功利主义视角下数字公共图书馆版权侵权规避研究*

李元华

（东南大学法学院 南京 211189）

最近一则“100 多篇论文被知网擅自收录，九旬教授维权获赔70 多万元”的新闻上了热搜，原告赵德馨教授因不满知网未经授权便将其作品数字化并向公众有偿传播，遂向法院起诉并最终胜诉[1]。尽管舆论呈现出“一边倒”的倾向，群众对知网的指责和不满情绪仍在持续发酵，但随着数字社会的推进，作品的数字化使用早已成为不可逆转的趋势。无论数据商在其中扮演的角色是什么，其都是数字化作品生产链条中的关键环节，而数字公共图书馆作为直接面向读者的服务提供者，在生产链条中的地位比数据商更为重要。自2002 年陈兴良教授诉中国数字图书馆有限责任公司侵犯著作权案后[2]，数字化作品的侵权问题历经十几年依旧未能妥善解决，涉及数字公共图书馆的版权侵权案件更是愈演愈烈。相关研究进行案例检索后发现，图书馆在众多版权侵权案件中，被判决败诉的案件数量要明显多于胜诉，版权侵权问题已成为阻碍数字公共图书馆发展的巨大障碍[3]，因此采取一种不同于以往理论研究的视角，从功利主义出发研究数字公共图书馆版权侵权问题无疑具有很强的实践价值和理论意义。

1 问题的提出

2014 年初，原告北京中文在线公司诉称南宁市兴宁区多媒体数字图书馆的网站未经授权上传《一场风花雪月的事》《死于青春》《穆斯林的葬礼》等3 部作品供网络用户下载，而原告通过与作家海岩、霍达签订授权书及合作协议取得了上述作品的信息网络传播权，遂诉请被告停止一切侵权行为并赔偿相应损失，法院最终判决被告败诉[4]。本案中，虽然作为被告的兴宁区图书馆以合理使用和无法律依据为由进行答辩，但依旧未能摆脱败诉的后果。事实上，尽管《信息网络传播权保护条例》《著作权法》分别于2013年和2020 年进行了修正，2018 年《公共图书馆法》也正式实施，可是都未能改变数字公共图书馆在面对原告时的弱势地位，类似的侵权案件仍在持续发生。笔者在国内某知名案例数据库检索涉及公共图书馆信息网络传播权纠纷的案件，发现共有1 700 余份裁判文书，其中涉案数量最多的分别为北京世纪××信息技术发展有限责任公司、北京世纪××技术有限公司以及北京三××版权代理有限公司。而单就被告当事人进行统计后发现，某省公共图书馆作为被告的案件数量竟排进了前三位。由此可见，数字公共图书馆的版权侵权问题在当下仍旧是一个普遍的社会现象。

综合案例研究发现，数字公共图书馆遭受侵权诉讼大致有三种情形：一是数据商与作者或出版社中的单个主体签订了授权协议，但作者和出版社之间并未进行信息交流，于是二者中的某个主体通常会以未进行授权为诉求直接起诉图书馆和数据商；二是数据商与出版社签订了不特定指向的许可协议并且支付了许可费用，但当事人一旦面临诉讼案件时，出版社的答辩理由通常为双方所签订的合作协议并不涵盖案件所涉及的特定作品，数据商根本无法举证双方签订的合作协议所涉及的作品范围，导致与图书馆一起面临败诉后果；三是数据商将未经授权的数字化作品有偿许可给数字公共图书馆使用，即直接的侵权行为。此种情形尽管图书馆并无过错，但由于数字公共图书馆居于数字化作品传播链条中的末端，往往会为原告起诉提供第一手证据。例如原告的惯常做法是在起诉前将图书馆的线上资源库网站截图并公证后作为直接证据使用，图书馆也难逃被指控侵权的命运。

