论约定抵押物不得转让的法律效力

2022-05-29李志仁

湖北经济学院学报·人文社科版 2022年5期

摘要：《民法典》第406条回归物权法基本原理，承认抵押人对抵押物有处分权;但该条第1款又同时允许抵押权人可与抵押人以法律行为约定禁止或限制转让抵押物。《民法典担保制度解释》第43条进而创设了不得转让的约定登记制度，并明确该约定登记后抵押权人有权主张此后的转让不发生物权效力。不动产抵押中，此约定不具有必要性，应在解释时将不动产抵押排除在外。动产抵押中，由于动产自身与登记制度的不匹配，该约定即便已经登记，其能达到的公示效果也极为有限。应當认为《民法典》第406条第1款之约定仅具有债权效力，与第三人无涉。

关键词：《民法典》第406条;《民法典担保制度解释》第43条;抵押物转让;约定限制;债权效力

一、问题的提出

为了增强民事主体的融资能力，同时由于部分动产的价值更甚于不动产，《民法典》规定的抵押权的客体的范围十分广泛。将抵押物的范围扩充到动产，动产抵押权的公示就成为难题。于是，就产生了动产抵押登记制度。但是，动产的交易本就无需登记，即便赋予动产抵押以登记，其公示效果仍难以达到不动产登记的效果，也不应给一般市场主体强加查询义务;其次，动产种类繁多，也难以建立有效的登记制度。为了保护抵押权人的利益，《民法典》之前的立法都采取了限制抵押人转让抵押财产的做法。《民法典》第406条第1款回归物权法基本原理，承认抵押人有权处分抵押物，但该款后半句“当事人另有约定的，按照其约定”使得该条具备很大的解释空间。这条规范产生了当事人之间限制转让的约定有无法律效力、哪些情况仅有债的效力、哪些情况能对抗第三人等疑问。其后《民法典担保制度解释》创设了“不得转让抵押物的约定的登记”的问题，第43条旨在通过禁止或者限制转让抵押财产这一约定的登记公示，赋予其阻却物权变动发生的效力。纵观抵押物转让规则的变迁，立法者何以对抵押物的转让规则如此纠结;其次，转让抵押物本应属抵押人所有权的应有之义，同时，抵押权亦离不开抵押物的交易以实现其交换价值，从而实现抵押权，限制抵押人转让抵押物的正当性何在;再次，抵押物不得转让的约定的公示及其效力如何？是否存在更加合理的解释空间。本文将就以上问题展开讨论，就教于各方专家。

二、抵押物转让规则的立法沿革

抵押之所以被称之为“担保之王”，就在于其不转移抵押物的占有，抵押人仍可继续占有抵押物，并对其继续用益，但却让抵押权人得以支配抵押物的交换价值，从而担保主债权的实现。同时，动产抵押制度也始终存在着一个隐患，即动产抵押权人没有一般动产物权人所享有的公示外观，所以其物权利益的保障就受到了立法的格外重视。

（一）《民通意见》明确规定转让抵押物的行为无效

1988年《民通意见》第115条规定：“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”罗马法在不动产抵押制度产生之后不久就产生了动产抵押制度，但由于其后的实践，动产质押成了动产担保制度的典型，事实上形成了不动产抵押与动产质押的二分。法国亦采此“二分法”，法国后来产生了所谓“不转移占有的质押”。赞成动产抵押的法国学者多认为动产抵押制度的关键取决于登记制度的条件和效果。如果能够建立类似于不动产登记制度的动产抵押登记制度，那么动产抵押制度便无后顾之忧了。德国《民法典》中亦没有规定动产抵押制度，但之后由于仅仅依靠质押不足以发挥资金融通的作用，故而实务中认可了动产让与担保与所有权保留等担保方式。随着社会经济的发展，动产的价值越来越高，动产质押的局限性越来越突出，因而其他各国相继确立了动产抵押制度，我国亦很早就确立了统一抵押制度，但我国立法机关直接采取了不区分不动产和动产径行限制抵押物转让的做法来保护抵押权人的利益。

