大数据时代智慧体育场所运动数据的权属配置

彭官棋

人民性体育思想是新时期党领导国家体育事业发展的重要思想,发展群众性体育运动,开展全民性健身活动,推进体育强国和健康中国建设是习近平体育思想的重要内涵。[1]体育强国的基础在群众体育,发展体育运动,增强人民体质是我国体育工作的根本任务。[2]《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》指出,完善全民健身公共服务体系,推进社会体育场地设施建设和学校场馆开放共享,提高健身步道等便民健身场所覆盖面。[3]体育场馆是推广全民健身,实现体育强国和健康中国目标的重要组成部分,群众体育基础设施的配套建设是深化体育事业改革的应有之义。随着经济社会的发展,人民对生活品质要求的日益提高,在党和政府的高度重视下,运动设施的建设投入力度持续加大,至2019 年底,建成全国体育场地354.44万个,体育场地面积29.17 亿m2。[4]在文明、科技、智慧、绿色和节俭等建设新理念指引下,智能化是我国体育场所发展的趋势。大数据时代,体育场所不再仅是提供运动训练的物理空间,也是生成、存储、加工与流转运动数据的集散点、仓储区、加工坊和中转地,在体育产业转型升级和大数据经济全面建设中承担关键的社会角色。

1 问题的提出

智慧体育场所是依托于网络通讯技术,对运动个体行为进行观测,并以机器可读的数据形式予以记录,经整理、加工、解析和模拟等环节,进而提供个性化、精准化信息服务的现代化运动设施。[5]数据被喻为大数据经济时代的石油,作为基础性资源,运动数据具有重要的商业价值:是智慧体育场所得以运转而不可或缺的基石;为体育政策的制定和实施提供参考;其所蕴藏的巨大潜能在流动和交互中获得开发,与记录个体保险、交通、零售、医疗等领域的数据结合,通过深度计算,整体提升人类社会的智能化水平。

智慧体育场所中形成的运动数据是体育场所和运动主体协作的产物,若双方同时对其主张权益时,将形成缠绕于单一客体之上多元主体利益博弈的错综形态,未予捋顺和厘清的权属关系将成为掣肘智慧体育产业可持续发展的不确定因素。当前各界围绕数据属性、保护路径以及权属划分等展开了热烈讨论,但针对智慧体育场所中运动数据之权属分配的研究甚少,研究认为,智慧体育场所中运动数据的内容及其形成过程具有特殊性,在智慧体育场所全面建设之际,就如何构建合理的运动数据权属分配机制,回应参与各方主体的利益诉求,促进运动数据的生成、利用、流动和保护,促进数据经济发展而言确有研究之必要。

2 运动数据财产权保护路径的选择

2.1 数据保护的法律实践

数据资源在新技术背景下独特的经济价值,使得其成为兵家必争之地。近年来,围绕数据的权属纷争不断:百度与大众点评间就用户评论数据的权属纷争未止,新浪微博与脉脉关于用户注册数据争端又起;[6]顺丰与菜鸟之间关于快递数据的争执也在公权力机关介入之下暂时平息。[7]面对日趋激烈的数据纠纷,各界探索各种路径以破解数据保护与利用的现实难题。

司法层面,审判机关以《反不正当竞争法》第2 条一般条款为法律适用依据,采取行为规制路径以遏制数据领域的不正当竞争行为,为数据生产者所收集和处理的数据提供间接保护,2015-2016 年的“大众点评诉百度案”和“新浪微博诉脉脉案”、2017 年的“淘宝诉美景案”以及2020 年的“新浪微博诉超级星饭团案”等案件都沿用此裁判思路。[8]

立法层面,在数据是否保护以及如何保护问题上,立法机关也进行着积极探索:《民法总则》的修订过程中,二审稿试图将数据视为一种新类型知识产权形式,但因各方反对而作罢,2017 年出台的《民法总则》,其第127 条将数据与虚拟财产并列表述,概括规定了数据应当保护的基本立场但具体保护规则则留待其他单行法的规定,此后颁行的《民法典》也延用之。尽管《民法典》对数据财产的具体内容和保护形式进行了留白处理,并未明确其权利内涵和法律构造,但立法者的意图却相当鲜明:个人信息和数据在法律层面上有所区分——个人信息是人格性利益,数据则为财产性利益,其本质上认可了对数据财产权益的保护。

