基于需水弹性理论的“黄河法”分水规则重构

王 江，刘 鑫

（重庆大学 法学院，重庆 400044）

1 引 言

习近平总书记关于黄河流域生态保护和高质量发展的系列讲话精神既是黄河流域保护治理立法的根本指引，又是黄河流域保护治理立法的基本遵循。黄河流域作为我国重要的生态承载区，长期以来肩负着国土绿化、水土保持、生物多样性保护等多种生态功能［1］。黄河流域的“生态保护”和“高质量发展”均依赖于黄河流域水资源的科学配置，水量约束下公平的分水规则是实现“生态保护”和“高质量发展”的基础和关键。现行黄河分水规则肇始于20世纪80年代，其以《黄河可供水量分配方案》（通常简称“八七”分水方案）为主要载体，以《黄河水量调度条例》和《黄河水量调度条例实施细则（试行）》为主要依据。虽然其在一定程度上完成了黄河流域水资源分配的历史性任务，但是面对黄河水情、沙情等自然因素以及黄河流域经济、人口等社会因素的巨大变化，现行黄河分水规则已经难以完全满足现实性的分水需要，更无法肩负起保障黄河流域生态保护和高质量发展的时代使命，亟须重构。

2 重构“黄河法”分水规则的正当性

2.1 现行分水规则的客观前提已发生巨变

黄河流域水情和沙情是现行黄河分水规则的客观前提，目前已发生巨变，重构黄河分水规则具有客观必要性。

就黄河流域水情的变化而言，近30 a来黄河天然来水量呈显著减少趋势。根据1998年《黄河水资源公报》，1998年黄河花园口站天然径流量比常年（1919—1997年系列）偏少20.3%。与此相对应的却是黄河流域的各种用水需求仍在不断扩大。数据显示，2000—2020年黄河流域的年均取水量从480.68亿m3增长到536.15亿m3，年均耗水量从365.89亿m3增长到435.35亿m3，分别增长了11.54%、18.98%（黄河水资源利用趋势见图1）。

图1 黄河水资源利用趋势

虽然以南水北调工程为代表的工程性调水在一定程度上增加了黄河流域的可供水量，以及正在形成的“四横三纵、东西相济”的水网输送体系也会让未来黄河流域可调度水量稀缺的状况得到缓解，但是从总体的发展态势研判，黄河流域水资源供给仍存在较大缺口且缺水风险将长期存在。更为严重的是，在黄河流域水资源开发利用率已远超一般流域40%生态警戒线的情形下，黄河流域取耗水量的不断膨胀必将促使流域内的“生态赤字”继续扩大，在此情况下，水资源的稀缺已经成为制约黄河流域生态保护和高质量发展的瓶颈［2］。

从黄河流域的沙情来看，黄河水所含泥沙的97%源于黄土高原的水土流失。经过几代人的不懈治理，黄土高原的生态治理已经取得显著成效，黄河水含沙量已经降低了80%。此外，通过建设龙羊峡、小浪底等大型水利工程，加上改善林草植被、建造梯田和淤地坝等均在一定程度上增强了黄河流域的水土保持、防沙固沙能力，未来黄河水含沙量有望持续降低。但值得注意的是，黄河水含沙量持续降低的事实构成了重构黄河分水规则的客观因素。更值得注意的是，总体上黄河水的含沙量仍然远高过其他流域水的含沙量。黄河水高含沙量的特点决定了“输沙入海”的用水需求仍将是重构黄河分水规则必须考量的因素。

2.2 未来分水规则的目标导向有跃进

党的十八大提出了“五位一体”的总体布局，生态文明建设成为时代最强音，为黄河立法及其分水规则的重构提供了宏观层面的方向指引。2018年，“生态文明”被写入宪法，为黄河立法及其分水规则的重构锚定了宪法层面的规范依据。2019年9月，习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上的讲话中强调“坚持绿水青山就是金山银山的理念，坚持生态优先、绿色发展，以水而定、量水而行，因地制宜、分类施策，上下游、干支流、左右岸统筹谋划，共同抓好大保护，协同推进大治理，着力加强生态保护治理、保障黄河长治久安、促进全流域高质量发展、改善人民群众生活、保护传承弘扬黄河文化，让黄河成为造福人民的幸福河”，为黄河立法奠定了总基调。黄河分水规则是“黄河法”的关键内容，应遵循“黄河法”的立法理念，将黄河流域“生态保护”和“高质量发展”融贯于其立法目标导向中。

