民营企业刑事合规的检察进路

季美君 董彬

摘 要：企业合规作为日前在法学界探讨的热点问题，存在诸多差异性认识，需要对检察机关主导的企业合规的基本问题进行梳理。探讨民营企业合规可区分三個层次：以个案处理为导向的检察合规;以作为义务遵守为重点的刑事合规;以应对外部压力为核心的行政合规和以社会责任承担为导向的计划合规。检察机关在辅助企业合规路径方面，应处理好起诉权与企业合规的关系，认罪认罚从宽制度与企业合规的关系，以及企业的违法预防和权益维护的关系，从而使检察机关在完善企业合规制度中迈向更为合理、高效的路途。

关键词：企业合规 民营企业 刑事合规 不起诉 认罪认罚从宽

近来，企业合规建设和检察机关在企业合规建设中的职能作用已成为检察理论研究和办案实务探索的一个重要话题。检察机关在促进民营经济健康发展的背景下推行企业合规改革，具有浓重的时代色彩。可以说，合规问题对当下民营企业经营来说已经是必需品而非选项[1]，一些基本问题的理解、认识都有必要予以梳理释析。

一、民营企业刑事合规基本问题释析

（一）刑事合规是民营企业合规发展的内生动力

对我国企业合规的概念追溯，要回溯数十年之前，其既非来自实体企业，亦非直接形成于对某国法律的遵守。我国企业合规的发展是以出口型企业为伊始，逐渐拓展至证券交易等企业，均为针对特定行业而生，更多来自于对国际规范的继受。美国1984年通过《良性改革法》颁布了《联邦量刑指南》，但是刑事合规一直没有得到重视，直至1991年颁布规定在《联邦量刑指南》第8章里的《组织量刑指南》。该指南明确“一个完备的合规计划有可能帮助企业免去近30%的罚款”，合规正式归入诉讼和量刑的参考，该指南有力激发了企业刑事合规的积极性和主动性。[2]我国民营企业的刑事合规是在企业陷入追究刑事责任的风险中设立的，合规的刑法激励功能更甚，设定2个月的整改期更是立竿见影。毫不夸张，刑事合规为民营企业合规的发展提供了源源不断的内生动力。

（二）刑事合规是民营企业合规发展的基石

自从对企业合规进行规范性梳理和研究后，刑法学者和司法实务工作者存在一种倾向，即认为企业合规的重点在于“刑事合规”。有的学者认为：“刑事规范无疑是企业合规的首要关注领域” 。[3]也有刑事司法工作者认为：“合规计划以刑事激励和预防刑事法风险为核心”。[4]毫无疑问，刑事违规对企业而言确实是灭顶之灾，即便是在落实某些刑事政策的前提下，其后果也是最严重的。企业合规计划与刑事合规的直接碰撞，为民营企业合规计划的制定提供了明朗的路径，这实际上是中国民营企业合规的常态，较之于大型国有企业及涉进出口业务的企业，民营企业的关注点更多地投入到刑事责任的风险防范中。

（三）内部风险控制是民营企业刑事合规发展的重心

正如《中央企业合规管理指引（试行）》中对“合规风险”所下的定义——指企业及其员工因不合规行为，引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性——所指出的那样，企业自身及员工的合规问题是企业刑事合规发展的重心。作为企业合规的最低要求，刑事合规至少包含三项内容：第一，企业作为行为人的犯罪预防（即单位犯罪预防）;第二，企业作为被害单位的法益侵害避免和侵犯后的法益修复;第三，对企业员工的犯罪所造成的风险的规范和预防。上述三项内容都与内部风险控制不可分割，特别是职务行为中的合规问题，如果涉及中层甚至高管的犯罪，也极有可能对企业的利润、声誉等造成重大影响。民营企业在检察机关的指导下，通过引入合规监控人或行政监管机关的外部监管，在内部建立有效的刑事风险控制机制，发现单位人员内部风险违法行为线索后自行启动内部纠错和制裁机制，使得企业能够安然度过刑事合规审查期。