2.2 数据保护的理论探索

2020 年《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出“加快培育数据要素市场”,其任务之一就是“研究根据数据性质完善产权性质”,从现有研究成果看,如何保护数据要素主要存在三条路径的分野:(1)行为规制路径:认为数据权利边界不清晰,应采用竞争法对数据不正当竞争和使用行为进行规制,[9](2)私法自治路径提出以私人契约方式实现私人主体间对数据使用的授权和交易,[10](3)赋权保护路径,学者在论证数据可作为财产权客体的基础上,认为应通过法律赋予数据主体具体权能的方式对数据资源进行保护。[11]

2.3 运动数据的财产权保护

究竟采取何种路径对数据进行保护,取决于该路径是否能够实现数据保护的最终目的——为参与者提供充分激励和保护,以适应数字经济时代多元主体参与、数据开放流通共享的经济特征。就行为规制路径而言,通过规制不正当竞争行为可在一定程度上实现保护数据权益的效果,但却是一种间接、被动和补救的保护方式,是基于特定类型市场失灵行为的事后规制路径,其虽可勉强为数据收集者提供损失救济,但本质上难以激发主体参与数字经济的主动性和积极性,在规范数据收集者和数据主体的内部关系上更显力不从心。私法自治路径虽可通过契约来规范数据收集者和数据主体之间的权利义务关系,但其明显的局限性——合同关系中债权的相对性,无法从根本上规制“法锁”之外第三人对数据财产的侵害行为。相应地,赋权保护路径能够有效克服行为规制路径和私法自治路径的不足,有效实现制度设计的终极目标。此外,相较于物权客体,数据以无形形式存在,具有非消耗性和非竞争性,简单套用物权保护模式于理无据;数据本身并非人类智力性创造成果,传统的知识产权体系也难以为之提供妥当保护。因此,数据应当属于一种新类型的财产客体,[12]对其进行合理的权属配置,能够有效缓冲数据保护和利用之间的冲突。

3 运动数据财产权属配置的基本目标

运动数据作为一项新类型财产客体,其从无到有,从有限价值到利用的最大化,需要运动主体、体育场所等多主体协同参与,经过生成、交易等多环节实现数据流动与利用,如何在参与主体间进行权属配置将直接影响其生成与利用程度,配置方案是否合理则取决于对数据进行财产化保护目标的实现效果。

3.1 维系运动数据生成、利用和流动激励的经济目标

法经济学研究表明,要产生所欲追求的最优化法律结果,法律制度的设计需要形成一种激励机制,引导个体采取最优行动,即从个体角度看,决策有效地实现了收益和成本之间最大的差距;从社会角度看,相关主体都实现了收益与成本之间的最大差距,达到帕累托效率标准要求的均衡。[13]运动数据的权属配置需要实现生成、利用和流动等三个基本激励目标:(1)运动数据的生成激励:需要维系其从无到有、由少至多的生成。数据并非天然存在,生成行为的前提性存在决定了个人数据集束作为稀缺资源的必然性,[14]运动数据需要经过信息生成——收集、存储和转化为机器可读的计算机语言两大阶段,尽管运动信息随着个体运动行为的展开而持续形成,但只有被设备捕捉、记录并转化为数据——可被机器读写的运动信息才有被进一步利用的可能;(2)运动数据的利用激励:需要推动其价值开发程度自低向高,由浅入深的利用。数据价值的最大化在于社会化配置和利用,[15]若将运动数据束之高阁,其中内含的社会价值无法开发和释放,造成资源的闲置与浪费,对合法使用者而言,运动数据权属配置也应当维持其由浅层加工到深层次赋能的动力,以提高数据资源的利用效率;(3)运动数据的流动激励:促进其从独享到共享,从静态到动态的流动。使用激励机制是深化使用者对数据的纵向利用开发程度,流动激励则强调控制者通过横向共享来提升数据的利用价值。智慧体育依赖于多主体协同参与和多元数据融合,大数据经济中运动数据在人类健康管理,产品制造研发以及国家法律政策出台和实施等方面发挥着关键作用,是社会大数据不可或缺的要素。数据具有非损耗性,其价值并不因被不同主体的多次利用、访问或获取而耗损,反而在多重交互、相互融合中不断累加,在持续共享、充分流动中持续质变,因此,运动数据的权属配置应当有利于形成促进数据流动的正向激励。

