《保险法》如实告知义务的现实困境与纾解策略

曾栈彬

（北京理工大学 法学院，北京 100081）

当前，理赔难已经成为研究的热点问题，直接影响到公众购买保险的意愿。在“新国十条”“十四五规划”把发展保险业作为重要方面的大背景下，完善保险相关制度，根治保险“理赔难”这一沉疴旧疾迫在眉睫。导致理赔难的重要原因之一在于当前法律和司法解释对如实告知的主体、范围和法律后果规定存在弊病，由此导致了司法实践的混乱与无序。因此需要探寻当前立法、司法的现实困境，进而在制度建构、法律法规完善和司法实践上给予社会关切相应的回应。本文旨在通过分析法律法规和案例，运用经济学的效益成本论和博弈论，结合法理学分析存在的问题，提出相应的对策建议。

一、投保人履行如实告知义务的现实困境

（一）主体限缩论与主体扩张论的选择难题

我国《保险法》第十六条规定了投保人告知保险标的或者被保险人有关情况的义务，将如实告知义务的主体限制在投保人而不包括被保险人。《保险法司法解释（二）》继续采用主体限缩论，但将投保人如实告知的范围细化至“与被保险人有关的情况”。由此可见，我国立法未采用学界通说认为的被保险人亦属于告知义务主体。笔者认为，立法采用“主体限缩论”原因有二：一是基于经济学中效率论的考量。将被保险人纳入义务主体，会导致达成交易的成本升高。在实务中，倘若采用“主体扩张论”，投保人与被保险人不是同一个人，且二者分居异地，保险人需同时与投保人和被保险人沟通，无疑增加了双方的时间成本，对投保人和被保险人而言，分开告知其状况亦会增加暴露不利承保信息的风险，时间成本与风险的提高会降低双方的交易意愿，在需要商业保险承担社会责任的大背景下，立法采用“主体限缩论”便顺理成章。二是基于法理学的考量。从合同法的角度而言，合同属于双方当事人的合意，被保险人作为收益的第三方，并不属于合同当事人。保险合同有利他的属性，但是其与利他合同有一定的区别，亦不属于向第三人履行的合同。因此，被保险人是否有如实告知的义务存在争议。

虽然立法采取“主体限缩论”，但学界认可的“主体扩张论”有其合理性与正当性。［1］由此可见，主体限缩与主体扩张的选择困境关键在于最大诚信原则与效率的价值目标发生冲突时的考量。最大诚信原则要求“保险合同的各方当事人在签订保险合同时都必须最大限度地按照诚实的精神，将各自知道的有关事实告诉对方，如实陈述，不得不予告知、隐瞒、伪报或者欺诈”［2］。对保险人而言，在如实告知义务上设置较高的成本有助于其规避赔付风险。具体而言，当投保人与被保险人不同一时，基于最大诚信原则，由于被保险人更加了解自身状况，要求其承担告知义务能够使得保险人更加全面地了解保险标的，从而更好地做好风险管理。短期而言会减少其保险产品的销售额，就长远而言，严格贯彻最大诚信原则能够剔除大量的非标准体客户，进而大大降低赔付风险。此时，选择最大诚信原则而适量牺牲效率原则，更有助于达到其收益最大化的目标。正如一名学者认为的：“保险标的为被保险人的财产或人身利益，掌握于被保险人一方。在投保人与被保险人分离的时候，是被保险人而非投保人最了解保险标的的真实风险状况。如不将被保险人列为告知义务人，则显然难以实现保险人测定风险水准的目标。”［3］

但是，如果强调最大诚信原则而牺牲效率，则会沉重打击投保人和被保险人的投保意愿，从而阻碍交易，不利于发挥保险“准公共物品”之属性。过度地强调最大诚信原则属于人为地提高交易成本，如前所述，分开告知其状况会增加投保人和被保险人暴露不利承保信息的风险，从而降低其投保意愿。国家之所以把发展保险业作为重中之重，是因为商业保险具有与公益性的社会保险相辅相成的作用，尤其是在人身保险领域。当前，我国人口老龄化趋势日益严重，老年人的不断增多导致社保基金的压力不断增加。在慢性病领域，我国年龄18 岁以上者高血压患病率为44.7%，［4］脑卒中和冠心病病死率居东亚之首，卒中病死率是日本的三倍多，冠心病病死率则接近日本的两倍。［5］在人口老龄化与慢性病患病率严重程度较高的大背景下，过度强调最大诚信原则，忽视效率原则不利于发挥商业保险的社会作用，亦无法发挥其“以人的生存发展和提高为中心和目的”［6］的功能。