（二）《担保法》中规定未通知抵押权人的转让行为无效

1995年《担保法》第49条规定：“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《民通意见》第115条和《担保法》第49条确立了非常严格的抵押物转让规则。可是，抵押权的权能在于支配抵押物的交换价值，而无关乎其占有、使用和处分。只要保障了抵押权人能够就抵押物的价值优先受偿，就达到了抵押权设立的目的。忽视抵押权的根本所在，即担保债权的实现，而去限制抵押人转让抵押物的效力，无疑是南辕北辙，问题的关键在于如何保障抵押权人的优先受偿权，而不在于限制抵押物的转让。动产抵押权是在不影响动产使用价值的前提下，充分利用其交换价值，促进资金融通，是现代民法借鉴英美法上的动产担保制度而做出的新发展，本来意义非凡，不应因法定或约定限制抵押人转让抵押物而使得动产抵押制度蒙上一层阴影。

（三）《物权法》仅规定未经抵押权人同意不得转让抵押物

2007年《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这一条规定将通知抵押权人又改为了需经抵押权人同意，但同时增加了有关替代清偿的规定，充分反映出立法机关已经认识到抵押权本质在于担保债权的实现，至于其转让与否，在何人之手，均在所不问，无关抵押这一制度的规范意旨。最高人民法院亦曾有类似阐述：“抵押权本质上是‘对物’的权利。”“抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权力。”

（四）《民法典》确认了抵押人对抵押物的处分权

2020年《民法典》回归物权法基本原理，承认抵押人对抵押物的处分权。《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”《民法典》关于抵押物转让的规则有两点进步之处：其一是承认了抵押人有权承认转让抵押物，并确认了抵押权追及效力;其二是完善了抵押权人请求提前清偿或提存的条件，即抵押权人需要证明抵押财产的转让可能损害抵押权，平衡了抵押权人和抵押人之间的利益，保护了抵押人的期限利益。但动产具有高度流通性，更何况种类物难以登记，又如何限制其转让，如何限制抵押动产的转让。因而有学者主张，对《民法典》第406条第一款的理解，应区分动产和不动产。对于不动产限制其转让自无必要，对于动产限制其转让，则应明确其仅具有债的效力。

但第406条第1款中“当事人另有约定的，按照其约定。”又使得问题更加复杂。为了平衡抵押人和抵押权人之间的利益，立法者认为应当允许当事人之间对能否转让抵押财产另行约定，这是尊重当事人之间的意思自治的体现。当事人之间的约定，当然仅具有债的效力，但有学者提出，应当将此约定解释为具有物权效力。如何在抵押物上使该约定产生物权效力，就成为最高人民法院制定有关担保制度司法解释的关键。

（五）《民法典担保制度解释》规定不得转让的约定登记后转让行为不生物权效力

2021年《民法典担保制度解释》第43条又创设了关于不得转让的约定的登记问题。既然该解释没有区分不动产和动产，给本没有必要限制其转让的不动产抵押增加该约定的登记，虽无必要，但还具备可操作性，但限制其转让并没有充分的必要性和合理性，尤其是禁止转让抵押物的约定，与《民法典》第406条之规范意旨相悖，且违反物权法定原则，难以称其可产生物权效力，因而有学者认为在不动产上设立的绝对禁止约定无效。就动产抵押而言，一般动产本就与登记制度难以契合，很难真正产生公示效果，并不能依此推断出第三人知道或应当知道抵押权存在的事实及限制转让的约定。该约定即便登记，也难掩其债权本质。

三、就抵押权本质而言抵押物的可转让性

就抵押权本质而言，属于担保物权。而担保物权，则本质上属于债之担保，由于立法选择的原因，赋予其物权地位，即对特定物上的交换价值的优先受偿权。作为罗马法遗产的抵押权，并不当然的属于物权体系，后经萨尔维之诉，才被赋予抵押权人可以追及物之所在行使权利的权能，加强了抵押权人对抵押人之物的交换价值的支配，其物权性质才得以凸显。担保物权属于定限物权，因以支配担保物的交换价值为内容，故又称之为价值权。担保物权旨在确保债权获得优先受偿，有助于促进资金融通。抵押权是支配抵押物的交换价值的权利，但并不是排他的支配，抵押权人仅能向抵押人请求实现其优先受偿权，故而抵押权人对抵押物交换价值的支配，并不能排除抵押人对抵押物的交换价值的支配。对于不妨碍抵押物的价值的处分，自无干涉必要，从而抵押权设定后，不妨再设定次序在后的抵押权或用益物权，甚至出卖于第三人。抵押权是对抵押物的交换价值支配的权利，并没有赋予抵押权人对抵押物不得转让的法律利益，抵押物的转让属于抵押人行使其所有权之权能，基于物权法定原则，抵押权人以约定的形式限制抵押物转让不能产生物权效力。