运动数据的形成基于必须付出成本的非免费生产行为:体育场所需要投入大量的技术、经济和人力成本,如配置具有精确定位功能的传感设备,用于存储数据的软硬件设施,实现高速计算的分析软件系统等。作为运动数据的生成者、存储者和加工者,体育场所通过对运动主体开展运动行为生成的信息进行记录,并将抽象的信息转化为计算机可读的电子化数据格式——确保从技术上实现算法的可处理性;作为运动数据的需求者,场所具有对数据资源的需求,利用所收集的数据信息,对场所进行智能管理和定期维护,如利用人脸识别,实现场所各区域的人流统计;通过大数据分析计算,开发更优质的运动设施以提高场所的使用效率。

作为运动数据形成的参与主体,赋予体育场所数据权具有法经济学上的合理性和必要性,有利于维系运动数据生成、利用和流动的激励机制。作为理性经济人,场所会在形成和交易运动数据的成本与支出,收益与损失之间进行权衡,若其在运动数据生成阶段的成本无法获得弥补并形成正向收益,激励机制的缺失将导致场所终止投入,数据持续生成将难以为继,数据流通、利用与共享也被限制。由法律制度所构建形成的激励机制中,权利是其中最重要的激励因素。[15]将特定运动数据权属配置给体育场所,使其享有对该数据实施包括占有、使用、收益、处分等行为在内的全部或部分权能——以国家强制力作为后盾的行为自由,并有权阻止他人未经许可的使用行为,避免了运动数据“公地悲剧”的出现。作为一项法定权利,数据权能够使场所形成超过投入成本的收益预期或者合理预测到当其数据权利未受到其他主体尊重,甚至侵害时通过国家强制力所获得的事后救济,以弥补运行场所的成本投入,从而扩大在形成和共享运动数据集束上的投入与参与愿意。

3.2 保护运动主体人格尊严的伦理目标

运动主体是实施体育运动行为的个体。作为智慧体育运动的起始点,运动主体是运动数据的最重要来源,其向智慧体育场所提供了初始动能,确保智能系统得以维系和运转;作为智慧体育运动的落脚点,其也是智慧体育的最终获益者:通过对所收集的运动数据进行分析计算,准确评估主体的身体素质和锻炼效果,形成个性化运动报告,可以开具定制化的运动“处方”,为运动主体提供量体裁衣式的指导。以智能跑道为例,通过人脸识别技术,就能实现对运动主体实时运动数据的采集,用户可通过小程序浏览和下载运动的时长、卡路里、步数、公里数等数据,通过大数据的分析,测算出运动主体的健康状态,并针对性地提出调整建议等。[16]

运动数据生成的一个前提是个体在智慧体育场所开展体育运动,运动主体主动提供个人相关数据或者以明示同意、默示许可等方式允许场所对其个人数据、行为数据、生理数据等进行采集和存储,将碎片化信息进行整合,形成个人运动画像。运动数据记录运动主体的行为动作,是运动行为的电子化再现,其所描述的信息与运动主体的行为具有同一性。

运动主体是实现智慧体育场所运作不可或缺的要素,从正向看,主体通过自身运动行为源源不断产生运动信息,为运动数据形成提供泉源。从反向看,运动主体在运动数据的形成中,需要牺牲个人安宁而忍受“打扰”,允许场所对其体育活动进行观测,将含有个人标识的运动数据与其他数据结合,能够反应个人生理健康、身体机能等主体不愿公开的隐秘性人格内容,导致运动主体面临个人隐私泄露的风险。