从《黄河水量调度条例》和《黄河水量调度条例实施细则（试行）》的立法目的条款来看，“加强黄河水量统一调度”“实现黄河水资源的可持续利用”和“促进黄河流域及相关地区经济社会发展和生态环境的改善”是现行黄河分水规则的主要目标。“八七”分水方案所确定的黄河水量分配“一前提、一限制、两优先、三统筹”的原则［3］，凸显了“保障输沙用水”的目标导向，黄河分水规则的目标体系也由此而得到了补充，并形成了以“加强黄河水量统一调度”“实现黄河水资源的可持续利用”“促进黄河流域及相关地区经济社会发展和生态环境改善”和“保障输沙用水”为主要内容的黄河分水规则的新的目标体系。

2.3 重构分水规则契合法律的演进规律

法律绝非一成不变，要因情况和时运而演进［4］，分水规则作为“黄河法”的核心亦是如此。修改法律作为法律演进的要途要径，不只是补漏拾遗，而是给法律注入新的生命，使之适应形势发展的需要，继续站得住、行得通，立于不败之地［5］。水资源的可持续利用一直都是黄河流域生态健康发展的关键。一方面，黄河流域生态保护和高质量发展上升为重大国家战略之后，国家对流域水资源配置提出了更高要求［6］。重构“黄河法”分水规则适应黄河流域水情沙情的巨变，实现分水规则自身演进，完成“黄河法”时代使命的需要。另一方面，法律修改要适时回应相关社会需求［7］。在水资源稀缺背景下，既要满足黄河流域人民对于美好生活的向往所承载的用水需求，也需要对流域内各地的需水诉求给予及时合理的回应，这些都与“黄河法”分水规则的不断改进有着紧密的关系，甚至在一定程度上可以说，黄河流域各类用水需求的高效实现取决于“黄河法”分水规则的科学构建。此外，重构“黄河法”分水规则还是一项重大的政治任务。法律以政治为指导，法律的制定与修改要沿着正确的政治方向演进，“黄河法”分水规则作为黄河流域生态保护和高质量发展的共同着力点，需要通过重构优化以便更好地肩负起“打造人民幸福河”的政治任务。

3 重构“黄河法”分水规则的理论框架

3.1 “需水弹性理论”的模型解构

所谓需水弹性，是指在一定时空条件下，各类用水满足其对应利益需求的能力及其强弱。需水弹性越大意味着其满足对应利益需求的能力越强。根据“需求弹性理论”，在特定的时空范围内，人类对于特定利益的需求存在着一个最低值和一个最高值，其中最低值是各类利益需求的最低保障、最高值则受制于主客观条件的最高限度。就“需水”而言，不同种类的用水需求存在一个最低阈值和一个最高阈值。当任何特定的用水需求所对应的用水量保持在最低阈值和最高阈值之间时，各种用水需求所对应的用水量与其带来的利益呈正相关；当某一特定的用水需求所对应的用水量低于其最低阈值或者超过最高阈值时，原有的正相关关系就会被打破并同时产生不利的后果，通常表现为对应利益的严重受损或者用水的低效甚至无效。特定时空范围内，各类用水最高阈值与最低阈值的绝对差决定了其需水弹性的大小，也决定并标示着各类用水满足其对应利益需求能力的强弱。

3.2 “需水弹性理论”的双维诠释

根据经济利益、生活利益和生态利益的划分，可将其对应的用水类别分为生产用水、生活用水和生态用水。在静态维度下，即特定时空范围内，生产用水、生活用水和生态用水的需水弹性不同；在动态维度下，即需水弹性的时空对比中，同一用水的需水弹性在不同时间、不同地点的大小各不相同。下面以时间和空间为变量分别予以诠释。

