地方政府禁止收取投标保证金，招标人如何维权

问题：我们是一家代理机构，我们市财政局发文件，政府采购项目禁止收取投标保证金，住建局也发文件禁止招标人收取投标保证金。国家现在还允许收取投标保证金吗？我们市财政局、住建局的文件违法吗？如果违法，我们该如何维护自身权益？我们如果违反市财政局、住建局的规定收取投标保证金，面临什么法律后果？

张松伟：国家层面没有禁止收取投标保证金。目前在招标投标领域，国家允许收取的保证金有四类：投标保证金、履约保证金、质量保证金、农民工工资支付保证金。国家鼓励和提倡采取投标保函的形式收取投标保证金。

从减轻投标企业负担的角度出发，目前一些地方政府发布红头文件，禁止招标人或采购人收取投标保证金，应该说出发点是好的。但从实际效果来看，是“按下葫芦浮起瓢”，效果并不好。更重要的是，这样的规定与《招标投标法实施条例》第26条、《政府采购法实施条例》第33条相抵触，而且超越了自身的立法权限。根据全国人大法工委的相关解释，对民事权利的限制应当由法律、行政法规做出规定，投标保证金的收取及及其金额属于招标人的民事权利，部门规章对行政法规的规定做进一步收缩性限定，属于对招标人民事权利的限制，超越了其立法权限。

令业界比较困惑的问题是，各地政府以及政府有关职能部门的规范性文件在招标投标活动中具有重要地位，发挥着十分重要的现实作用。我国古语说，“县官不如现管”，说的就是这个意思。因此，几乎所有招标人或代理机构在地方政府出台红头文件禁止收取投标保证金这件事情上都选择了逆来顺受。

如果代理机构对地方政府禁止收取投标保证金的红头文件选择维护自身权益的话，可以向该规范性文件发文的上级机关或者同级人大反映，说明理由，请求其对该文件的合法性进行审查，也可以在自身合法权益受到侵害的前提下，依据《行政诉讼法》第53条的规定向人民法院提起诉讼，由人民法院通过判决责令发文机关改正。

《行政诉讼法》第53条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

既然地方政府发布红头文件要求取消收取投标保证金的规定是违法的，笔者认为，招标人或代理机构不遵守这一规定，应该不承担法律后果。理由为：《行政处罚法》（2021年修正）第16条明确，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。据此，各地方政府或者政府有关职能部门无权设置对于招标人或代理机构违反当地红头文件收取保证金这一事项的行政处罚。笔者关注了各地的文件规定，里面也并没有设置相应的处罚措施。没有处罚措施的规定属于管理性规定，作为民事主体如果违反自然也不承担法律后果。

如果当地行政执法部门依据当地红头文件对招标人或者代理机构收取投标保证金的行为进行处罚，招标人或者代理机构可以依据《行政诉讼法》第53条的规定向人民法院提起行政诉讼，维护自身的合法权益。