综上所述，选择主体扩张论与主体限缩论之困境核心在于最大诚信原则与效率原则的博弈。这两个原则在发生冲突时，选择其中一方势必会牺牲另外一方，从而导致相应问题的出现。两者如何进行博弈，从而达到相对的平衡，进而实现合同双方的利益最大化同时兼顾社会公益，绝非易事。

（二）人身保险中概括性询问条款效力的博弈困境

从如实告知义务告知范围的主观方面而言，我国现行《保险法》第16 条采纳了询问告知的模式。从他国的立法经验来看，既有意大利、卢森堡等国采取的主动告知模式，亦有英国、澳大利亚等国采纳的主动告知与询问告知相结合的折中模式。从客观方面而言，告知重要事项是投保人或者被保险人履行如实告知义务的范围。《保险法》第16条第2款将重要事项定义为“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的事项。由此可见，我国采取英国《1906年海上保险法》（Marine Insurance Act 1906）S.18（2）条规定的标准，即“谨慎的保险人标准”［7］。对此，学界通说与现行立法是一致的。主观与客观方面已有不少学者阐述了自己的观点，笔者认为各有其合理性，对此不再赘述。

但是，保险人一般会在保险合同中设置一个概括性询问条款，这类条款属于《民法典》第496 条规定的格式条款，如在重疾险中，保险人询问“有无其他疾病或自觉不适症状”。法律、司法解释和司法实践中对该类条款的效力认定与学界的观点不一致。部分学者认为：“应一概否定概括性询问条款之效力，理由是通过简单的模糊性条款设置，保险人几乎不付任何代价地将调查确定保险标的风险状况的成本转嫁给投保人。”［3］民法典第497条将提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的情形认定为无效。因而保险人是否不合理设置该概括性询问条款是认定此类条款效力的核心。《保险法司法解释（二）》第六条第2 款却规定，当概括性询问条款有具体内容时具有效力。相当于把认定格式条款的合理性转化为认定概括性询问条款是否有具体内容，二者规定出现矛盾。

对此，笔者拟引入“囚徒困境情景”，试图对此困境的成因进行剖析：保险人和投保人作为保险合同的双方当事人，之间具有约束性协议，本应该属于合作性博弈。但是，合作与非合作两种博弈互为包容，是同一类事物在不同条件下、从不同角度观察时的不同表现形式。它们之间存在着必然联系，有着共同的本质特征，可以用适当的形式把它们统一起来。因此，通过纳什均衡中的囚徒困境对该问题进行分析。

在一个实务案例中，基于保险人有利的角度肯定其效力，提出第一个假设：投保人在接受保险人询问时，否认其自身未出现概括条款所称的具体症状，而实际出现该症状，属于违反如实告知义务；基于投保人有利的角度否定其效力，提出第二个假设：投保人在接受保险人询问时，否认其自身未出现概括条款所称的具体症状，而实际出现该症状，不属于违反如实告知义务。基于上述假设，构建囚徒困境模型如下：