3.2.1 静态维度诠释

（1）生态用水的需水弹性最小且竞争能力（或者说挤占其他用水的能力）最弱。生态用水实质上是维持生态系统中生物群落和栖息环境动态稳定所需的用水。一方面，除人类以外的生物的需水量基本恒定在一个相对较小的范围；另一方面，生态利益的公共性和非排他性特征致使其相较其他利益来说更容易被忽视。这两点共同决定了生态用水会更容易被其他用水挤占，因此生态用水的弹性最小。

（2）生活用水的需求弹性较大，竞争能力相对较强。其原因在于，生活用水需求普遍受水资源禀赋、水价、气候、经济增长［8］和节水观念、节水技术的影响，呈现较大的弹性。也就是说，可以通过推行节水观念、调整水价、革新节水技术等方式来调整生活用水需求。但是，受经济增长和人民生活水平提高的影响，生活用水需求弹性空间也不会太大，导致采取各种方式调整需水强度的限度不致过大。根据测算，生活用水大致占总用水量的8%，通常情况下生活用水并不会挤占其他用水，在水量极端稀缺的情况下才会挤占生态用水，但总体而言总量较小、程度可控。

（3）生产用水的需水弹性最大，竞争能力最强。生产用水主要分为农业用水和工业用水。黄河流域通过提高灌溉效率可以节约大量农业用水，通过重复利用可以减少工业用水的损耗。相关研究［9-10］表明，我国的农业用水和工业用水有很大的调整空间。在经济利益的驱使下，叠加上相对低廉的用水成本，容易导致生产用水需求的不合理扩张，从而不断挤占其他用水。事实上，黄河流域曾经频发的“断流”现象就是生产用水特别是农业用水挤占生态用水和生活用水的表现。

3.2.2 动态维度诠释

（1）在空间范围特定的情况下，不同时间段同类用水的需水弹性不同。一方面，不同年份、不同季节、不同月份的水情不同，在来水较多的时间段，各种利益的不同用水需求均能得到满足，易导致需求膨胀，各自所对应的用水需求的最高阈值也会随之增大，各种用水的需水弹性会高于枯水时段同类用水的需水弹性。另一方面，在用水高峰期，水资源压力大，各种利益所对应的用水需求会受到抑制，其各自对应的各种用水需求的最高阈值会减小，各种用水的需水弹性就会低于用水低谷期同类用水的需水弹性。

（2）在时间条件特定的情况下，不同区域同类用水的需水弹性不同。一方面，不同区域的水资源禀赋不同，水资源需求总量和水资源禀赋存在空间上的不对称性，具体表现为需水多的区域水少或需水少的区域水多。另一方面，不同区域间在利益需要上有区域性差异，这使得其对应需水的最大阈值和最小阈值均有差异，进而导致了同种用水的需水弹性在不同区域呈现出不同的强度。

3.3 基于“需水弹性理论”的重要推定

（1）“黄河法”分水规则应立足于优先保障生态用水。首先，静态维度的需水弹性理论分析表明生态用水的需水弹性最小且竞争能力最弱，这要求分水规则应优先保障生态用水需求，即优先保障黄河流域生态系统维持稳定与正常发育所需的地表、地下水及土壤水。其次，生态用水优先是国际河流法中构建分水规则的基本共识。以《关于水资源法的柏林规则》和《波恩国际淡水会议行动建议》为代表的国际河流法均将优先保障生态用水作为基本准则。“黄河法”分水规则优先保障生态用水也符合国际河流法分水通例。再次，从现实情况来看，黄河流域的生态用水优先极具现实意义。一方面，黄河流域生态环境总体已经十分脆弱。黄河上游部分地区生态系统不能维持其稳定发育，导致水源涵养能力不足；中游黄土高原的历史问题尚未解决，水污染又日渐加重；下游生态用水严重不足，这不仅直接导致各类生态系统退化严重，还使得地上悬河等环境风险日益积聚。另一方面，党的十九大报告指出，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，这个论断表明，保障生态用水优先已经具备较为扎实的社会基础。按照紧缺利益优位原则［11］，黄河流域生态利益应当优位于经济利益，保障生态用水优先具有正当性。再次，生态环境损失是黄河水资源利用中最大的负外部性［12］。生态用水优先倒逼生产领域和生活领域的节水，通过节水技术的革新，尤其是生产节水技术的革新可以推动黄河流域水资源的高效配置和节约利用。最后，优先保障生态用水是将环境法“生态优先原则”融贯于黄河流域生态保护和高质量发展，推动黄河流域生态文明建设的体现。