2021 年国家互联网信息办公室发布《数字中国发展报告（2020 年）》提到要加快公共数字文化工程建设，提升公共图书馆数字化网络化水平和数字服务能力，2018年正式实施的《公共图书馆法》也在总则部分赋予了公共图书馆保障公民基本文化权益，促进社会文明发展的重要任务。然而作为公益性事业单位，数字公共图书馆一则要面向民众发挥社会教育的文化职能，二则要同处于垄断地位的数据商签订合同采购电子资源，三则要在云计算、大数据、区块链组成的数权社会中快速完成数字化改造以响应国家的战略部署[5]，四则还要面对频繁的侵权诉讼的困扰。处于多重困境下的数字公共图书馆犹如一只“困兽”，但在当前的背景下却又无法“斗争”，因为理论界缺乏能够使公共图书馆走出困境的成熟理论，实务中数次修法也极少有对公共图书馆所代表的公共利益的特殊考量，如《著作权法》第三次修订过程中就鲜有考虑图书馆利益诉求的修法建议[6]。现有法律规定大都基于传统理论视角，以纸质图书馆时代作为立法背景，在云计算、三网融合、数据挖掘的准数字化社会中并未及时进行更新[7]。因此，如何破解数字公共图书馆所面临的侵权困扰？如何在多重困境中实现数字公共图书馆的良性发展？又该如何在公民基本权利保护和版权保护中谋求平衡？这是本文将要探讨的问题。

2 数字公共图书馆的版权侵权面相与归因

2.1 现行法律规范的束缚

现有法律规定对于数字化作品的使用大致集中在《著作权法》第24 条、第25 条、第50 条以及《信息网络传播权保护条例》第6 条、第7 条和第12 条。综合条文规定发现各种对版权限制的措施同时也是数字公共图书馆的答辩理由主要集中在合理使用、法定许可以及技术措施规避三个方面，其中合理使用被严格限定在陈列或者保存版本的需要并且规定不得超出馆舍范围，法定许可也只局限在实施义务教育和国家教育规划的教科书中，可见法律条文并未对数字公共图书馆利用数字化作品的行为作出特别规制。现行《著作权法》第10 条把作品的数字化形式定义为一种复制行为，这意味数字公共图书馆的运作模式依旧需要沿袭旧有关于纸质图书的复制规定。如此数字公共图书馆频繁地面临侵权诉讼自然不再是新奇之事，因为纸质图书与数字化图书之间掺入了一个非常重要的利益主体，即处于垄断地位的数据商。

2.2 对违约责任和侵权责任的误解

私权属性是《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）对版权的基本定性，私权社会是以契约为要素进行社会治理的，数字公共图书馆与数据商之间必须通过合同形式购买数字资源。尽管数字图书馆处于实质不平等的合同地位，但出于谨慎依旧会在合同中约定自身不承担侵权责任，或者在合同中约定由数据商为所有的侵权行为负责，如赵德馨诉蕉城区公共图书馆侵权案[8]。但问题的关键是侵权责任和违约责任是一个不相容选言命题。众所周知，原告在起诉时只能要求被告承担侵权责任或违约责任中的一种，而不能同时主张，故而在合同中约定自身不承担侵权责任从法律上来说没有任何作用。合同具有相对性，法官根本不会根据合同约定而判决被告不承担侵权责任，且即便在合同中明文约定由数据商对自身侵权行为承担责任后再向图书馆二次赔偿，图书馆也需要通过司法途径方可达成合同中约定之目的，因此在合同中约定规避侵权责任显然是一种对契约行为的误解。

2.3 苛责的归责原则

在具体的司法实践中，一般而言，法官对于作为被告的数字公共图书馆的归责原则皆为过错推定原则，即被告必须证明自身没有过错才可以避免承担败诉后果，如此举证责任的分配明显偏向于被告一方，从而案件胜诉的天平将偏向于原告。事实上，数字公共图书馆在整个案件过程中完全居于被动地位，原告将图书馆的数据库网页截图后进行公证作为证据使用在多数情况下都会被法院采用，而图书馆面对公证后的证据几乎无法进行有效反驳，根据过错推定原则，图书馆不仅要对原告经公证后的证据进行质证，还需要举证证明自身无过错方能摆脱原告的指责，这对于公益性的数字公共图书馆而言无异于一种苛责[9]。数字公共图书馆的侵权行为并不是一种直接侵权，图书馆往往只是给数据商的侵权行为“背书”而已[10]。此外，无论是面对数据商的格式合同还是原告的侵权指控，不管图书馆采取何种技术措施都无法避免被指控为存在过错，因为图书馆居于整个利益链条中的终端，技术措施早在前两个阶段即已实施完毕。真正具有话语权的是作者和数据商，数字公共图书馆根本无能力也无精力对数字化资源进行深度控制。