（一）转让抵押物属于所有权应有之权能

所有权作为完全物权，对物有完全的支配力。所有人对其所有之物享有占有、使用、收益和处分的权利。定限物权是不完全的物权，故其支配力亦不完全，只能在法律的范围内，对他人之所有物之部分内容形成支配。所有人在抵押物上为他人设置抵押权，限制了其所有物的交换价值，并无意限制其处分所有物的权能。抵押权作为一种价值支配权，只是在抵押人所有物上设定的物上负担，抵押人的其他权利不应受到影响。

（二）转让抵押物是抵押关系中抵押人的权利

抵押权的设立并没有改变抵押人的所有权人身份，其对抵押物的使用、收益及处分的权能，原则上不受抵押权设定的影响。抵押人权利通常包括对抵押人使用收益的权利和对抵押物处分的权利。同时，抵押物的处分是抵押权实现的必要条件，对抵押物的处分权只能属于抵押人而不是抵押权人，故而抵押权的实现，离不开抵押人对抵押物的处分权的行使。抵押权在实现时，抵押权人仅能请求抵押人变卖抵押物，如果抵押人没有抵押物的处分权，抵押权又如何实现。即便是抵押权人申请法院拍卖抵押物，在拍卖时，抵押物的出卖人也只能是抵押人，抵押人总是享有处分权的，这一点不因抵押权的设置而受影响，相反，抵押权的实现还依赖于抵押人处分抵押物权能的具体行使。

（三）抵押权仅为对抵押物交换价值的非排他支配

抵押，是指债务人或者第三人为担保债务清偿，不转移占有的就自己的财产为债权人设定的就抵押物的优先受偿权。动产抵押权作为担保物权的一种，其物权效力体现在：被担保债权人就其交换价值优先受偿效力和物上代位性。《民法典》第394条仅规定债权人有权就该抵押物优先受偿，即到了可以实现抵押权的情形时，抵押权人仅可请求抵押人或法院变卖、拍卖该抵押物。即抵押权人在实现抵押权时，仅享有请求权，而不是支配权。抵押权人之物权地位，体现在对抵押物的交换价值的支配，其物权请求权的内容包括防止抵押物价值减少请求权与抵押物价值恢复请求权。抵押权人既无对抵押物的处分权能，则抵押物的处分权自应属于抵押人所有，抵押人行使其处分权，自无受限之理由。抵押权人行使抵押权的方式是请求拍卖、变卖抵押物，并就其价款优先受偿的权利，因而抵押权人对抵押财产交换价值的控制，是一种目的上的控制，而不是手段上的控制。如果认为抵押人不能支配抵押物的交换价值，那抵押权人又如何请求抵押人变卖抵押物;拍卖、变卖抵押物后的价款，抵押人又如何有权受偿;价款交付抵押权人之前，抵押人占有该价款的权源又何在。抵押权人支配抵押财产的交换价值，并不意味着抵押财产的交换价值就被抵押权人排他的控制了，交换价值的实现仍然有赖于抵押人自身的法律行为，即便是法院拍卖抵押物，也仍要以抵押人的名义拍卖，而不是抵押权人的名义。抵押权人所享有的价值支配仅仅是在实现抵押权时就抵押物之变价优先受偿的权利，更加侧重于目的而不是手段。

抵押权的设定本身，并没有给抵押权人赋予可以限制抵押人转让抵押物的权利，而之后关于限制抵押物轉让的约定及其登记本身，则应明确仅具有债之效力，并不是抵押权的权能。限制抵押物转让违背物权法定原则，根据物权法定原则，所有权的内容和抵押权的内容均应由法律明文规定，不能仅仅依据《民法典》第406条第1款以及《民法典担保制度解释》第43条就给所有权增加新的限制，给抵押权增加新的物权内容。

