要强化国资委与外部董事间信息交流的频次与深度，尽可能改变目前的年度或半年度见面的“弱交流”状态，探索更有效的日常交流机制。其次，建立内外董事平等的信息共享机制，将《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第十二章规定的相关保障措施推行至各级国资委监管企业，并监督该等机制的有效运行。最后，强制性地在各级国资委监管企业建立董事会审计委员会，组成人员和主任均为外部董事，因为有“牙齿”的外部董事最容易保护自己的知情权！

内部董事的信息责任 

内部董事是董事会的主体，其责在领导决策与执行;外部董事是辅助者，其责在监督与决策咨询。内部董事拥有最完全的公司信息是其履职之必要条件。为保持其在董事会的优势地位，作为理性/功利之人，内部董事从最大利益角度来处理其获得的公司信息。为趋利，其可最大程度地利用、释放对其最有利的信息;为避害，其也可最大可能地控制对自己不利的信息（如监督其所需的信息或消减其权威的信息等）。

董事长的信息责任。董事长是董事会信息的第一负责人，也是外部董事获得董事信息的第一责任人，此皆因董事长为董事之代理人和董事会之代表人。其一，董事长应该将其从国资委获得的、董事会完成决策需要的所有信息，尽可能地传达给包括外部董事在内的所有董事，不应“私吞信息”;其二，董事长应该监督并要求董事会秘书、总经理和其他经理层人员提供完整的、真实的公司信息，并按公司法律和相关管理规定将信息传递给其他董事。

总经理董事的信息责任。总经理代表的经理层掌握着执行信息，该等信息是公司的“底层信息”，如财务报表、经营数据、人力资源信息等。如《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第十二章“董事会运作的支持与服务”规定：“公司高级管理人员以及相关部门应当根据董事会和专门委员会的要求起草有关草案，提供有关文件、信息和其他资料，并对所提供材料的真实性、准确性负责。”

作者系中国政法大学法学院副教授，

中国政法大学法学院股权法律研究中心主任