投标文件应对招标文件作出实质性响应

白如银 苏静

招标文件载明的实质性要求和条件反映招标人的采购需求和交易条件。投标人应当按照招标文件要求编制投标文件，对招标文件中载明的实质性要求和条件作出响应，这样才有与招标人达成“合意”从而中标的可能。评标委员会评审投标文件时，也主要对投标文件是否实质性响应招标文件进行评审。下面以山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第184号民事判决书为导引，对投标文件的实质性响应这一主题进行探讨。

案件经过

裁判文书：（2014）鲁商终字第184号民事判决书

当事人：

上诉人（原审原告）：营×绿源公司

被上诉人（原审被告）：河×国资运营中心

被上诉人（原审被告）：河×城管局

营×绿源公司一审请求：确认本案招投标采购合同成立并合法有效。

原审法院查明：2012年9月21日，河×国资运营中心下发招标文件，“招标内容”载明：本次采购主要内容为3台链条式热水锅炉。 “设备一览表”载明的设备名称有“链条锅炉本体”“平台扶梯”“集汽罐”“链条炉排”“炉排减速机”“分层给煤机”等，数量均为3台。“投标文件应对招标文件实质性响应的要求和条款”第十五项规定：投标人投标产品（设备）齐全，符合招标文件要求，并规定投标文件未全部响应以上实质性要求和条款的，应当认定为无效投标文件。

2012年10月15日，营×绿源公司进行投标，其投标文件《投标分项报价明细表》载明的设备名称为“锅炉本体”“炉排”“分层给煤”等，数量均为3台（套），报价为1639.5万元；《投标货物描述表》中载明的设备名称为“锅炉本体”“炉排”“分层给煤”等，数量均为2台（套）。

2012年10月17日，该项目评定营×绿源公司为第一顺位中标供应商。2012年10月18日，对涉案项目中标结果进行了公示。公示期满后，河×国资运营中心未向营×绿源公司发放中标通知书。

2012年10月25日，河×国资运营中心发布涉案项目中标结果变更公示，以营×绿源公司在投标文件中未全部响应招标文件的实质性要求为由，取消了其中标资格，并将拟中标供应商变更其他公司。案发时，双方已经签订合同并正在履行中。

原审法院认为：关于焦点一，河×国资运营中心、河×城管局对营×绿源公司的投标进行废标处理是否合法。根据庭审查明的事实可知，河×国资运营中心下发的招标文件中明确规定招标项目主要内容为3台链条式热水锅炉，并在设备一览表中明确注明各项设备数量均为3臺，而营×绿源公司在投标文件《投标货物描述表》中列明的锅炉本体、炉排、分层给煤等设备数量均为2台，与招标文件不符，且与其投标文件中《投标分项报价明细表》中所载货物数量亦不相符。根据《招标投标法》第27条规定“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，涉案招标文件中明确规定投标人投标产品（设备）不齐全，不符合招标文件要求的，应视为投标文件未全部响应招标文件规定的实质性条款，投标文件无效。那么，本案营×绿源公司在投标文件的《投标分项报价明细表》中将所招标的锅炉数量更改为2台，是否属于未响应招标文件的实质性要求。原审法院认为，所谓实质性要求是涉及招标项目的名称、内容、数量、价款等构成主要合同条款的内容，河×国资运营中心涉案招标项目主要内容即为购买3台链条式锅炉，而营×绿源公司在投标文件的《投标货物描述表》中将所供设备数量更改为2台，应属于未响应招标文件的实质性要求，营×绿源公司主张该项内容为笔误，没有证据证实，不予采纳。根据招标投标法和涉案招标文件的相关规定，营×绿源公司的投标应属无效。原审法院认为，由于营×绿源公司在投标文件中未响应招标文件的实质性要求，故其投标为无效投标，评标委员会在评标过程中应当对此予以认定但未予认定，河×国资运营中心、河×城管局在中标公示期满后合同签订前，发现营×绿源公司投标无效的该项事由并作废标处理，不违反相关法律规定，应属合法有效，予以确认。

关于焦点二，涉案招投标采购合同是否已经成立并生效。原审法院认为，《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立”（注：现对应条款为《民法典》第483条），《招标投标法》第45条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。根据上述法律规定，在通过招标投标方式缔约时，中标通知书是招标人作出承诺的意思表示，投标人收到招标人发出的中标通知书时该承诺生效即合同成立。本案中，在河×国资运营中心、河×城管局发出营×绿源公司为第一中标人的公示公告并期满后，由于其发现营×绿源公司提供的投标文件未响应涉案招标文件的实质性要求，进而对营×绿源公司的投标作废标（注：应为“投标无效”）处理，并未发放中标通知书，因而涉案招投标采购合同成立要件并未齐备，该合同并未成立并生效。故营×绿源公司关于合同已经成立并生效的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