四、抵押物不得转让的约定的公示及其效力

（一）《民法典担保制度解释》中抵押物不得转让的约定的效力

《民法典担保制度解释》根据该约定不同的公示状态，赋予该约定不同的法律效力。关于不动产抵押，其不得转让的约定若记载于不动产登记簿上，则当然产生公示效力。但是动产、不得转让的约定与登记之间，就会有多种组合，分述如下：

1. 抵押未经登记

抵押未经登记，因而不得转让的约定自然也没有登记。则此种类型下有三种情况：第一，买受人不知买卖合同标的物上有抵押负担，同时也自然不知道该约定。此时买受人获得抵押物所有权，并且抵押权人根据《民法典担保制度解释》第43条第1款不得追及买受人行使抵押权;第二，买受人知道买卖合同上标的物上有抵押负担，但不知道该不得转让的约定。此时买受人获得抵押物所有权，但抵押权人可以根据《民法典担保制度解释》第43条第1款及于买受人行使抵押权;第三，买受人知道买卖合同标的物上有抵押负担，并且知道该不得转让的约定。此时，抵押权人有权请求抵押物的转让不发生物权效力。

2. 抵押已经登记，但该不得转让的约定未经登记

完成物权变动的公示要件以后，受让人即取得抵押物所有权，但同时抵押权人可向其主张实现抵押权。基于动产可能频繁交易的性质，受让人可能将抵押物再次转让，那么这时，即便抵押已经登记，基于登记本身的特点，理应产生对世性，继续及于次受让人。但由于动产本身的特性，动产抵押登记并不能登记于该动产上，而仅能登记于抵押人上，受让人仅能通过抵押人查询其抵押状况，并不能通过该抵押物查询到有关登记。

3. 抵押已经登记，且该不得转让的约定也经登记

根据该解释，若该不得转让的约定即便完成了物权变动的公示要件，受让人不能取得抵押物的所有权，抵押物的所有权仍属于抵押人。在不动产抵押中，该约定的确明确记载于登记簿，产生对抗第三人的效力，即抵押权人可追及于第三人处实现抵押权，而不必阻却第三人获得物权。

（二）《民法典担保制度解释》的进步及不足之处

《民法典》第406条回归物权法基本原理，在我国民事立法史上第一次确认了抵押人对抵押财产的转让权，并且明确了抵押权追及效力，具有重要意义。但是，为了加强对抵押权人利益的保护，《民法典》第406条第1款在第1句“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”之后，紧接着就规定了“当事人另有约定的，按照其约定。”至于该约定享有何种效力，则语焉不详。因而《民法典》颁布以后，抵押人和抵押权人之间的此种约定是否产生对抗抵押财产买受人的效力产生了很大的争议。一种观点认为该约定应当仅在当事人之间产生约束力，而另一种观点则认为只要该约定经登记公示以后，就能产生对抗抵押财产买受人的效力，并能对办理抵押登记的登记机关产生约束力。为了更好地实施《民法典》中关于担保制度的规定，进一步完善担保制度，促进资金融通，并且更好地处理实践中的各种有关担保制度的纠纷，最高人民法院紧锣密鼓地讨论和制定出了《民法典担保制度解释》，对《民法典》未能涉及的一些重要问题进行了回应，有利于指导民商事领域中的担保行为和统一担保制度审判实践。尽管《民法典担保制度解释》很大程度上兼具了科学性和实用性，但仍不免有值得继续讨论之处，试论述如下：

1. 《民法典担保制度解释》第43条并不周延

（1）《民法典》第404条的适用排除

根据《民法典》第404条，通常认为，在动产抵押中，即便抵押权已经进行登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。那么同样，即便抵押权已经进行登记，虽不是正常经营活动中已经支付合理价款的买受人，但其在受领抵押物以后即将抵押物出让，此时由于动产抵押的登记规则，次买受人根本无从获知其抵押状态，自然也无法对抗一般的次买受人。既然解释时要把不动产抵押与动产浮动抵押排除在外，那么亦可以通过解释的手段使该项制度更加合理。