二、检察机关启动涉案企业合规审查的三个维度

企业合规计划的制定存在多个需要考虑的层次。不同于国际社会刑事合规的前瞻性行事风格，我国检察机关启动的企业合规具有现实应对性，是针对企业已经出现刑事风险而做出的一种补救性措施。因此，检察机关推动的企业合规可区分为微观、中观、宏观三个不同维度。

（一）微观维度：以个案处理为导向的检察合规

检察机关对合规活动的影响，必然由“办案中监督，监督中办案”所引发。在案件办理（特别是刑事案件）过程中，不可避免会出现民营企业涉及合规问题的刑事犯罪，这不仅要从伦理道德，还要从成本收益的角度，去考量、衡量单位犯罪和单位负责人犯罪和法益修复的问题，最终达到系统整体的收益。在立法层面上，许多立法如非法吸收公众存款罪、逃税罪等，都有这种从法益修复的层面进行考虑的影子。检察办案中，当然也要探讨合规的理性内核，在制度构建上要深入论证合规指引和程序衔接的方式，更要在具体个案的司法处理（特别是终局性的处理上），提出有法益修复性甚至有刑事犯罪预防意义的长期性解决方案。

当然，在许多情况下，企业可能由于自身规则的不足招致外来侵害，而形成个案。此类案件是否也应当纳入检察合规的范围之内，确实值得探讨。本文认为，检察合规应当有的放矢，不能“眉毛胡子一把抓”，仅仅因合规制度的不合理、不充分导致的行为人本身侵害企业的情形，虽然也是刑事合规的一部分，但目前不宜纳入检察合规（微观维度）的范畴。

（二）中观维度：以作为义务遵守为核心的刑事合规

对于企业刑事合规问题，许多情况下人们会联想到互联网金融企业，例如互联网企业因长期以P2P或私募的名义进行集资，最终出现“提现困难、跑路、延期兑付、网站关闭等”问题，因此得出“建立刑事合规制度成为互联网金融企业在预防刑事风险方面的最佳选择”[5]的结论。但问题是，既然行为人设立企业的初衷就是为了非法集资，那么该企业在刑事中的主体地位都不应被承认，可谓“皮之不存，毛将焉附”，如何得出合规的结论呢？类似的，还有企业非法放贷或非法讨债，构成敲诈勒索或非法经营等犯罪，等等。709E470F-32E4-484F-A166-FDA8D0C6A967

其实，刑事合规本身不是法律新添加的“紧箍咒”，而是企业为了长久、合法生存而做出的自主选择。就民营企业而言，刑事合规一般因企业自身或员工行为不谨慎而触发，继而由外部力量推动规范补强。因此，在非法集资类P2P和非法私募基金已经“人人喊打”的当下，上述实施犯罪行为的主体与企业合规并无实质性的关联关系。互联网企业刑事合规的核心应当是对某些作为义务的遵守。当然，这些作为义务与不作为犯中的“作为义务”仍然存在明显的区别：第一，对于互联网公司，刑事方面存在的义务主要是网络安全义务的发现和履行，此外，还有对个人信息进行保障，预防洗钱行为等义务。第二，对于员工可能存在的犯罪行为，企业有必要加强对职务行为的制度规范，而非笼统地告知员工要“遵守法律规定”。[6]在企业员工（甚至主要领导或经营人员）出现犯罪的情况下，可以考虑如何将企业的影响降到最低。第三，对于针对企业本身的犯罪，企业要制定合理的触发机制和补救方法，形成整体的制度框架。

