涉案企业合规第三方监督评估机制的程序优化

上海市金山区人民检察院 上海市浦东新区人民检察院联合课题组

摘 要：2022年4月，企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。当前法律规范供给不足，为保障试点工作有序进行，有必要规范试点案件办理，探索并优化第三方机制运行程序。第三方机制运行可以分为前端启动、中端考察和终端评估三个阶段，具体包括程序启动、人员选任、合规计划审查、合规考察、合规评定以及繁简分流、激励机制和行刑衔接等诸多方面的问题，均需要在司法实践探索中，在法律规范框架内进行程序的优化设计。

关键词：涉案企业合规 第三方机制 繁简分流 程序优化

当下研究涉案企业合规的本土化检察方略，除了探究检察权行使的具体路径以外，更为重要的一点在于涉案企业合规第三方监督评估机制（以下简称第三方机制）的程序设计以及涉案企业合规的有效性评估。前者是涉案企业合规的外在保障，后者是涉案企业合规的内核推动。最高人民检察院张军检察长在企业合规试点工作座谈会上提出，企业合规承诺要想落实落地，就必须建设好、使用好第三方监管机制。[1]2021年3月，最高人民检察院开展第二批企业合规试点工作，6月联合司法部、财政部等部委出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）。9月，中央层面第三方机制管委会联席会议在北京召开，审议并通过了《〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）〉实施细则》《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》两个配套文件，其中最重要的内容就是第三方机制的运行程序。结合试点单位司法实践，本文对第三方机制运行程序进行如下探讨。

一、程序的前端启动

（一）启动方式

在试点过程中，随着企业合规宣传和影响力的扩大，以及受理案件时权利义务告知程序的确立，涉案企业合规的第三方机制启动已经逐步由依职权转变为依申请。依职权和依申请两种方式有其合理性，既能充分发挥检察机关的试点主导作用，也能调动涉案企业参与合规的热情。办理涉企刑事案件时，需要明确以下具体步骤：

1.严格把关，加强审核。在试点期间，对于案件的选择要坚持审慎原则。检察机关在办理涉企犯罪案件时，经审查认为符合规定情形，决定商请启动第三方机制的，应当经办案部门检察官联席会议讨论，并报检察长审批（对于适用“简式”合规程序的案件，可以经部门负责人同意，报分管检察长审批后启动第三方机制）。省级院要求备案审查的，应当在报检察长审批前报送上级院备案审查。

2.完善调查评估方式。检察机关在作出是否启动第三方机制前，除了对企业提交的材料进行书面审查，更应当侧重于实地调查评估。通过实地走访，大数据筛查，调取相关材料，召开座谈会，听取企业人员意见以及主管部门意见等方式，全面了解企业的真实情况，以此作为决策依据。调查重点内容包括企业的生产经营情况、人员状况、企业规模、缴税纳税情况、有无发明专利、专业资质、社会贡献度等，必要时可委托专业机构进行调查评估。上海市试点单位注重充分运用“一网通办”信息资源，依托上海市大数据中心及“信用上海”数据平台，进一步核实企业经营和司法诉讼活动等信息，并综合其他行政机关对企业的调查结果，形成完备的企业社会调查报告，为是否适用企业合规程序提供严谨全面的参考。

3.完善回应机制，加强释法说理。对于依申请的案件，检察机关经审查不符合条件的，应当自决定之日起3个工作日内书面告知申请人，并说明理由。

4.补足检察机关与第三方机制管委会的程序漏洞。鉴于《指导意见》未规定管委会的程序流转设计，在第三方组织选任确定后，第三方机制管委会应以书面形式告知检察机关。审查中需要检察机关补充相关材料的，也可以提出，但应当一次性告知需要补充的材料。检察机关再以书面形式通知涉案企业和个人。