2.4 数据商为核心的运作机制

当前，数字公共图书馆的运作模式实质上是以数据商为核心进行运转的，数字化资源自创作到服务于读者需要经历一整套运作流程：首先国家下发课题经费交由作者进行科研创作，其次作者将创作成果交由出版社并支付版面费和审稿费等进行出版，同时收取版税利益，再者数据商向出版社寻求关于作品的数字化许可并进行数字化处理，最后数字公共图书馆再与数据商签订采购协议购买读者所需的各种数字化信息资源。尽管利益链条整体是按照正序方式逐次进行的，但每一步利益在其中所占的比重却并不相同，数字公共图书馆从数据商采购的费用要远远大于作者和出版社所获取的正向利益。整个利益链条中取得最大利润的是数据商，国家财政资金的流向几经周折也最终流向了数据商[11]。数字公共图书馆不但面临着利益只出不进的尴尬，而且一旦数据商沦落为侵权行为的安全港时，数字公共图书馆还需承担连带赔偿责任，最终陷入独立责任和连带责任并存的侵权困境中[12]。

3 现有侵权纾困路径的法教义学偏向

法教义学存在于法律虚无与法典万能之间，是以法律文本为依据，依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法[13]。按照阿列克西的概括，简而言之，法教义学的逻辑路径是沿袭概念分析、体系构建与司法适用三个层次而展开的[14]。在中国，对于法教义学的批判路径一般来自形式法治和缺少实定法法律维度的法学继受两个方面[15]。尽管由于学科视角的差异，现行对于图书馆侵权规避的路径分析并非完全依照法教义学展开，但理论分析的逻辑证成过程却带有明显的法教义学色彩，限于篇幅在此不作过多展开，具体分析如下。

3.1 对域外制度的原位继受

事实上，理论界对于版权进行限制的理论共识已经基本达成，这一点从众多的理论研究成果亦可看出，结论中极少有主张要进一步限缩合理使用和法定许可适用范围的观点，但这一理论共识却带有显著的法教义学偏向。这一点首要表现为对域外制度的原位继受层面，典型做法如：①认为公共借阅权具有鼓励文化创新、丰富文化市场的生产性功能，故主张可以通过设置著作权补偿金制度将数字公共借阅权用于数字公共图书馆的运作[16]；②英国著作权法已将数据挖掘列为著作权例外，认为我国亦可吸收此种制度将数据挖掘纳入法律体系中，任何非商业性目的复制都不应当受到阻止或不合理的限制[17]；③《伯尔尼公约》1971 年巴黎文本的附件以及《世界版权公约》第五条给予了发展中国家强制许可的权利，因此可尝试将个人利益服从于社会整体利益作为立法准则的强制许可，用于解决当前矛盾[18]。

上述做法尽管可以在短时间内解决数字公共图书馆的侵权问题，但如同教义学的固有缺点一般，其忽略了政治、文化等社会要素以及本土化考量。例如公共借阅权视角下的版税支付该如何进行，图书馆所涉电子资源数量巨大，现有的著作权集体管理制度并不能完成此项任务。且当前财政资金问题已经成为了数字公共图书馆的严重短板，一旦公共借阅权制度施行，财政资金的缺口又该怎样弥补，经费短缺也注定了以支付许可费为基础的强制许可制度无法正常适用。由此可见，以教义学为立足点，采用急功近利式的纾困路径并不能科学解决图书馆的侵权问题，一味地继受域外制度经验，忽略本国制度背景和上层价值导向进行的理论尝试可能并不具有实践层面的意义。

3.2 对既有规范的形式推理

尽管理论界的结论可达成一致性共识，但得出结论的论证过程却有“千张面孔”，如利益平衡论、外部相对性论、交易成本理论以及回应性理论等等，事实上，其理论证成的逻辑皆可回归到一点，即形式推理。严格意义上的形式推理主要包括三个特点，可将其总结为单向性、封闭性和绝对的理性主义。

