长臂监管与穿透式监管理念国际经验梳理及本外币管理思路借鉴

■陈立芳

近年来，随着我国深入推进资本项目可兑换，广泛拓展贸易投资便利化，以及人民币国际化范围的持续扩大，洗钱、套利套汇、恐怖融资等非法转移资产的伴生风险也在不断加大。由此，我国的本外币跨境监管将面对更加复杂多样的不确定因素[1]。目前，我国正在尝试建立本外币跨境领域“宏观-微观”和“穿透式监管-长臂监管”两位一体的本外币监管体系，以弥补传统监管方式中的短板和薄弱环节。本文主要借鉴国外的长臂监管与穿透式监管理论及经验，探索建立适合中国国情的长臂监管与穿透式监管的实施构想。

一、基本概念

（一）长臂监管理念

长臂管辖是美国在“最低限度联系”基础上形成的理念。长臂管辖理念最早出现在美国民事诉讼领域，用来调解跨州的司法管辖权纠纷。随着经济在全球拓展渗透，各国利益高度关联，相互依赖。在此背景下，各国纷纷借鉴和改良长臂管辖理念，并在本土经济金融领域灵活运用。目前，各监管当局纷纷运用长臂管辖理念，延伸自身监管领域，延伸监管所辖主体在其他国家或地区的相关经济活动及其相关主体，如在反洗钱、反商业欺诈、反恐和反垄断等方面，监管所辖主体实际控制的境外企业及其资产[2]。

（二）穿透式监管理念

穿透式监管的提出是为了防止非法避税行为，探求交易现象本质和交易实质的法律准则。通常指先依据业务实质认定业务或行为属性，再依据业务性能和法律属性界定监管主体和适用规则[1]。穿透式监管在实际操作中常常透过金融业务或行为的表面现象，去识别或发现金融业务和行为的本质，之后通过穿透将资金来源、中间环节和最终的投向衔接起来，全流程监管金融机构业务和行为，从而发现和惩处违规行为，规范金融市场秩序，实现“实质重于形式”的监管目标[2]。

表1 长臂监管和穿透式监管的基本原则

二、长臂监管和穿透式监管的国际实践

（一）欧美国家率先通过立法树立监管权威性和合法性

针对创新金融产品的涌现和业务交叉的频出，美国政府通过出台《投资顾问法》《投资公司法》《爱国者法案》《多德-弗兰克法案》和《海外反腐败法》等法案率先引入长臂监管和穿透式监管理念，对市场整体风险实施全方位监控，并详细阐明了长臂监管和穿透式监管概念，规定了两种监管模式的适用范围。在《2009年银行法案》和《2012年金融服务法案》中，英国拓展了市场监管理念，扩大和延伸了监管领域，金融机构业务和行为的透明度得到了显著提升[2]。2009年6月，欧盟为统筹各成员国之间监管协作与步调和谐，以《德拉罗西埃报告》为蓝本通过《欧盟金融监管体系改革》方案，打破各成员国的监管壁垒，这是实质性应用长臂监管和穿透式监管思路的具体体现。

表2 长臂监管和穿透式监管相关立法梳理

（二）欧美国家明晰监管界限，扩展监管领域

一是针对监管存在的空白或遗漏，美国对私募基金、对冲基金、场外交易等资金流动全部采取相应监管措施，以实现对顾问服务机构产品和资产支持证券产品的全面监管。对外商直接投资，政府规定符合“受控外国公司”标准的公司所获取的利润和红利要计入所得税，并依法缴税，防止国内企业过度避税。二是英国通过不断加强对金融机构和金融产品的监管，特别是对提高金融产品的规范标准化、金融衍生产品和银行体系内资金流动、增加金融体系的透明度、大型系统重要性金融企业等实施穿透式监管，防御系统性风险。三是欧盟打破监管壁垒，统筹兼顾监管效能，对监管范围实现全覆盖，监管对象扩展至大型跨国银行、对冲基金、私募基金和可能引起系统性风险的金融实体等，同时从严监管影子银行、各类表外业务和投资基金等金融机构[2]。