（二）人员选任

从第一期企业合规改革试点来看，第三方监管可分为3种模式：一是独立监控人或合规监督员模式，以广东省深圳市宝安区人民检察院为代表;二是检察机关联合行政机关监管模式，以江苏省张家港市人民检察院为代表;三是涉案企业合规监督管理委员会遴选第三方监管人，以上海市金山區人民检察院为代表。[2]随着《指导意见》的出台，第三方监管基本模式已经明确，即“检察机关——第三方机制管委会——第三方组织。”

构建第三方机制专业人员名录库应考虑以下方面：一是专业人员名录库应当按照不同专业领域分类组建，如法律类、财务类、税务类、行政监管类、其他专业人员，并且邀请行政执法部门指派专业人员参与。尤其在一些基层检察机关，专业中介力量不足，行政机关等其他力量可以弥补这一缺失。二是明确第三方机制专业人员应当由“人”入库，而非单位入库。有学者认为单位担任监管人存在弊端，如并非单位所有人员都具有相关资质和经验，应当建立包括律师、会计师、税务师、特定领域专家在内，组建合规监管人团队的制度。[3]在确定第三方组织时应当明确选任3-5人作为合规监管人，根据企业规模、问题轻重等情况，可以灵活调整。对于规模小、问题少的小微企业，可以选任2人作为合规监管人。三是选任方式应以随机抽选为主，同一人员被抽选后，在下一轮自动轮空，以保障公平公正。四是设定退出机制，应当允许人员在特定情况下调整，允许其自愿申请退出。另外还应当明确第三方机制人员入选条件、禁止情形以及除名惩罚机制。

（三）启动阶段

关于第三方机制的启动阶段探讨，主要是检察机关提前介入引导侦查，发现案件符合适用第三方机制的条件。在侦查阶段是否可以启动第三方机制以及如何启动，笔者以为，企业合规改革试点工作可以借鉴认罪认罚从宽制度的模式。认罪认罚从宽贯穿于刑事诉讼的全流程，涉案企业合规工作也应当以全流程的设计思维来打造。检察机关在刑事诉讼中处于承上启下的关键环节，对于侦查阶段的企业涉嫌犯罪案件，可以与公安机关达成协作机制，就涉案企业合规的试点办法形成共识。对于符合条件的企业犯罪案件，侦查机关立案侦查后告知检察机关，检察机关提前介入了解案件情况，告知当事人涉案企业合规相关权利义务，经初步评估可以开展合规工作的，及时告知犯罪嫌疑人尽快做好退赃、弥补损失、补缴税款、修复环境等。在审查逮捕阶段，可以将企业履行合规义务情况作为处理的依据，即使尚未开展合规工作，检察机关也可以借助检察建议来实现企业先行自行整改的目的。如有学者提出审查逮捕阶段制发检察建议，优势就在于能够为涉案企业建立和完善合规计划预留较长的诉讼周期，也可以将落实整改情况作为后续是否启动羁押必要性审查等的依据。[4]F68B8262-EF2D-49DC-A2AD-54C162E2A117

二、程序的中端考察

（一）审查合规计划

检察机关应当从涉案企业对行为性质的认识、犯罪原因认知、合规整改方案、合规文化培育以及合规保障措施等五方面加强对合规计划书的审查。[5]合规整改计划应包括企业内部治理结构、规章制度、人员管理等。具体来说，一是明确合规计划的基本内容应当包含合规管理规章制度、合规审查监督体系、合规风险预警和应对机制、合规审查评估机制、违规行为上报机制、合规奖惩和纪律处分程序、合规文化培养体系、其他合规事项等。二是明确专项合规的要素。涉案企业根据所涉刑事风险领域，可以围绕与犯罪有密切联系的企业合规风险点，选择在以下环节或领域制定相应的专项合规计划：市场交易、安全生产、环境保护、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、其他与企业生产经营活动相关的领域等。三是明确合规计划审查的具体步骤。合规计划应当由涉案企业自行拟定，企业可根据第三方机制人员介入后的调查意见进行修改，对于检察机关提出的意见也应当吸收完善。四是明确第三方组织审查内容。第三方组织重点围绕涉案企业有无建立可行的合规管理规范、有效的合规组织体系、健全的合规风险防范报告机制等方面，对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行差异化审查。五是明确具体审查方式。开展合规计划审查可依托以下方式进行：对涉案企业进行走访、调查;询问涉案企业人员;查阅涉案企业文件;听取行政主管机关、行业协会或上下游合作企业意见等。