就运动主体而言,其人格尊严的维护需从两方面展开,首先,保障运动主体对其人格利益的消极防卫权利——运动数据的权属配置应当有效避免其他主体对运动主体隐私的侵害,因而需平衡运动数据的生成、利用和流通同运动主体隐私保护之间的紧张关系,从尊重人格自由和尊严的角度出发,作为目的性存在的客观和社会性动物,赋予数据主体对其隐私的“自决的权利”,才能一定程度上消除个人对“信息化形象”被他人操控的疑虑和恐慌,保持其信息化人格与其自身的一致性而不被扭曲,[17]包含运动主体在内的个人在享有自尊和他尊的环境中才得以生存和发展。如果将运动数据完全配置给体育场所,运动主体隐私被侵害的风险将陡然增加,作为理性经济人,场所将对运动数据进行全方位利用以确保实现利益的最大化,忽略对运动主体隐私利益的关切和考量或者怠于对运动主体隐私保护的投入,导致主体隐私被公之于众。其次,维护运动主体就其人格权益积极使用的权利,人格意义上的个人信息保护,是保护运动主体不被打扰和受到尊重的消极性防卫利益,而财产意义上的数据保护,则是赋予运动主体自主支配和控制其个人数据的积极性权益。随着个人运动数据商业价值的日益凸显,渐而具备了财产属性,构筑于人格之上的个人数据资产得以形成,运动主体就运动数据的财产权益是其个人信息人格权的衍生利益,运动主体对其个人运动信息和个人运动数据所具有的人格权和财产权并行不悖,作为运动数据的原初主体或事实上的发生主体,基于主体对其人格权益自主决定的权利,数据承载信息所内涵的人格属性支撑起主体对其运动数据财产权益主张的正当性基础。

3.3 实现权利配置公平性的法理目标

在运动数据参与者与社会公众的外部法律关系上,赋予体育场所数据权具有实现经济激励目标的合理性,赋予运动主体数据权则具有维护主体人格尊严的正当性。就内部关系而言,对运动数据财产权益进行合理的分割,是单一财产权客体应对多主体请求权行之有效的路径。理想的财产配置能有效降低交易成本,提高数据资源利用率,运动数据的权属配置要合理平衡运动主体和体育场所权属主张的紧张关系,实现运动数据权属配置的公平性。在运动数据形成过程中,两者通过各自劳动,协同配合形成有价值的数据资源,以参与主体在数据形成中的劳动量及其对数据形成与价值增值的贡献率为依据进行权属配置,是实现运动数据权属在二元主体间公平性分配的有效标尺。

英国哲学家洛克认为每个人都有权拥有通过劳动获得合法财产,个体的劳动因其对其躯体享有财产权而无可争议地归属于其自身,因而经过劳动创造的成果也当然归其所有,通过个体劳动所获得的财产是一种自然权利。数据是信息的电子载体和表现形式,[18-19]尽管法律将个人信息和数据定性为不同法律客体,但数据和信息仅具有概念上和法律上的可分离性,二者在价值上难以切割——数据之所以有价值并成为交易的客体,在于其所承载的内容——信息,脱离于信息的乱码数据并无价值可言,信息缺乏数据载体,则不能为计算机所存储、识别、读取,更难以利用,其价值将大幅降低或成为无价值的抽象概念。运动信息的生成和转化是运动数据形成必不可少的环节,运动数据从无到有,价值由低至高,运动主体通过自身运动行为形成运动信息,体育场所通过抓取、记录以及加工转化等劳动,将抽象的运动信息转化为机器可读的数据,将碎片化的数据进行整合,计算出价值高的运动大数据产品等,是运动信息转化为运动数据的推动力量。