原审法院判决：驳回绿源公司的诉讼请求。

营×绿源公司不服原审判决，提起上诉。

二审法院审理查明的事实与原审法院查明的一致。

二审法院认为，一、关于营×绿源公司的中标资格是否应当取消的问题。本院认为，河×国资运营中心发布的招标文件载明，项目名称为河×城管局集中供暖链条式热水锅炉项目，所购设备链条式热水锅炉数量为3台，投标文件必须响应“投标人投标产品（设备）齐全，符合招标文件要求”等全部实质性要求和条款，否则应当认定为无效投标文件。营×绿源公司所投标书中《投标分项报价明细表》《投标货物描述表》载明的项目名称均为东营市城市管理局供热站辽河路供热站搬迁改造工程锅炉，《投标货物描述表》中载明“锅炉本体”“炉排”“分层给煤”等设备数量均为2台（套）。因此，营×绿源公司的投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求和条款，属于无效投标文件，应当认定其不具备中标资格，营×绿源公司的中标资格应当予以取消。

二、关于本案招标投标买卖合同是否成立并合法有效的问题。本院认为，本案中，取消营×绿源公司的中标资格并进行变更公示之时，河×国资运营中心和河×城管局并未向营×绿源公司发出中标通知书，更没有与营×绿源公司订立书面合同。因此，河×国资运营中心和河×城管局没有向营×绿源公司作出订立合同的承诺，涉案招标投标买卖合同尚未成立，亦不需确定该招标投标买卖合同的法律效力。

综上，二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。

焦点分析

招标文件的实质性要求和条件

招标文件是由招标人编制的希望投标人向自己发出要约的意思表示，是要约邀请文件。招标文件不仅规定完整的招标投标活动程序，为招标投标有序进行制定具体的行动指南和操作规则；同时提出各项具体的技术标准和交易条件，规定拟订立的合同主要内容，表达招标人的采购意图、采购需求和合同条件，为投标人准备投标文件和参加投标及评审委员会评标提供行为依据，也为招标人和中标人订立合同提供前提基础。

招标文件内容的全面、合法、规范、详尽，在很大程度上决定了招标投标能否成功。首要一点是其内容应涵盖招标人的所有实质性要求和条件。就招标文件的内容，《招标投标法》第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。……”所谓“实质性要求和条件”，是指招标人按照招标项目特点和合同履约需要，要求投标人必须响应的要求和条件，也就是将对合同履行和招标人、投标人的权利义务有重大影响的内容或因素。

招标文件的实质性要求和条件可以划分为两类，一是招标投标阶段投标人依法应当履行的义务，如投标人必须按照规定的程序购买招标文件、投标、订立合同及递交投标保证金和履约保证金等。二是签约履约阶段中标人依法必须履行的义务，如中标人必须按照招标文件和其投标文件订立中标合同、可分包工程内容等。具体而言，招标文件一般载明投标人的资格要求，招标文件的澄清修改程序，投标文件的内容，投标报价的具体项目范围，投标保证金的收取与退回，投标的程序、截止日期、有效期，开标的时间、地点，投标文件的修改与撤回，澄清和否决投标，评标的标准、程序及定标原则，中标候选人的确定规则和中标公示、合同条件等实质性内容。

投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件逐一响应

投标文件是投标人按照招标文件要求编制的对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应的法律文书。投标人必须按照招标文件的要求认真编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件，投标文件应当一一作出相对应的回答，不能存有遗漏或重大偏离，否则将被视为无效投标，失去中标的可能。《招标投标法》第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”。根据该条规定，招标文件结合招标项目实际需求对招标内容提出实质性要求和条件（包括投标人资格条件、招标项目的技术要求、投标报价要求、评标标准、合同条款主要内容等），投标人编制的投标文件应当对此逐项响应确认，证明其有圆满完成招标项目的能力和意愿，不能存有遗漏或重大偏离，以确保投标人响应的技术、商务条件符合招标人的要求。投标文件如果不满足招标文件的实质性要求和条件，存在重大偏差，即不符合招标人的采购需求和意愿，其投标将被否决。