（2）受让人不能取得抵押物所有权之后抵押权人的权利并不明确

《民法典担保制度解释》第43条仅规定该不得转让的约定登记后，转让抵押物的行为不生物权效力。但是不生物权效力以后，抵押物仍然在受让人之手，仍面临被受让人处分而损害其抵押权的风险，此时，要想保护抵押权人的权利，就要使抵押物重返抵押人之手。但是若抵押人不愿意行使返还原物请求权的，抵押权人既不能自己行使返还请求权，也不能请求抵押人行使返还原物请求权，故第43条使转让行为不生物权效力以后，也没有达到保护抵押权人的目的。

（3）该不得转让的约定登记后注销前，抵押人处分抵押物的法律效力

根据《民法典担保制度解释》第43条，直接规定了该不得转让的约定登记后，转让抵押物的行为不生物权效力。“转让不生物权效力”如果理解为转让行为无效，那么就是自始无效、当然无效、确定无效。但是《民法典担保制度解释》又显然不是效力性、强制性的法律和行政法规，何以能直接使行为无效？并且，如此规定甚至还排除了抵押权人的意思自治空间，倘若抵押权人书面同意了抵押人转让抵押物，但由于没有注销该不得转让的约定的登记，或是事后追认了抵押人的转让行为，如果径行依据第43条使转让行为无效，不仅限制了抵押人和受让人的行为自由，还影响了交易秩序和市场流通，甚至于还干涉了抵押权人的意思自治。

（4）抵押物买受人的权利义务不平衡

若根据第43条，买受人没有获得抵押物所有权，但抵押人却取得了价款的所有权，买受人此时要承担返还原物义务和享有的请求抵押人返还价款的请求权，其权利义务并不平衡。尤其在抵押人资不抵债时，买受人的利益将大大受損。

2. 对抵押人和受让人的影响可能更甚于原《物权法》第191条

根据《民法典担保制度解释》第43条，恶意受让人以及该不得转让的约定登记后的受让人均不能获得抵押物所有权，而根据原《物权法》第191条，尚没有如此限制抵押人和受让人的权利。《民法典》第406条的本意是原则上确认抵押人对抵押物的处分权，促进抵押物的流通，以达物尽其用，并保护交易秩序。但根据第43条，在部分情况下对抵押人和受让人的限制更甚于原《物权法》第191条。

3. 规定违反该约定的转让行为不生物权效力在实践中难以操作

（1）违反该约定的转让行为不符合法律规定的无效事由

如果将“转让不生物权效力”理解为转让行为无效，那么只能参照适用《民法典》中关于民事法律行为无效的规定。根据《民法典》第153条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”但是《民法典担保制度解释》又显然不是效力性强制性的法律和行政法规，而且抵押人转让抵押物的行为也难称其违背公序良俗或当事人恶意串通。故违反该约定的转让行为不符合法律规定的无效事由。

（2）规定违反该约定的转让行为不生物权效力不合逻辑且在实践中难以操作

根据《民法典》第215条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”创设请求权的法律行为的效力，与直接引起物权变动的履行行为的效力无关。比如即便是处分人无处分权，但其订立的买卖合同合法有效，只是其不能履行而已。但根据《民法典担保制度解释》第43条第2款，则该转让合同合法有效，抵押人可以履行但其履行行为不发生物权效力。该转让合同有效，买受人就享有请求抵押人履行买卖合同的权利，而抵押人又可以履行，但是履行了又不发生物权效力。如果转让行为无效，那么与其同源的买卖合同又何以继续有效？因而不如规定为抵押人违反约定转让抵押物的，视为实现抵押权的条件成就，抵押权人直接就抵押物的价款优先受偿，如此，至少保护了买受人的权益，也符合法律的规定。否则，径行规定该转让行为不发生物权效力，只有两个后果，要么抵押权人当时就发现抵押人转让抵押物，则转让行为不生物权效力，抵押人和买受人受到不当限制，交易秩序受到影响;要么转让行为发生已久，基于动产的流通性，抵押物极有可能已经再次出让，次买受人至少可基于善意取得制度取得原抵押物所有权，第43条实际难以落实。