（2）“黄河法”分水规则立足于重点保障生活用水。首先，静态维度的需水弹性理论分析表明生活用水的保障仍受生产用水挤占的威胁，这要求分水规则应重点保障生活用水，即重点保障城乡居民日常生活所需要的地表水、地下水。其次，重点保障生活用水是《中华人民共和国水法》（简称《水法》）分水理念在黄河流域的体现。《水法》第21条规定开发利用水资源应当首先满足城乡居民生活用水的需要，在干旱和半干旱地区要充分考虑生态环境用水的需要。黄河流域地处干旱、半干旱区域且生态问题复杂特殊，要实现黄河流域生态保护应当在优先保障生态用水基础上重点保障城乡居民生活用水。再次，重点保障生活用水是人民群众生活水平不断提高的现实需要。一方面，根据黄河水资源公报统计的数据，黄河流域的生活用水自2004年以来增长近80%，而且在未来的一段时间生活用水的刚性需求会随着人民生活水平的提高而越来越多。另一方面，生活用水需求是人民生存发展的基本需求，是人权保障在水资源分配方面的内在要求。最后，重点保障生活用水是满足人民对美好生活向往的应有之义。保障生活用水不仅包括要满足黄河流域内人民群众对于黄河水水量的要求，还承载着黄河流域人民群众对黄河水水质的憧憬。

（3）“黄河法”分水规则立足于突出保障生产用水。首先，静态维度的需水弹性理论分析表明生产用水的需水弹性最大，竞争能力最强，因此提高生产用水的保障能力就是抓住水资源分配难题的“牛鼻子”，此为应对黄河流域水稀缺的最佳手段。其次，提高生产用水的保障能力是“以水而定、量水而行，因地制宜、分类施策”的必然要求。当三类用水都有足够的水量支撑的情况下，三种用水需求都应统筹考虑、系统性安排，得到兼顾；当不能全部完全保障时，应重点细分生产用水的具体类型，根据流域内不同地区经济发展情况，在保障基本生产用水的情况下，优先保障水资源利用效率高的生产用水。再次，提高生产用水保障能力是实现黄河流域生态保护和高质量发展的必由之路。一方面，在现阶段实现流域生态保护要求生产用水必须做出一定的让步。另一方面，生产用水的高效利用是黄河流域产业结构转型升级，推进供给侧结构性改革，走上高质量发展道路的必然结果。最后，提高生产用水的保障能力有利于充分发挥黄河流域水能资源储量优势和保障国家粮食安全。

（4）“黄河法”分水规则应兼顾提高水量统一调度与分配能力。首先，动态分析下的“需水弹性理论”表明，应加强黄河水量分配的针对性以追求需水弹性在时间与空间上的均衡，即以可供水量为最大约束，依据各时期各区域的客观需求来决定各区域的水量份额，同时给相对特殊的区域在各种类用水的分配上也作不同的安排。其次，提高水量统一调度与分配能力可以减小取耗水量差距，有效减少水资源浪费。最后，提高水量统一调度与分配能力是协调好生态用水与生产用水、生活用水在区域高质量发展中的关键，既能促进水资源向效益更好、效率更高的区域流动，又系落实水资源节约集约利用、促进区域高质量发展的重要路径。

4 结论与建议

“黄河法”分水规则需要以需水弹性理论为圭臬，立足于优先保障生态用水、重点保障生活用水、突出生产用水的保障和兼顾提高水量统一调度与分配能力，从而更好地遵循法律自身的演进规律、适应黄河流域的水情沙情和推进黄河流域的生态文明建设。值得注意的是，重构“黄河法”分水规则并不是简单地制定或修改某一款法律条文，而是要将其贯穿于“黄河法”的立法目的、基本原则和以分水为核心内容的各相关法律制度之中。重构“黄河法”分水规则的具体建议包括如下几方面。