（三）宏观维度：承担社会责任的企业合规

在不触犯刑事法律的前提下，建立更高一级层次的行政合规制度成为企业合规的中心问题。互联网企业合规系统的建立，是以符合行政监管要求落实为基础进行的。易言之，在行政合规系统建立的问题上，我国企业目前主要面临的是“通过行政立法和执法方式，强制企业建立合规管理机制” [7]。這种强制性管理机制的传导路径至少有3条：一是以颁布行政法规的方式，由政府或其他监管部门直接向企业传导。二是通过其他企业、协会组织等，将行政内控合规的要求转移到实际需要建立合规规范的企业。如通过银行业、证券业、保险业等组织，将强制性合规要求向企业传达。三是在对外经济交往中，为防止受到各类制裁而开展合规，如许多企业为了解除或免除制裁，被迫将经营联系国或国际组织的规范纳入企业合规的范畴中。

从行政法的角度看，企业对合规要求的接受是被动的。但实际上，企业道德或者企业文化的建设，本身就与社会责任的承担不可分割。而合规就是通过企业道德建设传导、确认规范理念，以承担社会责任的主要手段，推动企业的经营者、管理者、所有者和工作者主动拥抱规范，“对规范确认与强化......（形成）对规范忠诚的价值信念” ，[8]这也是我国民营企业合规的重要发展方向。其实，目前的行政立法甚至是刑事立法，都倾向于将企业合规与社会责任挂钩。当下企业的合规计划，将承担社会义务作为企业道德的一部分，在一定的时空条件下，可能就会变成企业的法律义务，因为，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。[9]企业合规意识的培育，离不开社会责任和道德意识的培育。将通过道德传导的社会责任纳入企业合规计划，不仅仅是在法律合规之上对企业的更高要求，也是对企业整体合法合规建设长远计划的“未雨绸缪”。

三、检察语境下民营企业合规的优化路径

刑事合规是民营企业合规的重点，刑事业务亦是做优检察业务的支柱，二者关注点不同，但在促进民营经济的高质量发展上是异曲同工的。如果要将检察监督和一般预防和社会治理相联系，构建企业犯罪案件多元化的处理机制，检察机关企业合规路径更有探讨和优化的必要。

（一）不起诉权与民营企业合规

检察机关权能中与企业合规联系最为紧密的是起诉权。一是起诉权（或者说不起诉权）本身是检察机关的核心权能，无论是认罪认罚从宽制度的建立还是对单位犯罪的一般和特殊预防，都是由起诉权引申而来的。对于那些已经进入检察机关审查起诉环节的案件，如何用好起诉权或不起诉权，当然是检察机关在企业合规上有所作为的首要问题。根据陈瑞华教授的介绍，企业合规最初是为了配合国际反商业贿赂的开展和合作而产生的。比如美国的《反海外腐败法》，英国的《反贿赂法》，法国的《萨宾第二法案》，似乎合规与刑事合规存在亲缘关系。[10]这一说法虽然尚待考证，但就检察机关而言，需要在刑事合规中考虑两对平衡关系：一是在单位犯罪中，如何考虑企业合规不诉与确保企业依法经营的平衡;二是考虑如何做到追诉单位犯罪与个人责任追究的平衡。

为了解决上述问题，部分诉讼法学者提出将美国的暂缓起诉制度（即DPA）引入我国的建议。[11]尽管从美国的实践效果来看，达成暂缓起诉协议和不起诉协议的结果是积极的，但创立一项新的不起诉权能，相应的配套措施能否跟上及其效果评估等问题，仍有赖于实践的检验。另一个方案是，将相对不起诉中的特殊制度——针对未成年人的附条件不起诉制度引入。本文认为，将附条件不起诉制度引入企业合规案件中更为可行。附条件不起诉有如下优势：第一，在作用上，附条件不起诉制度能够通过所附加的不同条件和设定长短不一的期限，将严重违法并被侦查机关认定为犯罪的企业及其员工行为加以规制，并在一定期限内为企业建立较为审慎的合规制度奠定基础，形成刑事威慑力。并且只有在合规计划有效实施后，检察机关再作出不起诉的决定，使得针对合规问题（不仅仅只是案件所引发的刑事合规问题）特殊预防的作用得以有效发挥。第二，在实践上，附条件不起诉本身已经是刑事诉讼法规定的固有制度，同时也是检察机关经过实践后所形成的较为固定且有效的权能，不存在新制度所面临的“排异”问题，能够及时适用。第三，从核心内涵上讲，企业的附条件不起诉制度实质上与DPA制度具有一致性，都是关注犯罪行为后的合规措施制定，能够吸取DPA制度的既有优势。当然，在制度建设的过程中，也可以听取监管部门、行业协会以及企业的意见，从而避免对企业经营的过度干涉，在强化合规制度的适用效果和避免过度干预民营企业经营两方面取得相对的平衡。