（二）开展合规考察

合规考察的程序设计应当注意以下3个方面：一是明确考察期限。第三方组织根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，征询办理案件的检察院意见，确定合规考察期限，并报告检察院。合规考察期限的确定应当符合检察院办理案件的法定期限要求，自涉案企业确定合规考察之日起计算，最长不超过12个月。但是应允许第三方组织根据涉案企业实际整改情况，在符合条件的情况下适当延长或缩短考察期限。二是应当明确考察的频率。《指导意见》虽然指出涉案企业在考察期要定期出具书面报告，第三方组织要出具考察报告，但是均未明确出具频率。为便于及时掌握涉案企业整改情况，可明确考察期内涉案企业提交书面报告一般不得少于两次。第三方组织发现涉案企业执行合规计划存在明显偏差或错误的，应当及时进行指导，提出纠正意见。三是特殊情形下的处理。《指导意见》对合规考察期内的中止情形做了规定，但是由于企业生产经营活动的复杂性，上述规定显然无法覆盖全部情况。因此根据一定的经营原则建议对此加以完善，如涉案企业经营中发生可能影响企业正常生产、经营、管理的重大事项，应当报告检察院及第三方组织。第三方组织经征询检察院意见，决定是否中止或终止第三方监督评估机制。

三、程序的终端评估

（一）出具考察报告

一是明确出具考察报告的次数。为便于检察机关掌握涉案企业合规整改的有效性，应建议第三方组织在考察期内对涉案企业合规计划的完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察中期书面报告和结项书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和检察机关。二是明确合规考察报告的基本内容，至少应包括：涉案企业履行合规承诺、落实合规计划情况;第三方组织开展监督、检查、评估、考核情况;第三方组织监督评估的程序、方法和依据;监督评估结论及意见建议;其他需要说明的问题等内容。三是明确合规考察报告的效力。书面报告应由第三方组织全体组成人员签名或者盖章后，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和检察机关。

（二）有效合规评定

针对涉案企业合规有效性的评估应侧重以下内容：一是明确评估内容。第三方组织评估应结合涉案企业合规计划，从矫治犯罪、预防再犯的角度，重点针对以下内容开展：合规环境建设情况;合规管理制度情况;合规体系运行情况;合规运行保障情况;其他与合规整顿密切相关的情况。二是明确评估方法。包括但不限于以下方法：观察、访谈、文本审阅、问卷调查;听取行政主管部门、行业组织、上下游合作企业等意见;对涉案企业的相关业务与管理事项进行抽样检查，按照业务发生频率、重要性及合规风险的高低，从确定的抽样总体中抽取足额样本，并对样本的符合性做出判断;对涉案企业的相关业务处理流程开展穿透式检查，检查与其相关的原始文件，并根据文件上的业务处理踪迹，追踪流程，对相关管理制度与操作流程的实际运行情况进行验证;对涉案企业开展相关系统及数据检查，重点检查业务系统中权限、参数设置的合规性，并调取相关交易数据，将其与相应的业务凭证或其他工作记录相比对，以验证相关业务是否按规则运行。三是明确可量化的评估标准。第三方组织应采取可量化的方式，对涉案企业整改情况按照合格、不合格予以评估认定，必要时应附量化清单。

