刑事合规在企业犯罪治理中的“正负双向激励”模式分析

2022-05-22林夕慧

法制博览 2022年14期

林夕慧

温州市瓯海区人民检察院，浙江温州 325000

从渊源上看，合规源自自治理念。与单纯的企业自治不同，刑事合规中的“合规”被赋予了一定的刑罚意义，即通过一定的刑事手段，包括刑罚的加重、减轻甚至是缓起诉的实施等促进企业的合规选择。公司犯罪源于团体的原发性“过错”，该过错源于一个有缺陷的组织。公司正是因为这个不充分的组织而承担相应的责任，“实施适当的合规计划将会成为一个核心的法律标准，而这种标准决定了公司犯罪行为的归责”。［1］即从刑事角度，将有无合规、合规施行的有效性，作为一个行为入罪及量刑的考量标准，一方面，刑事合规确认法人的“独立人格”和意志，当部分企业被赋予“预防犯罪”的义务，在发生危害结果时，这些企业就可能被作为不作为犯或者过失犯而追责；另一方面，法人的“独立人格”也强调了法人自身特质，通过增加资格刑、公开不利信息、完善罚金刑等，形成独立于自然人的刑罚体系；而在扩大法人犯罪范围、加大刑罚的同时，施行有效合规的企业可以合规作为责任的阻却或者减轻事由，取得无罪或者减免刑罚的效果。通过这种“正、负双向激励（stick-carrot）”模式（如图1），激发企业自主选择合规的动力，使得刑事合规对企业犯罪起到积极预防作用，规范企业经营。

图1 刑事合规的“stick-carrot”模式

一、企业合规的“入罪”：扩大企业犯罪刑事责任的认定范围

传统的责任理论认为“罪责自负”，除非有证据证明一个人帮助了犯罪或者不适当地放任他可以控制的人实施犯罪。［2］但是，现代企业组织结构的复杂性、分工细化导致的责任分散，以及企业文化的间接影响等，掩盖了企业（管理层）对企业成员违法行为的“控制”。而刑事合规承认企业的“独立人格”，并在企业犯罪案件中对企业刑事责任和个人刑事责任分别进行判断：个人刑事责任通过自然人行为认定、企业刑事责任通过企业内在机制认定，防止了企业及个人通过“集体不负责任”规避刑事风险，从而达到对日益严重的企业犯罪的打击目的。

（一）以合规指引单位不作为犯的处罚

当合规被确定为一项法定义务，就可能带来单位不作为犯罪的增加。一些企业被要求培育出守法的文化，管理层要制订严格的制度来预防可能的危害行为和结果。而对这一义务的违反体现了企业默许甚至纵容危害结果或行为的态度，在涉及反腐、民生、金融等风险较大领域，尤其有必要规定为犯罪。在2010年《英国反贿赂法》新增“商业组织预防贿赂失职罪”，从不作为层面将商业组织怠于履行积极预防贿赂行为义务导致组织内成员行贿予以入罪。［3］日本则要求药品制造商对药品实验、副作用、使用等有确保安全的作为义务，如制造商未以其专业技能履行上述义务，则构成不作为犯。［4］

（二）以合规指引单位过失犯罪的处罚

有观点认为，当企业对成员的违法行为不明知，主观上也不具有犯意，此时就不能追究企业的责任，而只能对个人进行追责。但这样的观点已经不能适应现代社会对企业犯罪的打击需求。从可罚性角度讲，当企业在能预见其成员的职务行为可能导致危害结果却不积极防止，可认为其未尽到结果避免义务而构成过失。当然企业过失的认定要从企业整体意志的角度考量，其常常隐藏在内部疏于管理、组织压力、组织惯例驱使而造成的一种集体疏忽。企业成员犯罪的背后，是企业管理松散、监督机制缺失，有时甚至存在企业指使和纵容的情况。以“滴滴顺风车司机杀人案”为例，滴滴公司在提供顺风车服务时，其配对市场设计软件算法没有充分考量社会公共管理与安全因素，缺少司机和车辆的身份审核机制、危机投诉处理机制、协助报警等措施，未尽到安全保障义务，最终导致悲剧的发生，具有明显的过失犯罪的特征。所以，孙国祥教授认为应该把合规设定为企业的法定义务，一旦企业怠于履行该义务并导致刑事案件发生，企业及其主管人员就可能被以过失犯追究刑事责任。［5］

二、完善企业犯罪刑罚体系

我国现行的刑罚体系是基于自然人特性而设定的。由于法人主体具有非人身性，我国刑罚体系中，无论是作为主刑的自由刑还是剥夺政治权利等附加刑都无法适用于法人。涉及130余个罪名的单位犯罪，对涉罪企业仅有罚金刑一种刑罚。司法实践的效果已经证实这种惩戒机制是无力而不完善的。罚金数额的普遍偏低，使罚金刑仅具有象征意义，不能产生足够的威慑力，更谈不上预防和控制企业犯罪。因此急需依据企业自身的特质完善单位犯罪的刑罚体系。