（1）充实“黄河法”的立法目的。从立法效率和立法技术来看，将法律的价值追求安放于立法目的中是昭示和彰显特定法律价值的最优方案。就立法效率来看，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源自一种目的［13］。就立法技术而言，无论是修改立法目的条款，抑或对已有立法目的条款的扩大解释，均便于将某一特定价值追求纳入该立法所要实现的目的范畴［14］。作为“黄河法”的核心内容，分水规则的制度目标应当借助立法目的对法律的塑造功能融贯于“黄河法”的法律规范之中。为此，一是将分水规则的制度目标从“生态环境改善”这个具有阶段性和过程性的模糊目标，改为“生态环境得到充分保护”这个具有状态性和结果性的精准目标，并作为高质量发展的前提；二是将“促进经济社会发展”这个以单一增量为核心指标的发展方向调整为“促进经济高质量发展”，以体现“质效兼顾、质效并重”的高质量发展模式；三是将“实现黄河流域水资源的可持续利用”这一综合性目标，改为“通过黄河流域水资源的科学、公正分配，实现黄河流域水资源的永续利用”，以此构建黄河分水规则制度目标的多元体系。

（2）完善“黄河法”的基本原则。法律原则是法律价值和法律规则连接的纽带［15］。法律原则既是指导具体规则制定、适用、执行的基本遵循，又是弥补规则漏洞和削弱规则局限性的重要手段。“黄河法”应将水资源作为最大约束的理念贯穿于法律原则中以增强分水规则的适应性和稳定性。具体说来：一是坚持因地制宜、因时制宜原则。黄河流域的各级政府应科学规划上下游、左右岸、干支流与丰水年、枯水年、用水高峰期、用水低谷期的生态环境保护和经济社会发展，统筹协调水资源分配利用与之相适应。二是坚持生态优先、绿色发展原则。立足于生态优先，黄河流域才能做好生态用水的分配调度工作，进而更好地实现流域生态保护与修复的目标；立足于绿色发展，黄河流域要以水而定、量水而行，共同抓好大保护，协同推进大治理，以保障流域生态、经济、社会利益的整体性和长远性。三是坚持水资源可持续利用原则。黄河流域的生态保护和高质量发展要尊重和体现水资源规律、水环境生态规律，立足于治理、开发、利用、节约与保护相统一，立足于人口、经济、社会、资源和环境的相互协调和平衡［16］。

（3）优化分水顺位及分类保障机制。基于黄河流域水资源禀赋的特殊性，水资源的开发、分配、利用应当根据流域发展规划，优先保障生态用水的需求，重点保障生活用水，提升农业、工业等生产用水保障能力，并据此建立一套科学可行的分配机制。具体通过以下举措予以贯彻：其一，生态用水的分配采用预留方式，对黄河流域生态用水进行单独分配，统筹上下游、左右岸的生态用水，保障水生态、水环境的正常需水以及应急用水。其二，生活用水的分配要重点满足人民群众对水质、水量的需要，优先为生活用水提供优质水源，在节约利用的前提下满足基本生活用水需求，同时必须限制生产用水对于地下水的开发利用以防范城市生活用水危机。其三，构建生产用水的水权市场化规则，引导生产用水的集约节约利用，建立并完善生产用水水权交易的一、二级市场及其监管体系，抑制各省（区）对于水资源的不合理需求，引导生产用水的集约节约利用，实现市场对于流域水资源高效配置。

（4）建立分水方案的形成与调整机制。分水方案要以前述分水顺位及分类保障机制为规则遵循，以各省（区）多年的用水规律、来水规律为现实依据，在科学规划、民主协商的基础上制定。需要强调的是，分水方案要因地、因时作出相应调整，才能更好地发挥各区域的比较优势，更好地协调生态用水、生活用水和生产用水间的竞争关系，促进水资源向高效益、高效率的区域流动。为实现同类用水之间的高效流通、进一步提高分水方案的容错率，一是科学分配各省（区）的生态用水和生活用水，制定合理的生产用水价格标准和份额限度，完善黄河流域水权初始分配；二是利用生活用水阶梯水价、生产用水水权交易等手段引导黄河流域水权的二次分配，减少水资源浪费，提高水资源利用效率；三是完善生态用水调度规则，制定生态用水应急调度规范，防范缺水导致的生态退化，充分发挥统一调度的制度优势。