由表1、表2 可以得知，如果包含有具体内容的概括性询问条款有效，那么在询问中当保险人发现投保人隐瞒相关症状时，保险人可以以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性询问条款的如实告知义务为由请求解除合同。当保险人未发现投保人隐瞒相关症状时，则保险合同不解除。若保险人发现投保人不隐瞒时，则合同解除，未发现投保人不隐瞒相关病症时，则合同不解除。如果包含有具体内容的概括性询问条款无效，那么无论保险人是否发现投保人隐瞒条款所询问的相关症状，都不能以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性询问条款的如实告知义务为由请求解除合同。而当投保人未隐瞒时，则保险人会在发现相关病症时解除合同，未发现时不解除合同。可以计算出，在假设一情形下保险人解除合同与投保人不被解除合同的概率均为50%；在假设二情形下，保险人解除合同的概率为25%，投保人不被解除合同的概率为75%。因此，对保险人而言，投保人不如实告知概括性询问条款所涉及的具体问题属于违反如实告知义务，更为有利。保险人会更加倾向肯定概括性询问条款的效力，投保人则与之相反。但是，法律的制定、司法裁判过程均不能单纯考虑合同双方当事人的利益。社会影响亦是其需要考量的。有观点认为：该类条款属于对“询问告知的理解问题”，是否承保会影响全体投保人的利益。因此，必须本着最大诚信的基本精神，“在司法裁量中认真区分未告知事项是否属于足以影响保险人做出承保决定或者提高费率的重要事实”。［8］而有的观点则对此种条款持否定态度，认为其“有违公平原则。”［9］对此，笔者认为，概括性询问条款效力认定困境的核心问题在于如何在最大诚信原则与公平原则发生冲突时进行衡量。

当经销商再次购买时，厂家授信人员一接到订货单，就可以马上查核对方的销售回款以及应收票据的余额，再加上此次订货的金额，计算出累计总金额之后，再看是否超出其信用额度；如果在额度内，且该经销商没有其他异常的征兆，就可以立刻自动通过审核而出货，超出额度过多，应该马上转呈上级，由上级斟酌是否发货。

表1 囚徒困境分类表（假设一：概括性询问条款有效）

表2 囚徒困境分类表（假设二：概括性询问条款无效）

在概括性询问条款有效方面，第一，由于信息不对称，保险合同双方当事人的地位是失衡的。严格适用最大诚信原则，保险人凭借其经济实力占据优势地位。一旦确认概括性询问条款有效力，则保险人转移风险的成本远远低于自己判断的成本，被保险人有隐瞒，则可以将风险全部转移，有时甚至可以不退还保险费，对于保险人而言，其收益远远大于成本。可能承担的风险也远不止模型显示的百分之五十，加之保险人处于的优势地位，其获取信息的能力与规避法律风险的能力远远强于被保险人。严格执行最大诚信原则，投保人作为弱势一方，很有可能无法获得相应的救济。例如司法实践中，当保险人询问被保险人有无身体不适症状时，其记录均是预先设置的格式问题，且均用印刷体的“否”来回答。此时被保险人与他人发生争执引发脑出血而死亡，是否属于未履行如实告知义务呢？①详细案情见山东省日照市东港区人民法院民事判决书（2017）鲁1102民初4730号。由此可见，过度强调最大诚信原则，与格式条款发生冲突时做不利于保险人解释的惯例背道而驰，也与保护弱势群体之立法目的南辕北辙。第二，由于投保人自身专业医学知识等条件所限，无法较好地判断其出现病症与概括性询问条款之关系。例如，当保险人询问投保人是否出现心脏不适等症状，投保人是否应当将其牙疼的症状告知？因为投保人或被保险人自身的条件所限而剥夺其受到保障的权利，使其承受“因病返贫”的后果。可见，过度强调最大诚信原则有可能反过来有损公平原则。

在概括性询问条款无效方面，一旦贯彻公平原则，弱化最大诚信原则，能否达到保护投保人或者被保险人的目的呢？这是值得思考的。第一，由上述表格可以得知，当认定概括性询问条款无效，则投保人会倾向于隐瞒自己已经出现的症状，对他们而言，被发现而解除合同产生损失的概率远远低于隐瞒病情获得保障而产生的收益。理性的经济主体往往倾向于追求自身利益的最大化，因而认定概括性询问条款无效往往会诱发道德风险，不仅把全部风险转嫁到保险人身上，而且也会产生不良的社会风气。第二，概括性询问条款无效会倒逼保险人严格执行最大诚信原则，将大量轻症纳入到拒绝赔付的情形之中，并严格核保流程，提高投保门槛，最终导致大量原本的标准体变成非标准体，这与国家导向背道而驰。