首先，单向性意味着形式推理往往会聚焦于某一点进行布局设计，并不会过度关注整个制度中每个环节的协调运转。例如交易成本理论的立足点即是当作者的许可费用收取过高时会失去进一步交易的机会，因此要设定合理的许可费用以保证交易的可持续进行，但是交易成本理论却忽略了重要的一点，即在整个作品的生产链条中，作者直接面对的不是真正的交易主体，而是中间商。只考虑作品的交易成本和收益并不能真实地反映出交易市场的全貌，并且还要考虑到公共图书馆的公益属性和法定功能定位[19]。其次，封闭性是指决策者在规则制定时会不自觉地进行制度溯源，以期能够找到可以为现行规则提供指引的范本，较少考虑政治、文化以及社会冲突等其他不相关因素。但具体到数字公共图书馆的侵权问题上，造成数字公共图书馆频频面临侵权指控的首要因素就是公共图书馆的公益属性和法定的数字化职能。如果图书馆可以不用考虑资源的二次分配、民众受教育程度的差异等社会要素，则完全可自己直接充当中间商赚取差价或者干脆不开展数字化服务，侵权指控自然迎刃而解。但问题的关键是公共利益才是公共图书馆的立身之源，如果只考虑交易是否达成而忽略公共利益，数字公共图书馆也就失去了自身存在的前提和基础。最后，绝对的理性主义意味着形式推理会基于既有规范而忽略价值判断。以利益平衡论为例，利益平衡论要求对版权人的合法私益和不特定群体的公共利益进行权衡，其背后蕴藏着对公平和效率的价值判断。一方面，希望作者能够以垄断为保护工具，在利益激励下可以快速产出成果；另一方面，又期望社会大众可以充分享受到创新成果所带来的转化型公共福利，但利益平衡理论的整个阐述过程却未将价值判断放在幕前进行讨论，取而代之的是经济学的成本—收益分析模型，其外观展现出的更是与价值无涉的逻辑推理过程。

毛泽东一直认为共产党人的权力是人民给的，必须受到人民群众的监督。1945年8月毛泽东在延安干部会议上说：“去年有个美国记者问我：‘你们办事，是谁给的权力？’我说：‘人民给的。’如果不是人民给的，还有谁给呢？当权的国民党没有给。”“人民要解放，就把权力委托给能够代表他们的、能够忠实地为他们办事的人，这就是我们共产党人。”［5］毛泽东认为共产党既然代表人民，就必须代表得好，必须接受人民群众的监督。著名的窑洞对话深刻反映了这一思想。

4 功利主义视角下数字公共图书馆的侵权规避路径

功利主义并非通常意义上民众所理解的具有贬义性质的功利行为。事实上，功利主义并不是人们日常语境中的贬义词，功利主义有其深厚的理论基础，密尔、边沁和穆勒都基于各自视角对功利主义思想进行了详细的解释和描绘，其中以边沁的功利主义思想最具代表性。边沁认为增加或减少社会幸福取决于人们的行为导向，先行进行利益衡量是行为主体采取行动的必要前提。如果个体的行为可以产生正向收益，并且收益的倾向持续高于损失则为个体功利主义的达成，而如果能够达到最大多数人的最大幸福，那么社会功利的最大化同样也可实现[20]。

因此，我们可以功利主义为立足点进行细分，从价值、手段、动机与技术等四个角度入手与法教义学形成对立（见图1），力求破除原有的教义学立场，基于系统性思考，秉持开放包容的立法态度，在制度设定时融入价值判断，从政治、文化以及社会冲突因素等多个视角全面思考问题，不得拘泥于细枝末节。故可尝试以合理使用为数字公共图书馆的运行基础，以适当性、均衡性和必要性为支撑框架，确立过错归责原则并辅之以工具性措施，使数字公共图书馆可以不受干涉、正当地行使公共服务的职能，详细表述见下文。

图1 功利主义与法教义学制度架构的对应演示图

4.1 价值功利：以合理使用为纾困路径

数字化服务是国家“数字中国”发展战略和《公共图书馆法》所确立的重要原则性要求，处于侵权困扰、经费短缺以及新旧交织的数字化大环境中，数字图书馆的破局手段依旧要回归到法律规范中。可确立合理使用作为基本准则，公共图书馆是为国家和社会公共利益而服务的，正如契约论中阐述的公民向国家让渡权利而形成了现代意义上的国家。一般来说，当个人利益与公共利益发生冲突时，个人利益可以有条件地为公共利益让渡部分空间从而使更多个体可以享受到现代社会治理的福利，而不经许可且无需支付报酬的合理使用制度恰好可成为维护公共利益的有效手段。当然合理使用制度的前提是图书馆和读者都可以真正合理地去使用著作权人的作品，即意味着诸多的限制措施也是必要的，此时比例原则便可作为方法论而成为维护社会公共利益和公民基本权利的重要手段。