与此同时，刑事合规正向激励的实现，也需要强化刑罚的负激励作用。正如澳大利亚著名犯罪学家布雷斯维特所说：“只有严厉的刑罚才能促进自我管理的实现。”换言之，在企业犯罪治理中，刑法要“时而像狮子，时而像绵羊”才能更好地释放刑事合规的司法红利。

（一）完善罚金刑

1.提高罚金刑的上限，只有当犯罪成本大于犯罪的预期利益，刑罚才能起到威慑和预防的作用。如合规发源地美国，其对组织犯罪规定了极高的罚金刑，同时规定实施了良好合规的企业最高可减免95%的罚金，这极大地激发了企业引入合规计划的动力，合规计划得以渗透到许多美国企业。

2.规范罚金刑数额的计算方法。可根据企业的基本犯罪构成确定罚金基数；在此基础上，以企业犯罪的违法所得、造成的损失等其他影响犯罪构成的犯罪事实确定具体的罚金数额；最后根据企业合规情况对罚金做相应的加减，实现罪责刑相适应。［6］

（二）增加资格刑

我国《刑法》规定的剥夺政治权利、驱逐出境和剥夺勋章、奖章、荣誉称号三种资格刑，属于附加刑且只适用于自然人。实际上对于企业而言，社会声誉或者经营资格的剥夺或者限制，类似于自然人被剥夺人身自由甚至如断人手臂一般，具有直指要害的功效。因此增加资格刑不但能修正目前刑罚与行政处罚的制裁阶梯颠倒的局面，更能为建立独立于自然人犯罪、符合单位特质的刑罚体系创造空间。

1.强制解散法人（或其分支机构）。这种刑罚类似于自然人的死刑，只有当法人（或者分支机构）严重危害了社会公共利益，触犯了法律底线，不取缔不足以防范其再犯，或者该法人机构本身就是为犯罪目的而设立并进行犯罪活动的，才可以适用。该种刑罚能最大限度地树立起刑法对企业的威慑力，实现刑罚的一般预防目的。

2.剥夺或者限制从事特定经营的资格。通过与行政处罚的融合，限制犯罪法人从事与犯罪行为相关的经营或社会性活动，如参照工商、证监会等行业监管部门，吊销或者暂扣许可证/执照、禁止公开募集资金、禁止进出口经营、排除参与公共工程的投标、禁止上市等，并可根据犯罪情节和性质程度设定相应的期限，对情节特别严重无改造余地的可予以剥夺相关资格。

3.公开不利信息。毋庸置疑，商誉代表着企业的市场影响力，能够为企业带来可观的经济收益，是企业的核心价值之一。但作为对企业的刑罚方式，公开不利消息很可能会令企业苦心经营建立起来的口碑一夜间倾倒，造成股票市价下跌等严重后果，对企业的威慑极大。

三、企业合规的“出罪”——刑责阻却及刑罚减免

（一）以合规作为企业刑事责任的阻却事由

为激励企业刑事合规的积极性，近二十年来，美、英、意等国通过立法将刑事合规作为法定无罪抗辩事由。如意大利231号法令、英国的“商业组织预防贿赂失职罪”均规定，当公司有足够的证据证明公司存在防止犯罪的程序并有效运行，就可以免于承担刑责。［7］换句话说，良好的合规计划是企业阻却犯罪的正当化理由。要说明的是，合规作为辩护理由采取的是举证责任倒置，即由企业提供相关证据证实其已经实施了完善的、适格的合规计划。

虽然，以合规作为企业刑事责任的阻却事由是最大的激励。但是，这在我国目前而言并不成熟。首先，我国司法判决本身出罪率就接近为零，将合规作为违法阻却事由很可能成为“空法条”，损害刑法的实用主义功能。［8］其次，即使将适格的合规作为出罪路径，在司法实践中也难以实现，因为既然进入刑事诉讼领域，必然已经有客观危害结果或者行为发生，该结果在很大程度上已经证实了企业现行的合规制度存在纰漏和不足。再次，将合规作为违法阻却事由，虽然有利于我国合规建设的推进工作，但从长远看，企业合规将成为企业逃避法律制裁的“挡箭牌”，无数低效、做表面功夫的合规将泛滥成灾，反而成为追究企业犯罪的“拦路虎”。综上，合规只能作为企业减轻或者免除刑罚的事由，而不能成为一种普遍的违法阻却事由。

（二）合规作为换取企业不起诉的考量因素

目前我国《刑事诉讼法》规定有存疑不起诉、酌定不起诉、法定不起诉三种形式以及针对未成年人的附条件不起诉。由于未从立法层面确定合规作为企业违法行为的阻却事由，因此目前合规并不能成为法定不起诉的事由。而存疑不起诉是针对证据不足以支撑指控事实的情况，显而易见也不适用。但是可将合规作为酌定或者附条件不起诉的情节，对犯罪情节相对较轻，未造成巨大损失且实施合规的涉罪企业，认定为认罪态度良好，再犯可能性低，可对其免于刑罚。