另外，前面提到《保险法司法解释（二）》异化了《民法典》对于格式条款的认定模式，把认定格式条款的合理性转化为认定概括性询问条款是否有具体内容。使得法律适用在审判中出现混乱，导致“同案不同判”问题的出现。因此，如何依据《民法典》与保险法及司法解释，处理好最大诚信原则与公平原则的关系，认定概括性询问条款的效力，需要严格审慎的衡量。

（三）司法实践中投保人隐瞒病情引发的抉择困境

我国《保险法》第16 条第四款和第五款赋予保险人在投保人故意或者重大过失违反如实告知义务时的合同解除权。此处的解除权因未能实现合同目的属于《民法典》合同编规定的法定解除权。由裁判文书网搜索关键词“如实告知义务”查询得知，投保人故意违反如实告知义务的案件共计6646 个，其中投保人故意隐瞒病情导致保险人解除合同的案件高达90%。由此，引发出投保人关于隐瞒病情是否应当纳入欺诈范围的思考。笔者认为，该问题实质上是公序良俗原则与公平原则的抉择问题。在司法实践中，偏重于其中一方则会导致相应问题的产生。

如果法官考虑到投保人隐瞒病症从而获得赔付这一行为的社会影响，在审判时偏向公序良俗原则和最大诚信原则，认定投保人隐瞒病情之行为属于欺诈行为，从而赋予保险人解除合同与撤销合同的选择权，从经济学的角度而言，是通过人为降低保险人的救济成本，来赋予保险公司选择对自己更有利救济方式的权利。从另一个角度而言，是对投保人隐瞒病情设置较高的成本，对投保人起到教育、指引的作用，使他们更好地履行如实告知义务，从而更好地净化市场环境。但是，将隐瞒认定为欺诈，与保护投保人这一弱势群体的立法和司法惯例有所出入。基于公平原则的考量，投保人虽然有隐瞒的故意，但是并没有传统欺诈预见并希望结果发生的主观恶性，且从“中国人寿保险股份有限公司四川省分公司、罗礼意外伤害保险合同纠纷案”“徐永中与中国平安人寿保险股份有限公司江苏分公司人身保险合同纠纷案”等案例①详见“中国人寿保险股份有限公司四川省分公司、罗礼意外伤害保险合同纠纷再审民事判决书”案号：（2021）川民再15号、“徐永中与中国平安人寿保险股份有限公司江苏分公司人身保险合同纠纷申诉、申请民事裁定书”案号：（2020）苏民申6947号。来看，大多数投保人只是在保险公司进行概括性询问条款的询问中作出否定性的回答。从经济学的角度而言，投保人作为理性经济人，自然以追求自身利益最大化为目标，当保险人只是单纯询问有无不适或者病症，并没有经过体检等审查，此时被发现的概率要低于发现之概率，成本低且收益增高，理性经济人自然会选择隐瞒。而实务中，保险人也有意通过这些询问而不做实质性的审查，从而将风险转嫁到被保险人身上。这也与公平原则相悖。

如果法官考虑到保护投保人而偏向于公平原则，对于投保人而言，其因为隐瞒而遭受合同解除等后果的成本降低，则会更加倾向于隐瞒自己的症状。保险人有可能因为投保人隐瞒重要事项而遭受赔付损失，已经转化为相对意义上的弱势群体，此时如果立法、司法不加以保护，则公平原则也无法得到贯彻。过度保护投保人利益已经成为司法实践中的滥觞。因此，能否将隐瞒认定为欺诈，从而赋予保险人解除权与撤销权竞合之权利，涉及到合理性原则与最大诚信原则之博弈，需要慎重考虑，在实务中，由于缺乏统一的标准，赋予法官过大的自由裁量权，往往会出现同案不同判等现象的发生。