4. 一般动产抵押中该约定难以进行公示

在特殊动产抵押中，因其参照不动产的管理规则，所以在特殊动产的交易中，当事人往往也需要查询并办理登记手续，因而也可以达到公示的效果。但是，在一般动产抵押中，由于其交易并不需要当事人查询并办理登记手续，故即便确实存在该约定的登记，也不应给一般动产的买受人强行增加查询义务。首先，这与一般动产的交易规则相悖，完全违背动产的物权变动规则;其次，该约定即便登记也难以真正达到公示效果。一般动产之上不可能创设登记簿，因而只能利用互联网进行登记。同时，由于一般动产的特性，其抵押状态和不得转让抵押物的约定只能登记于抵押人之上，而不能真正登记于抵押物之上。当没有查询义务的买受人购买抵押物时，其实难以获知其上存在的抵押状态，更遑论该不得转让的约定呢？即便法律因为该抵押确实已经登记而规定由买受人承受不利后果，那么当买受人再次出手抵押物时，此时即使存在一个谨慎的次买受人，他也只能通过动产抵押查询系统查询买受人的权利负担，而根本无从获悉抵押物上的权利负担和该不得转让的约定。故在一般动产抵押中该约定其实难以进行有效公示。

（三）立足于《民法典》第406条对抵押物转让规则的分析

1. 不得转让抵押物的约定的性质

抵押权人对于抵押物不得转让的约定应当理解为是当事人之间以法律行为的方式在抵押这一物权关系之外设立的新的权利义务关系。根据《民法典》的“物权法定原则”“物权的种类和内容，由法律规定。”抵押权的内容当然只能由法律规定，故而当事人之间关于抵押物禁止或限制转让的约定，应当理解为是抵押合同的从合同，基于抵押合同及关于抵押物禁止或限制转让的约定，来给抵押人创设一个新的合同义务。因而，该不得转让的约定属于债的范畴。

2. 不动产抵押中该约定无效

承认抵押人对抵押物的处分权，有利于加速经济流转，更好的发挥物的效用。考虑到我国不动产统一登记制度的建立以及动产抵押登记制度的完善，增强了抵押权的公示。《民法典》第406条确定了抵押人可以不经抵押权人同意转让抵押物的权利，承认抵押权追及效力，并允许当事人就抵押财产转让事宜另行约定，尊重当事人之间的意思自治。《民法典》第406条的本意是原则上确认抵押人对抵押物的处分权，促进抵押物的流通，以达到物尽其用，并保护交易秩序。因而即便存在该约定，也不能对抗抵押财产的受让人。违反该约定而应承担的违约责任，是立法对抵押权人权益保护的体现。在不动产抵押中，由于不动产抵押登记制度的完善和健全，抵押权享有充分的公示，因而买受人当然明知该物为抵押物，基于抵押权追及力和公示效果，抵押权人当然可以及于抵押物行使抵押权，因而抵押物的转让对抵押权人的利益没有丝毫影响。综合抵押权人利益保护和促进交易、保护交易秩序的利益衡量，笔者认为，对《民法典担保制度解释》第43条的客体，宜解释为仅包括动产抵押。

3. 动产抵押中该约定仅具有债权效力

（1）未登记的该约定仅能约束抵押人和抵押权人

对不得转让抵押物的约定学界存在两种认识。第一种观点认为该规定无论是否登记都仅产生债的效力，抵押人违反约定转让抵押物的，抵押权人仅有权请求抵押人承担约定的违约责任。另一种观点则认为，若认为该规定仅产生债的效力不符合《民法典》的立法目的，应当通过登记等手段，赋予其公示效果和对抗第三人的效果，第三人受让该抵押物的，不发生物权变动的效果。如果抵押人和抵押权人将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，则产生对办理抵押财产转移登记的登记机构以及抵押财产买受人的约束效力，阻却买受人获得抵押物的所有权。

（2）未登记的该约定不能对抗恶意受让人

首先，基于合同的相对性，该不得轉让抵押物的约定的效力当然仅限于抵押权人和抵押人之间，同时该约定未登记，自然无理由限制第三人。其次，即便是恶意受让人，根据物权法的基本原理，既然其明知物上负担有抵押，那么即便是没有登记的动产抵押，此时赋予抵押权人以追及效力，既保护了抵押权人的利益，同时又不违反物权法基本原理。即使是抵押人与买受人恶意串通损害抵押权人利益的买卖合同，虽然基于抵押权追及效力，其实很难真正损害到抵押权人。抵押权人也可以基于《民法典》第154条请求确认该合同无效，而不是基于受让人明知该约定存在而买受抵押物。