（三）确定监管主体，设立专门监管机构，强化监管协作

一是美国成立金融稳定监管委员会（FSOC），为实现信息高效共享，统筹协调各监管机构[6]，从中发现异常资金流动和监管空白或遗漏，同时制定审慎的监管规则。二是英国设立的金融政策委员会（FPC）和审慎监管局（PRA）各负其责，通过坚持“最低限度联系原则”，甄别和监控金融系统内部业务体系中的风险，并运用多种渠道措施监测、跟踪和调控市场资金流动，实现信息的高效共享，提高监管效能。三是欧盟整合辖区整体市场监管大框架与各成员国监管小框架，组建欧盟系统性风险委员会和欧洲金融监管体系，培育和创建信息交流与监管合作发展机制，实现监管资源的组合优化与协调统一[2]。四是澳大利亚为确保国家利益得到保护，审查外国投资并设立外国投资审批委员会（FIRB），其具备长臂监管和穿透式监管的性能。

（四）提高企业信息披露与申报标准

一是美国运用穿透式监管理念补充完善了信息披露规则，全面监管触及金融交易的所有资金流转，使监管部门能更精准地追踪-监测-评估-处置资金违规行为。如监管部门提高上市公司的信息披露质量标准，要求其在金融产品发售前须披露所发售金融产品信息等。二是澳大利亚运用长臂管辖理念，完善了返程投资等方面的信息申报标准。如某外国母公司拟被外国投资者收购时，若其母公司在澳的资产占据其在全球资产的一半以上，外国投资者就应主动向澳政府申报该收购项目。如其违反“国家利益”规定，将对外国投资者予以重罚或强制其卖出所收购的资产，以此彰显澳政府运用长臂管辖保障其国家经济安全[2]。

目前，世界各国以国有资产流失、反洗钱、保护投资者利益等为重心，日益完善管理标准，通过科学灵活的监管手段，对实体属性相对较强的直接投资和触及境内外关联主体的跨境交易等业务实施长臂监管和穿透式监管[2]，保障本国经济的安全发展。

三、我国长臂监管和穿透式监管理念的实践

（一）两种监管理念在本外币管理领域尚未明确但已开始渗透

目前从地理空间来看，我国是以境内居民和非居民开立的账户和基本信息登记为主要落脚点，从而实施本外币监管的。当前本外币法规中尚未明确提出长臂监管和穿透式监管理念，但这两种理念在我国资本项目外汇管理、银行卡信息报送等方面均有所体现。

（二）两种监管理念在税务领域已广泛用于海外金融账户监管

为全面统筹推行反避税及反洗钱监管措施，切实履行金融账户涉税信息自动交换的国际社会责任和义务，国家税务总局在对海外金融账户的监管上体现了长臂监管和穿透式监管理念。

（三）两种监管理念在金融和证券等领域的有效扩展

在金融、证券等领域推广应用长臂监管和穿透式监管理念，其根本是通过打破地域或表面形式的限制从而实现有效监管，也就是向会对自身管理产生实质性影响且与“最低限度联系”相吻合的市场主体或业务实施有效监管[2]。

（四）实施长臂监管和穿透式监管是我国的客观需要

一是构建本外币监管框架完整性的需要。目前我国缺乏对境外主体、境外交易的本外币全流程监管，主要体现在既缺乏对境外主体的有效管理手段，又难以对境外交易实施全面跟踪监测监管。但对如何采集境内主体在境外投融资和相关经营活动的信息，相关监管部门提出了明确愿望和要求。这就迫切需要将两种监管理念应用于本外币管理领域，扫除境外主体和境外交易规避监管的盲区，避免市场主体利用监管盲区开展跨境交易，违规进行资本摆布。二是防范跨境资金异常流动风险的需要[8]。目前以资产摆布、避险、避税、避监管等为目的的境外投资、跨境资金流动和资本外逃隐藏的潜在风险时有发生，加之监管失位而难以及时、准确地辨识业务属性和本质，这就迫切需要落实穿透式监管和长臂监管所坚持的透过现象看本质、打破监管壁垒、延伸监管范围等理念，监管部门可通过还原跨境资金交易本质，深挖数据价值，有针对性地开展精准监测预警和检查，对本外币跨境资金领域的违法违规行为进行诊断预警和严厉打击，助力引导银行压细压实了解客户、了解业务、尽职审查三个责任[1]。

表3 两种监管理念在本外币管理中的应用

表4 两种监管理念在税务领域中的应用

表5 两种监管理念在金融、证券等领域中的应用

四、本外币管理思路借鉴

总体思路：首先，学习掌握世界发达国家长臂监管和穿透式监管的经验，冲破监管地理边界壁垒，立法以奠定监管法源。其次，在宏观制度和微观操作方面引入长臂监管和穿透式监管理念，以防控跨境交易风险为核心，以搜集境内外交易主体和信息为重点，以全方位获取境内外交易主体、资金交易和汇兑信息、数据为目标，从宏观、中观和微观三个层面切入，建立本外币宏观审慎管理与微观市场跨境资金监管框架，实现对金融交易资金流转的全方位监管[2]。