未响应实质性要求和条件的投标应当否决

否决投标，就是剔除不合格的投标，是指投标文件因违反法律规定或者没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，评标委员会作出对其不再予以进一步评审，投标人失去中标资格的决定。所谓“不合格投标”，一是不符合《民法典》第143条规定的民事法律行为的有效要件，违反法律的强制性规定，如串通投标、弄虚作假，该投标行为无效。二是不符合招标人意思表示，投标要约被招标人拒绝而失效。一个招标项目或一个标包，有多个要约（至少三个要约），总有一些要约不符合招标人的采购要求、交易条件，也就是不符合招标人的意思表示，招标人有权拒绝这个投标要约，也就是否决投标，自拒绝时该要约失效。其法律依据是《民法典》第478条规定，“有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝……”从这个意义上讲，否决投标是招标人行使拒绝要约权利的体现。依前者，招标项目按照法律规定必须具备的相应资质（如建筑业资质），或者法律明确规定为否决投标的情形，此属于法定否决投标条件。如根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第1条的规定，施工企业没有资质或资质等级不合格的，施工合同无效，实际上投标这个民事行为也是无效的。依后者，需要在招标文件中列明招标人的采购要求和实质性条件，或者明确列明否决投标的情形，此属于约定否决投标条件。只要投标文件未能完全满足招标文件规定的实质性要求和条件，就相当于不满足招标人的意思表示，对这样的投标要约，招标人有权拒绝，也就是否决投标。

《招标投标法实施条例》第51条规定了可以否决投标的常见情形，即：（1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（2）投标联合体没有提交共同投标协议；（3）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（4）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（5）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；（6）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；（7）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。《评标委员会和评标方法暂行规定》《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章、地方性法规、政府规章和标准招标文件也都规定了一些可以否决投标的具体情形。一般来说，投标人的资格条件（如业绩、信誉）及重要的技术参数、商务条件（如投标保证金、投标有效期）、合同条件（如采购标的、付款期限）等都可以设置为招标文件的实质性要求和条件。只要不满足这些实质性要求和条件，就可以否决投标。实践中为了区分，招标文件中明确用文字说明或者特殊符号（如打星号、黑体字）标注的实质性要求和条件，才可以作为否决投标的条件。

评标工作中，评标委员会应当根据招标文件规定的审查标准，逐项列出投标文件的全部投标偏差，并依据投标文件响应与招标文件实质性要求和条件的偏离程度，将投标偏差细分为重大偏差和细微偏差，采取否决投标或要求澄清、说明和补正的不同措施处理。《评标委员会和评标方法暂行规定》第26条解释，“细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性”，对此，评标委员会要求投标人澄清、补正即可。如属于修改招标文件实质性内容，影响合同主要条款或投标文件效力，限缩招标人的权利或投标人的义务，则一般属于重大偏差。第25条第一款规定了七类“重大偏差”，招标文件也可以根据招标项目实际补充规定其他“重大偏差”的认定标准；根据其第二款规定，构成重大偏差的，为未能对招标文件作出实质性响应，并按第23条规定作否决投票处理。

关于本案的评述

案涉招标文件载明采购设备链条式热水锅炉数量为3台，且明确要求“投标人投标产品（设备）齐全，符合招标文件要求”，否则应当认定为无效投标文件。对于采购设备的数量这一实质性要求规定的非常清楚，但案涉投标文件《投标货物描述表》中载明的设备数量均为2台（套），显然没有完全响应招标文件的实质性要求，按招标文件规定应属于无效投标，其投标应被否决，不应被授予中标资格。而且，根据《民法典》规定，承诺通知到达要约人时生效。中标通知书为承诺，承诺未发出，招标人和中标人就属于未订立书面合同。因此，本案双方当事人并不存在合同关系。

案例启示

1.招标文件的实质性要求和条件都是“一票否决”的条件，关系重大，必须事先在招标文件中明确约定和载明。在招标文件中应当集中列明实质性要求条件，且表述清晰具体、无争议，并以文字特别标注，或添加特殊符号（如星号），或是在实质性要求条款下方加下划线，采取黑体字加粗等特别字号的形式，提醒投标人特别注意、不要遗漏，也方便评标委员会对照判断投标文件是否实质性响应招标文件要求。

2.对于招标文件列明的实质性要求和条件，投标文件不能存有遗漏或重大偏离，否则因与招标人的采购意愿、交易条件不能达成“合意”，该投标依照法律规定或者招标文件约定，将被评标委员会予以否决。

3.招标文件“评标办法”中应明示不满足实质性要求和条件即否决其投标的意思，这样既方便评标委员会对照评标细则准确评审，也可以防止其自由裁量权过大而不当滥用否决投标的权力。

（责编：戎素梅）