（3）动产抵押中已登记的该约定亦不能对抗受让人

对于动产抵押人违反禁止转让的约定的，即使该约定已经登记，亦不影响受让人取得抵押财产的所有权。动产的交易本就无需查询登记，况且动产登记能达到的公示有限，若因此凭白给动产买受人增加查询义务，不利于买受人利益保护。当事人之间的约定，即便是经过登记的约定，也仅是当事人之间的约定。另外，买受人被彻底剥夺了抵押物的途径，无权他人之物，买受人都有产生善意取得之可能，而抵押权人处分自己之物，买受人则基于该约定的登记根本无法获得抵押物所有权。况且质押物在交付质押权人之后，亦面临被其无权处分之后果，而立法并没有对质押人的所有权作出类似于对抵押权人抵押权的保护，抵押人尚且是处分自己之物，质权人则是处分他人之物，法律对抵押权人作出如此优待无合理性可言。因而，应当认为该约定仅产生债权效力，如此，足以使抵押权人和买受人的利益得到平衡，而不是使抵押权人得到过度的保护，而使买受人的利益因公示力本就不足的动产登记而受损。首先，由于《民法典》第406条第1款明确承认了抵押权追及效力，在抵押已经登记的情况下，抵押权人可以及于买受人处行使抵押权，抵押权人的利益得到了保护。同时，由于此时抵押权人是否可以行使抵押权尚不确定，其所买受的抵押物上，仅仅存在一个有可能会被实现的抵押权，相较于直接使买受人的受让不生物权效力，其利益亦得到了一定程度的保护;其次，在抵押物的变价高于抵押权人的债权时，买受人可直接获得剩余价款，而不是只能请求抵押人承担违约责任，其利益得到了更加充分的保护，尤其在抵押人资不抵债时，买受人的损失得以降低到最小。否则买受人没有获得抵押物所有权，但抵押人却取得了价款的所有权，买受人此时要承担的返还原物义务和享有的请求抵押人返还价款的请求权之间，权利义务并不平衡。

赋予登记后的抵押权以追及效力和使该约定登记后产生阻却物权变动之效果，虽说同属于对抗第三人，但其效力各不相同。抵押权登记后产生追及效力，是由于抵押权属于物权，是其物权属性和登记共同产生的法律效果;而该约定登记后，仍然仅仅是当事人之间的约定，并没有给抵押权赋予新的内容，其债的属性没有发生改变，故认为其仅产生债权效力，才是平衡各方利益，符合物权法基本原理的解释。

综上，由于不动产抵押有健全的登记公示制度，抵押权人有权一直追及物之所在行使抵押权，结合该约定的性质等，笔者认为在解释《民法典》第406条第1款时，应将不动产排除在外。同时由于动产抵押的公示的状态和物权法的基本原理，并兼顾抵押物买受人的利益，不宜认为该约定可以产生物权效力，不论该约定登记与否，都不应产生使抵押人转让行为不生物权效力的法律效力。

五、结论

抵押人转让抵押物属于其所有权人身份的应有之义，抵押物上的抵押权并没有限制抵押人的处分权能的功能。正如《民法典》第406条之规定，抵押人可以转让抵押物。至于当事人另有约定的，应理解为仅具有债的效力，不能产生阻却物权变动的效果。即便其已经过公示，一个已经登记过的合同，也没有理由突破相对性，限制第三人取得抵押物的所有权。通过限制抵押人转让抵押物来保障抵押权人的利益，无异于饮鸩止渴，不仅逻辑不周，而且无故限制抵押人自由，将会损害第三人利益。《民法典》第406条第2款已经对抵押权人起到了一定意义的保障作用，同时可以增加抵押人违反约定转让抵押物的，视为实现抵押权的条件成就的规定，抵押权人直接就抵押物的价款优先受偿。故理论上约定抵押物不得转让应仅具有债权效力。

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