（一）加强完善法制体系，提供执法依据

首先，通过立法为长臂监管和穿透式监管提供有力的法律支撑。建议在《中国人民银行法》和《外汇管理条例》等法规中增加长臂监管和穿透式监管条款，详细明确监管部门实施这两种监管理念的主体权利、延伸管辖范围，突破现行法律法规对本外币监管在主体、行业、币种等方面的限制[2]。其次，通过建章立制为实施长臂监管和穿透式监管提供制度保障。以美国《海外账户规则》为范本制订相应的处罚规则，制定居民申报其控制海外机构、资金和账户情况以及非居民申报境内交易和境外关联交易的实施细则和标准。

（二）加强跨部门的联合监管体系建设

统筹规划央行、发改委、外汇局、商务局等部门长臂监管和穿透式监管的职责范畴，构建职责分工明确、信息共享的跨部门联合监管机制[2]。如建立长臂监管和穿透式监管的事前介入机制、信息联合申报机制、事中事后检查和反馈机制等，强化异常线索通报，实现信息资源共享，扩大联合执法效能。同时建立健全国际监管协调与合作机制，实现在合理范围之内的各国之间监管资源的互换共享，从而加大金融账户信息交换力度，扩大信息交换的国家范围。在跨境资金流动监管方面协同商务部门新建立的“不可靠实体清单”制度，对违背契约精神、不恪守市场规则等行为的外国企业或个人进行重点监控、监管。

（三）加强信息自主申报管理力度，完善信息采集，建立跨境本外币交易大数据库

首先，明确现行居民境外信息申报的责任和义务，强化居民自主申报意识。其次，以客户基本信息和账户信息为主线，拓宽采集境内外信息的覆盖面，建立本外币境外数据信息获取通道。加强对实际控制人和关联业务的监测，同时严格落实重大事项报告制度，确保市场异常主体数据信息采集全面而准确。如居民境外账户信息通过CRS 信息交换了解掌握，本外币FDI 和ODI 信息通过现行外汇登记和存量权益登记获取，境外投资主体的境外投融资、资产负债和境外并购等信息要定期报告，返程投资的投资主体的实控人、股权结构和投融资情况等信息要及时向本外币监管部门报告[2]等。

（四）加强对本外币跨境资金大数据全流程预警监测

一是本外币监管部门应充分利用大数据思维，及时对多个数据源的大数据进行交叉比对，通过运用穿透空间、穿透境内主体资质摸清短期跨境资金流量、期限结构，运用长臂监管措施对外商投资企业与境外关联企业交易、离岸资金流动等进行全方位监控[2]，特别对贸易投资主体成立时间短且无实质运营、规模小而发生大量与自身规模不匹配或与自身主营范围相悖的交易活动等行为进行穿透式审查，要求主办银行通过其海外分支机构或委托境外律师、会计师等第三方中介机构，监管其境外关联主体或隐形交易。二是银行在汇出资金前要穿透监管资金来源，延伸审查和监管资金来源的上游交易；银行在汇出资金后，要对资金使用的全部环节进行穿透式跟踪监测，重点穿透审查资金真实用途和使用的最终流向，审查其是否合法合规，是否存在非法转移等规避行为，防止其通过境外投资逃避监管，进行套利、套汇或洗钱。三是银行应认真落实“展业三原则”的主体责任，重点强化尽职审查职责和义务，把控好跨境资金流出入关卡。

（五）加强本外币宏观审慎与微观监管相结合，强化异常跨境交易治理

一是在宏观层面，央行和外汇管理部门应充分运用宏观审慎监管的外汇交易税、托宾税、远期购汇准备金等价格型工具，全口径跨境融资审慎管理、银行结售汇综合头寸管理等数量型工具逆周期调控。二是在微观层面，应从行业自律、监督检查、评估考核等方面着手，加强对涉外主体离岸与在岸业务、本币与外币业务、资本与经常业务等多维度一体化的综合性统筹管理，核查其交易的真实性、合规性和及时性，特别要提前预警监管集中性、趋势性的跨境资金流动。三是建立监督评估机制。央行和外汇局应本着宏观审慎-微观监管相结合的原则进行定期评估，通过政策咨询、培训、宣传、核查和检查及风险提示等措施持续不断地向涉外主体传导预警监测信息，督促涉外主体依法依规办理各项涉外收支业务。■