（三）不同刑事激励模式

检察机关应构建多元化的审前分流机制，建立“相对不起诉—附条件不起诉—起诉量刑从宽”递进式的激励模式。在试点期间重点还是放在扩大不起诉裁量权，推动法院采纳监督考察报告作为酌定量刑情节。以往的刑事案件，检察机关只有在犯罪情节轻微时，才能作出相对不起诉决定。而在涉企刑事合规案件中决定对犯罪嫌疑人相对不起诉的，其法定刑最高可达3年有期徒刑，因此对于在此类案件中适用相对不起诉，要引入新的考量因素， 比如涉案企业的合规计划执行情况、第三方组织监督考察情况，以及企业的社会责任等。

四、其他相关问题

（一）繁简分流

《指导意见》没有明确涉案企业合规繁简分流的模式，但基于诉讼效率以及便宜主义原则，实行繁简分流的诉讼模式是必然的选择。上海市金山区人民检察院在试点工作中，早已采取“范式+简式”两种模式。“简式”模式不再要求企业出具合规计划，由检察机关在前期调查基础上针对企业涉案的经营管理漏洞制发检察建议，同时商请第三方机制管委会随机抽选人员组成第三方组织，确定考察期限（2个月以上），开展监督考察，企业在整改完成后，第三方组织出具合规报告。此种模式与“范式”最大的区别在于省去了合规计划书的制定，可以组建一人第三方组织，大大节约了时间、人力成本，减轻涉案企业负担。值得思考的是，“简式”案件的范围以及合规模式在哪些方面还可以进行简化。关于案件范围，应当明确企业规模较小、合规问题明确、监督评估专业性要求较为简单的案件可以适用“简式”合规模式。关于进一步简化的空间，可以省去企业自行提交合规计划，由检察机关制发检察建议来代替;第三方组织成员和确定考察期限也可适当简化。

（二）行刑衔接

涉案企业经合规整改后，应构建起行政激励在前-刑事激励在后的合规模式。国家市场监督管理总局发给阿里巴巴集团控股有限公司的《行政指导书》，就是围绕市场垄断问题从“全面规范自身竞争行为”“严格落实平台企业主体责任”“完善企业内部合规控制制度”“保护平台内经营者和消费者合法权益”“积极维护公平竞争促进创新发展”五个方面提出了整改建议，这就是一个行政监管去除违法化的案例。此外，检察机关对涉案企业作出不起诉决定，认为需要给予行政处罚、处分或者没收违法所得的，应当结合合规材料，依法向有关主管机关提出检察意见。检察机关可根据涉案企业合规整改情况，以及案件的违法性质、情节及后果等具体情况，向有关主管机关提出是否宽缓处理的意见。

*本文系上海市检察机关2021年度重点课题“企业合规第三方监管机制研究”（SH202103）的阶段性成果。

**课题组负责人：谈倩，上海市金山区人民检察院党组书记、检察长[200540] 课题组成员：逄政，上海市浦东新区人民检察院副检察长;严忠华，上海市浦东新区人民检察院检委会专职委员[201399] 李轲，上海市金山区人民检察院检察官;孙宋龙，上海市金山区人民检察院检察官助理[200540] 王端端，上海市浦东新区人民检察院检察官助理;任志伟，上海市浦东新区人民检察院检察官助理;赵雅蒙，上海市浦东新区人民检察院检察官助理[201399]

[1] 参见邱春艳、李钰之：《张军：创新检察履职 助力构建中国特色的企业合規制度》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/202012/t20201227_503711.shtml，最后访问日期：2021年9月10日。

[2] 参见谈倩等：《我国企业合规第三方监管实证探析》，《中国检察官》2021年第11期。

[3] 参见陈瑞华：《企业合规不起诉的八大争议问题》，《中国法律评论》2021年第4期。

[4] 参见李奋飞：《论企业合规检察建议》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。

[5] 参见谈倩等：《企业合规计划书审查“五要素”》，《检察日报》2021年7月30日。F68B8262-EF2D-49DC-A2AD-54C162E2A117