对于既已形成的运动数据,运动主体和体育场所对其享有的权能强弱应当与主体所进行的劳动付出和价值贡献呈正向相关。纵向维度上,运动数据权能的强弱应当与主体对数据形成所投入的劳动量成正比,即同一主体对运动数据生成和增值的劳动付出越多,其对数据具有更强控制力,在数据的形成过程中,相较于仅进行客观数据采集和记录的劳动量,场所使用云计算方法生成此前并不存在的全新运动数据所付出的劳动量更大,相应的,配置给场所的数据权能应当更充分;横向维度上,运动主体与体育场所对于特定数据形成的贡献率存在差异,运动主体生成原始的运动行为信息所付出的劳动量属于常量,在此后的数据加工环节中保持不变,由于数据不断增值,运动主体对数据价值的贡献率随着其他主体劳动量的增大而逐渐降低,运动主体对新运动数据财产的权能相应弱化,对该项数据生成贡献率高的主体,其应具有更强的数据权能。

4 类型化视角下运动数据财产权的权属配置

作为复杂的资源体系,一刀切的数据权属分配难以平衡运动数据之上所牵涉的复杂利益博弈以及实现权利配置所欲达致的多元目标,财产权分割的具体方式尚无一个先天存在的标准,只要预设的分割方式既有利于提高财产的利用,又不会因分割导致过高的社会成本,则这种分割就是有经济价值。[20]按照各主体参与数据的程度及其在数据形成过程中的作用和来源等差异,将运动数据划分为原生性运动数据、伴生性运动数据和衍生性运动数据。基于运动数据权属配置的基本目标,如表1 所示,不同类型运动数据权属配置有所差异。

表1 不同类型数据的权属配置Table 1 Ownership allocation of different types of data

4.1 原生性运动数据的权属配置

原生性运动数据是描述运动主体身份和属性信息的基础数据,其与运动主体是否参与运动无直接关系,即在主体尚未开展体育活动之前信息便已存在。通常而言,原生性运动数据无需利用传感等技术进行识别和采集,可由主体自行导入。原生性数据可分为标识数据和属性数据,前者包括人脸、指纹、虹膜等与生俱来的生物身份数据和姓名、身份证号码、实名制下账号等社会身份数据,其与运动主体具有唯一联系性和直接对应性,具备识别出特定个人的能力。标识性数据与主体人格利益密切相关,作为连接点,使缺乏联系、处理游离状态下的离散数据基于唯一的标识符而指向并关联至个体,形成以运动主体为中心的运动数据关系图谱。运动主体应单独享有标识数据的所有权:首先,标识数据属于敏感数据,可识别性特征使得其能与其他匿名数据结合而产生与个人人格密切相关的信息,甚至是主体不被公共所知、不愿公开的隐私信息,其是开启私人不受打扰的私密空间之锁,为有效防止对主体人格的侵害,降低个人隐私泄露的风险,标识数据所有权应当完全配置给运动主体,未经其许可,他人都不得使用,即标识数据只有在运动主体的许可下才可抓取和使用,以此牢牢固守个人隐私保护的大门。此外,标识数据具有明显的溢出效应,在数据融合过程中,含有标识符数据的产品相较于匿名数据,商业价值显著提高,需要生成个性化服务的高价值运动数据产品,直接获得标识数据的使用权限是难度低、投入小的路径,若标识数据只有经运动主体的许可才能被调用,将大大提高运动主体在运动数据利用和流转过程中的市场地位与话语权。属性数据则是对运动者身体状况的描述,例如性别、年龄、身高、体重、职业等,与其他数据结合而可分析运动主体的身体状况。缺乏此类基础数据的支撑,智慧体育场所的功能将受到一定程度的限制。就属性数据而言,数据财产权益也应完全属于运动主体。其理由是该数据的生成通常由主体自主提交而无需体育场所或者场所在其形成过程中的作用和贡献相当有限,场所可替代性强,通常只进行存储而未付出实质性劳动,不具有激励动力而缺乏法经济学上的支撑,故无需将此类数据的权属配置给体育场所。