二、困境之纾解

（一）主体限缩论的路径选择与优化

如实告知义务的主体的选择层面，针对主体限缩论与主体扩张论的选择困境，笔者认为可以结合域外之立法与司法经验，同时运用博弈论等经济学理论进行路径上的选择与优化。

欧洲立法，包括现行立法，都将被保险人知道或者应当知道的内容视为投保人知道或者应当知道的事项。［10］上述做法虽然平衡了最大诚信原则与效率论，但是，依旧没能较好地兼顾公平原则和最大诚信原则。保险人询问投保人的关于被保险人的事项何者属于知道或者应当知道的事项，容易造成保险人在询问时设置法律陷阱，在保险事故发生时逃避赔付。保险人对投保人与被保险人容易形成串通，且现行采用的询问告知方式，依旧给保险人核保带来不小的难度。

因此，笔者拟提出以下优化：首先，应当对被保险人知道或者应当知道的事项进行明确，在此，笔者建议采纳《德国保险合同法》第19条［11］之规定，在法律条文中对保险法司法解释二第五条进行细化，将之修改为：“投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况，该有关情况是指：足以影响保险人决定是否同意承保或者提高报销费率的事项”。通过条文明确规定的方式，将知道或者应当知道的事项限缩在重要事项之中，可以防止保险人在进行询问时将问题无限扩大化，甚至模糊概括性询问条款，将不承保的风险转嫁给投保人。较好地平衡了最大诚信原则、公平原则与效率论之间的关系。

（二）概括性询问条款的适用与完善

基于人身保险中概括性询问条款效力的博弈困境，笔者认为：应当把天平适当倾向于公平原则。一方面，司法实践中应当以未如实回答概括性询问条款询问不影响如实告知义务的履行为主，在概括性询问条款的问题确实涉及到实质性询问时才可以认定投保人或者被保险人违反了如实告知义务。首先，基于公平原则，投保人作为相对弱势的一方，更应该受到保护。概括性询问条款属于我国民法典合同编第496 条规定的格式条款，《保险法》也应当与《民法典》相呼应，遵循公平原则，不得“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”①详见《中华人民共和国民法典》第497 条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”，否则应当承担第497 条格式条款无效之后果；其次，最大诚信原则的贯彻不等同于在概括性询问条款方面严格执行，这相当于变相降低了保险人的成本，违背了风险分配原则，为其转嫁风险大开方便之门。最后，实践中也出现人身保险的代理人为了提高销售业绩，明知投保人患病之事实却不加以提示风险，甚至引诱投保人选择否认出现格式条款询问的相关症状。②详见“徐永中与中国平安人寿保险股份有限公司江苏分公司人身保险合同纠纷申诉、申请民事裁定书”案号：（2020）苏民申6947号。投保人作为弱势群体，以“全有或全无”的形式承担被解除合同的风险，成本极高，保险人却可以通过自身优势地位规避风险。因此，必须更倾向于公平原则来保护投保人的利益。针对保险人可能因概括性询问条款被认定无效而提高审核标准，则可以通过行政手段例如制定指引条例、银保监会约谈等方式对之进行规范。

另一方面，一来要严厉打击保险人通过模糊概括性询问条款从而解除合同之行为。例如，针对保险人恶意通过概括性询问条款转嫁风险的情况，引入处罚制度，对之进行行政处罚。这么做的目的是发挥处罚的吓阻功能，保险人故意通过模糊设置概括性询问条款的方式使得投保人隐瞒病情，在保险事故发生时以投保人违反如实告知义务而拒绝赔付，已经符合“恶意不当理赔”之主观和客观构成要件［12］，需要通过一份惩罚性处罚的罚单将这种行为树立为“典型判例”［13］，通过提高其违约成本来起到震慑作用。二来应当通过行政组织对其做出处罚而不应该赔偿给投保人。原因在于，投保人也具有隐瞒病症的过错，虽然其主观恶性较小，有受到保险人“诱导”的可能性，但是依旧属于违背了如实告知义务，违背最大诚信原则，不能让投保人通过这种方式额外获利，从而变相鼓励其隐瞒病症，造成不良的社会影响。

综上，通过行政机关对保险人恶意通过设置模糊概括性询问条款从而解除合同之行为进行行政处罚，能够发挥震慑作用，更好地保护投保人的利益，体现公平原则，不让投保人额外获利，也可以更好地体现最大诚信原则，做到两大原则的平衡。