（二）认罪认罚从宽制度与民营企业合规

近年来，认罪认罚从宽制度在检察机关刑事案件的办理过程中全面铺开，但该制度似乎针对的是个人，单位能否适用认罪认罚从宽尚在讨论之中。其主要的质疑为：单位对其罪与罚的“肯认”，如何表现其认罪悔罪的态度？但是，既然认罪认罚从宽制度已为我国刑事诉讼法所规定，就没有理由将单位犯罪排除在外。正如最高人民检察院张军检察长所言，“对于涉企业犯罪，要落实好修改后刑事诉讼法有关认罪认罚从宽的规定，对符合改变羁押强制措施的及时改变，对符合从宽处理的案件依法坚决从宽。”[12]709E470F-32E4-484F-A166-FDA8D0C6A967

在认罪认罚从宽过程中，单位的意志究竟体现在何处？我们认为，单位认罪认罚不仅仅表现在单位管理层、责任人对单位犯罪行为的认罪和悔罪态度，更在于其对过去罪行的有效反思和再次犯罪控制。对于企业合规计划的形成与量刑之间的关系，在美国《组织体量刑指南》中也有所提及，尽管与辩诉交易相分离，但建立合规计划与“认罚”似乎也不可分割。该《指南》正是从预防企业犯罪的角度出发，将构成单位犯罪的企业与合规计划相结合，进而使得对单位整体量刑的下降与预防必要性的下降形成合理的正相关关系。因此，单位（企业）认罪认罚制度的成立，有必要针对其犯罪问题，建立起整体的合规制度，使得其在认罪认罚的过程中显示出已经完成了部分的特殊预防，其再犯可能性、预防必要性能够和所判处的刑罚减轻幅度相适应。具体而言，企业与司法机关、行政机关之间签订某种形式的合规协议，这种合规协议应当具有“双方性、协商性和激励制约共融性特质” ，[13]并将其纳入单位的认罪认罚具结书来进行约束。

也许有人会提出，除了单位犯罪，如果个人犯罪中反应出某项企业合规中的漏洞时，是否需要考虑企业的合规计划？从刑罚的角度看，刑罚中的罪责是自负的，尽管单位形成有效的合规计划“可以判断企业对其构成人员的违法行为所持的态度”[14]，但行为人本身作为独立的个体，不能因为合规计划的成立与否与其自身的认罪态度相互挂钩。因此，对于个人犯罪，企业是否制定合规计划是企业违法预防和权益维护中需要探讨的问题。合规是企业文化的重要组成部分之一。[15]如果行为人是公司的企业主或重要经营者，其本身的行为与企业文化密切关联，则在考量适用认罪认罚制度的必要性、量刑减免等问题上，也存在与企业合规计划相互关联的空间。