4.2 手段功利：以适当性、必要性和均衡性为支撑框架

如上文所述，数字公共图书馆的运作模式实际上有四个步骤，因此可以图书馆为中心进行划分：第一，图书馆与作者、数据商之间的往来适用适当性原则，要求目的和手段都应当具有正当性。图书馆在签约时须严格审查与数据商或出版社之间的协议，不能只在合同中对于图书馆的侵权责任进行规避设置。另外，协议各方可约定一旦数据商无法遵守合同义务而存在对作者和出版社的侵权行为，便须向图书馆顶格承担违约责任。第二，当合理使用原则确立后，图书馆必须严守必要性原则，把对作者和出版社的利益减损后果降到最低。这就要求图书馆要严守公益性，采取有效的技术措施控制数字作品的流向，例如数字密码、局域网认定等技术手段以防止作品被不合理使用。第三，读者要贯彻均衡性原则，因为合理使用使版权人的利益遭受了大幅减损，这意味着读者的免费使用行为必须要受到严格限制。图书馆可以采用“格式”合同，约定读者必须遵守图书馆所设定的使用规范方可自由使用电子资源，同时要求读者必须缴纳一定数额的信用金保证不进行作品的商业化使用。一旦出现侵权行为时，图书馆必须追究读者的违约责任并且扣罚信用金以视为对违反诚实信用原则行为的一种惩罚。

4.3 技术功利：确立过错归责原则

在侵权诉讼中，因数字公共图书馆处于弱势地位，实际上无法根据过错推定原则承担举证责任。一方面，数字公共图书馆受限于各项许可合同，根本无法在原有作品的基础上进行具有独创性的传播，图书馆很难因为数字化形式运作而成为具有邻接权的著作权人，所以基于传播者身份，甚至连自身对作品的使用都要经过著作权人的严格限制，根本无法进行有效的举证；另一方面，数字图书馆一般附属于公共图书馆设立，通常只是作为公共图书馆的一个虚拟化分支平台，甚至多数情况下连基本的法人资格都不具备，其运作机制都是以实体公共图书馆为基础进而开展各项业务。故数字公共图书馆的问题其实质为实体公共图书馆的侵权问题，数字化业务只是公共图书馆众多业务种类的一种，如果举证责任规定过于严格，公共图书馆很可能因为压力而直接放任原告的诉讼请求甚至拒绝出庭。毕竟公共图书馆作为公益一类事业单位，诉讼率的高低往往不会成为其行政考核指标。司法实践中因图书馆不出庭而缺席判决的案例并不在少数，故而将关于图书馆的举证责任规定为过错责任较为妥当。

4.4 动机功利：正向精神激励与行政监察

促使作者不断进行创作的动机分为外部动机和内部动机，内部动机源于作品本身所带来的经济利益，而外部动机主要表现为名利动机，在当下社会外部动机某种程度上甚至已经超越了内部动机成为作者创作的主要原动力。版权保护的立法原意是激励著作权人为获得收益而不断进行创作，对版权之所以只进行有限的限制也是考虑到可能会打击著作权人的创新动力。但事实上，创作，尤其是科研领域的创作，激励作者的不仅仅是作品所获得的版税利益，还有职称评定、升学甚至提升在业界的话语权等附属利益，并且附属利益可能占据了更高的比重。因此公共图书馆可以对让渡著作权的作者进行荣誉上的回报，如向单位发送奖励函，向社会公布作者名单以表彰作者热心公益的行为等等。另外，为保证图书馆可以基于合理使用向社会提供免费服务，行政监察必不可少。知识产权的行政监管部门一方面要监督读者的使用行为，严厉打击各项侵权行为，另一方面要充分发挥行政管理职能，规范数字公共图书馆自身的合理使用行为，警惕内部侵权行为的出现。

5 结语

数字公共图书馆的侵权问题依旧要回归到运转机制上进行探究，以数据商为主导的利益分配格局、现有规范的束缚以及严苛的归责原则使得数字公共图书馆频频面临侵权指控。基于教义学视角，对域外制度的原位继受和对既定规范的形式推理并不能使数字公共图书馆摆脱间接侵权的困境。功利主义并非民众对话语境中的贬义词，以边沁为代表的功利主义思想涵盖了政治治理、价值判断、利益追求等多个层面，最终可以回归到社会功利的最大化原则。功利主义具有系统性、灵活性以及不拘泥于既定形式的优点，可以弥补教义学所固有的缺陷，因此可从功利主义出发对数字公共图书馆的版权侵权问题进行详细谋划。业界须以合理使用为纾困路径，以适当性、必要性和均衡性为支撑框架，确立过错归责原则，通过信用保证金、正向荣誉激励、行政监察等具体程序设计使数字公共图书馆从版权侵权的“泥潭”中解放出来。当然具体细节性问题仍需结合全局进行综合判断方可使制度运转更加科学、有效。