（三）保险领域欺诈制度的修正与调整

针对司法实践中投保人隐瞒病情引发的选择困境，笔者认为，应当通过将投保人主观上出于故意、客观上做出隐瞒病症之行为认定为欺诈，赋予保险人解除合同与撤销合同的选择权，从而做到公序良俗原则与公平原则两大原则之间的平衡。首先，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第68 条指出，欺诈是指一方当事人通过虚构事实或者隐瞒真相，使对方当事人做出违背真实意思表示的行为。具体而言，认定欺诈需要包含三个构成要件，一是要有欺诈的故意，二是做出了虚构事实或者隐瞒真相的行为，三是欺诈行为和对方陷入错误认识并做出错误意识表示之间具有因果关系。作为调整平等主体的人身和财产关系的民法，更可以把隐瞒真相使被害人陷入错误认识纳入到“欺诈”的范畴。因此，将投保人隐瞒病症之行为认定为欺诈，赋予保险人解除合同与撤销合同的选择权，是不违背民法典这一上位法的。其次，基于公平的角度，如上文所述，投保人在投保时故意做出隐瞒的行为，使保险人有遭受损失的风险。如果不对这种行为加以规制，则会使保险人转化为相对的“弱势方”，弱势一方得不到相应的救济，有违公平原则。再次，基于公序良俗的角度，降低投保人隐瞒病症之成本，使之通过该行为获利而不用承担相应的责任，则会诱发道德风险。最后，基于成本效益论之角度，保险人作为严格意义上的受害者，应当降低其止损的成本，而对有着欺诈故意的投保人提高其成本，才能做到风险分配的平衡，使得双方都能在合同范围内实现自身利益的最大化。而笔者认为，重大过失不属于欺诈。原因在于，“我国法在此显然采取了传统的风险不可分原则（all or nothing prin‐ciple），对如实告知义务的违反将导致被保险人完全丧失保险金请求权。当不实告知并未包含骗取保险金意图之时，我国法律的规定显然对被保险人过于严厉……它还使保险人获得不应得的利益”。［3］这显然有违公平原则。

还有一点笔者认为需要说明，赋予保险人解除合同与撤销合同的选择权与未如实回答概括性询问条款询问不影响如实告知义务的履行为主的做法并不冲突。这两者属于不同方面，赋予保险人选择权是在投保人故意欺诈时为了降低保险人维权的成本而对之进行保护。而概括性询问条款无效保护的范围更广，包括了投保人故意、重大过失和一般过失的隐瞒真相的行为。当投保人确属故意作出隐瞒真相等欺诈行为时，则应当出于公平原则和公序良俗原则去保护保险人，当投保人是重大过失或者一般过失做出如上行为时，则应当更多保护投保人，如是才是公平原则和公序良俗原则的体现。

综上所述，根治保险理赔难这一顽瘴痼疾需要在投保阶段完善如实告知义务制度之内容。不同于其他论文的法理分析，本文通过运用法经济学中的囚徒困境和成本效益论，对现行法律和司法解释对该制度规定的主体、范围和法律后果存在的现实困境进行探究，进而在制度建构、法律法规完善和司法实践上给予社会关切相应的回应。在未来，我国《保险法》作为理论、内容自成一体的部门法，在《民法典》实施中将会继续保持其独立性与专业性。但是其特殊性依旧寓于民法体系之普遍性中，因而需要强化《民法典》与《保险法》及司法解释的链接，对如实告知义务制度进行完善。笔者认为，在诸如投保人欺诈引发解除权与撤销权竞合等问题上，《保险法》与民法典的规定有所竞合。除了依据“特别法优先于一般法”原则适用《保险法》及其司法解释，也要发挥《民法典》的指导作用。例如，在《保险法》及司法解释中依据上位法将隐瞒事实纳入欺诈的范围，从而赋予保险人解除或者撤销合同的选择权，更好地做了投保人与保险人利益的平衡。而上文提到的概括性询问条款效力，也需要通过结合《民法典》对于格式条款之规定，区分情况对其效力进行认定。诸如此类情况还有很多，在《民法典》正式颁布的背景下，做好《民法典》与如实告知义务的衔接仍是重中之重。