（三）民营企业的违法预防和权益维护

由上可知，检察机关对企业合规制度建设的路径优化机制，主要在于从“点防御”走向“面防御”，在一定的时空范围内，持续追踪企业合规制度的建设问题。刑事合规是企业合规的基石，而“刑法之外的预防措施可能比刑法上的规定还要有效得多。”[16]在这一过程中，首先要划定检察机关可选择的路径，保持司法机关的谦抑性，避免对民营企业发展的不当干涉。由检察机关主导进行涉案企业合规的过程中，应当坚持“有所为”与“有所不为”相结合。“有所不为”主要是指：第一，在存在有效行政监管的领域，应由具有监督职责的行政监管部门监督企业进行合规建设，而非由检察机关越俎代庖;第二，企业自身已经进行了相应制度建设，并且基本行之有效的，检察机关不宜另起炉灶，再建议企业另设一套合规制度;第三，对于合规过程中，非检察机关所长的合规制度部分，不宜外行领导内行。比如，在对外交往过程中，企业对外国法律的理解、适用，以及将国际组织的相关条约以外国法律的形式发布后的相关议程等，理应由境外的律师为企业提供更为专业的法律服务。

检察机关对民营企业违法预防和权益维护的路径优化，应考虑两方面的问题：一是将特殊预防作用在合理的范围内推而广之，在一定程度上形成一般預防的效果。比如，在案件中发现公司的管理漏洞，在附条件不起诉或进行诉讼的过程中将这种预防的方式推广至母子公司、关联公司、同业公司等。二是要更新方式，注重企业内控结构的长远变化，改变民营企业合规中由于行政监管不足的问题，建立行、刑合规之间的边界。基于方式的更新，检察机关或许可以考虑：第一，单位自身意志不仅以单位组成人员的主观意思为基础，还应包括民营企业的结构、合规计划、合规文化等多方面的因素。[17]避免出现公权力对企业的外部合规威慑或经营干涉，但却缺乏实际影响力的检察预防模式。第二，对于与刑事案件关联性不大的民营企业，检察建议的影响力可能不足，甚至影响检察机关自身权威的确立。实际上，除做好个案形成的必要警示外，检察机关不妨针对某个系统性的行业合规不足问题，向监管机构制发关于行政合规的检察建议。通过对行政监管机构的预警和建议，填充行政监管的空白，并通过监管措施将压力有效地传导给企业，最终促进企业合规文化的形成。

*本文系国家社科基金重大项目“社会主义核心价值观融入检察机关服务保障民营经济健康发展研究”（20VHJ004）的阶段性成果。

[1] 参见John J. Fons， “The case for compliance： Now Its a Necessity， Not an Option，” Business Law Today ， Vol. 13， No. 1 （September/October 2003）， pp. 26-29.

[2] 参见李本灿等：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第161页。

[3] 韩轶：《企业刑事合规的风险防控与建构路径》，《法学杂志》2019年第1期。

[4] 李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察官学院学报》2020年第4期。

[5] 欧阳本祺、史雯：《互联网金融企业刑事合规制度的建立》，《人民检察》2019年第21期。

[6] 参见卢勤忠：《民营企业的刑事合规及刑事法风险防范探析》，《法学论坛》2020年第4期。

[7] 陈瑞华：《企业合规的基本问题》，《中国法律评论》2020年第1期。

[8] [德]米夏埃尔·帕夫利克：《目的与体系——古典哲学基础上的德国刑法学新思考》，赵书鸿等译，法律出版社2018年版，第102页。

[9] 参见[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第43页。

[10] 参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度—比较视野下的分析》，《比较法研究》2019年第3期。

[11] 参见陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》，《法律科学》2020年第3期。

[12] 姜洪：《“三个没有变”关键在落实，着力为民营经济发展贡献检察力量》，《检察日报》2018年11月7日。

[13] 参见周佑勇：《契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角》，《法学杂志》2019年第9期。

[14] Pamela H. Bucy. Corporate Ethos： A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability， Minnesota L. Rev.，1991，75：1149～1150.

[15] 参见[美]菲利普·韦勒：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，万方译，《财经法学》2018年第3期。

[16] 参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第319页。

[17] 参见 Robert.E.Bloch， “Compliance Programs and Criminal Antitrust Litigation： A Prosecutors Perspective， “ Antitrust Law Journal（1），1988，pp.223-230.709E470F-32E4-484F-A166-FDA8D0C6A967