4.2 伴生性运动数据的权属配置

伴生性运动数据是一种描述性数据,源于智慧体育场所利用传感器、测量仪等设备对主体运动行为的观测记录,包括锻炼次数、时间、位置等即时性数据,以及对即时性数据进行初步计算后形成的加工型数据,例如基于主体参与运动过程中不同时点的位置信息,计算得其跑步速度、加速度、运动轨迹等数据。相较于原生性运动数据,伴生性数据源于运动主体的行为,是主体开展体育活动的伴生物和副产品,其对于承载其运动信息的数据享有所有权具有正当性。但此类数据也同时需回应体育场所的权利主张。一方面,此类数据并不纯粹由运动主体主动提交,而是明示或默许体育场所对其在运动行为进行观测记录所成,体育场所在伴生性数据的形成过程中付出了特定劳动,并非原生性数据形成中可替代性强的简单存储者角色,其为实现有效的数据转换和存储,需进行大量资源投入,赋予场所对伴生性运动数据享有一定财产权益,符合公平正义原则,也是维系体育场所形成目标激励的应有之义。另一方面,伴生性运动数据是运动主体运动行为的伴生品,是主体运动信息的电子化表现形式,体育场所并未实质性的创造新的信息内容,仅是对既已形成的运动信息这一客观存在进行的数字化记录、存储和转化,借鉴物权中“自物权-他物权”和知识产权中“著作权-邻接权”的权利分割模式,在运动主体数据所有权基础上分割出数据用益权归场所享有。区别于所有权全面支配性权利,用益权源于所有权所让渡的使用和收益等权能,数据用益权可以实现权利人对标的物的单独支配,结合实际需要灵活调整对数据的利用,从而可以大幅提高运动数据的利用率,[21]例如场所具有调取和使用伴生性运动数据的权利,其实施数据调取、分析和加工等行为无须获得其他主体的授权许可,方便于开展体育设施智能维护和管理等工作。

4.3 衍生性运动数据的权属配置

衍生性运动数据是体育场所在收集初始数据的基础上,利用大数据技术进行签注、整理、分析、加工处理而形成的更高层级的数据类型,其本质上是一种大数据产品。以预测型数据为例,数据处理者通过对碎片化数据的拟合,形成主体运动画像,利用算法、云计算等技术进行模拟运算,判断主体的行为特征和健康状态,并根据科学健康标准,形成适用于个体的健身“药方”数据。体育场所单独享有对衍生性运动运动数据的所有权,一方面,区别于原生性数据和伴生性数据,场所在此类数据的形成过程中投入较多成本,另一方面,衍生性运动数据的形成过程不再是对客观世界的既有信息的克隆式记录和简单转化,而是在伴生性数据等基础上进行的深度加工,其信息内容已经完全超越伴生性数据所表征内容,发生了根本性变化而形成新的信息内容,实质性地创造了新的数据和客体。体育场所对于衍生性运动数据从无到有,从零到一的的形成具有实质性贡献,应享有对该类数据进行全面支配的完整性所有权,可以单独对衍生性运动数据行使占有、使用、收益和处分等权能。但这种所有权的行使以附随个人信息保护的公法义务为前提,在衍生性运动数据的形成过程中,可能会将无标识数据的匿名数据与公开渠道获得的数据或补充数据进行匹配,发现该数据的关联主体,利用数据匹配等技术建立标识数据与相应数据的关联性,从保护主体人格尊严免受侵害的伦理目标角度出发,场所在数据使用过程中,不得擅自披露主体隐私等关涉人格尊严的各类信息,在数据共享、交易等环节,应进行数据脱敏,运用抑制、泛化和增加噪音等手段进行去身份化、匿名化和模糊化处理,以降低主体隐私被泄露的风险。

5 结论

数据经济时代,运动数据作为多元大数据中的一类,其商业和社会价值日益显现。随着智慧体育场所的推广建设,亟待构建合理的运动数据权属配置机制。以运动数据形成过程中主体的参与程度及其对数据价值形成的贡献率为依据进行权属配置具有合理性,运动数据的权属配置需要维系数据生成、利用和流动的经济目标和维护运动主体人格尊严免受侵害的伦理目标。运动主体独占享有与其关联的标识数据和自主提供的属性数据等原生性运动数据的所有权;基于运动主体和体育场所有差别的劳动贡献,二者就伴生性运动数据遵循“所有权-用益权”的权利分割模式;由于在衍生运动数据生成过程中的实质性劳动和贡献,体育场所单独享有其所有权。