中国不动产登记案件诉讼程序的选择探折——基于对不动产物权登记性质的界定

刘沛宏

（中国社会科学院大学法学院 北京 102488）

随着市场经济的不断发展，有关不动产的诉讼也随之增多，在所有案件中的比例也随之增大。不动产物权登记是《物权法》规定的公示方式之一，但是如果因登记行为产生了纠纷，原告起诉至法院，传统理论认为应当直接由行政庭管辖，理由很简单，不动产物权登记行为是行政行为，审理也就理所应当适用于行政诉讼的程序。

2016 年最高人民法院颁布了《物权法司法解释（一）》，其中第1 条指出：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”从这一条的确立可以明显看出，有关此类诉讼以前一直由行政庭管辖的历史，将会在未来发生改变，因为从性质而言，此类登记行为应当同时具备行政行为以及民事行为的属性。

既然登记行为有着双重属性，法律规定采取了尊重历史并有新的倾向观点，这就形成了实践中的“行民交叉”现象，面对这样的审判困境，如果没有一套匹配的审判模式加以辅助，就会出现“一个案件，两种诉讼，三级法院，十年审理，十八份判决”的“超级马拉松诉讼”问题[1]1。本文立足于此，研究更优化的解决关于我国不动产物权登记的诉讼程序。

一、盘石桑苞：中国不动产登记性质的界定

（一）透过案例看结论

【案例一】被告A 向某工商银行申请贷款10万元并约定了还款方式，双方还约定以A 和B（A之妻）共有的一套房屋作为抵押，并办理登记手续。后A 欠款未还，某工商银行起诉至法院，要求A 还钱并对已经登记抵押的房屋享有优先受偿权。在庭审中，B 提出在登记时的签字并非B 本人所签。法院依法对B 进行了释明，告知B 如果是因为签名非本人的问题，应当在行政诉讼中解决。本案的民事争议遂中止审理①。

通过这个案例，可以明显看出，主审法官将不动产物权登记行为看作一个行政行为来处理，主张的是“先行后民”原则。从案件本身出发，法官如此处理并无不妥之处，但是法官将抵押权登记这种行为直接认定为行政行为有无不妥之处，是本文需要讨论的问题。本案最终以调解结案，当事人B 并没有重新以登记为由向行政庭起诉，在司法实践中，反映出了程序的复杂和繁琐，给当事人增添了很多不便，于是当事人宁愿放弃这部分权利，来追求较快较便捷的处理方式。这也是笔者在下文中要讨论的，到底应该怎样优化我国现阶段此类“行民交叉”案件的审理，做到最大化有利于当事人诉讼。

【案例二】甲、乙等人认为丙市国土资源局行政登记错误，向法院提起行政诉讼，丙市基层法院及中级法院均认为此登记行为是否合法必须要以民事纠纷的处理结果为前提，因此采取了驳回起诉的处理方式。甲、乙等人还提起了民事诉讼，在审理后，同一法院的民事庭认为本案应当以行政诉讼处理结果为前提，让原告先行提起行政诉讼②。

通过本案可以看出，在原告提起行政诉讼时，一审法院行政庭认为应当“先民后行”，但是民事庭却采取了相反的观点，认为应当“先行后民”，这种推诿扯皮的现象在我国司法实践中不在少数。一旦一审民事庭也以同样的理由驳回了原告的起诉，那么就会出现原告申诉无门的情况，且不论后续的程序应当如何进行，单说这种登记行为性质到底如何界定，是处理本案的一个先决条件，只要性质确定，那么用哪种方式审理就变得显而易见，但是即便如此，也要对审理的模式和程序进行系统的优化，才能进一步保障当事人的诉讼权利，不至于出现法院内部推诿的现象。

【案例三】A 与B 离婚，二人约定将共同财产房屋一套通过本市不动产登记中心C 过户至B 名下，但后来A 被鉴定为无民事行为能力人，故请求法院判决登记行为无效。当地基层法院及中级法院均认为C 的登记行为应当属于具体行政行为，而非民事行为，所以应当使用行政诉讼程序，故裁定驳回原告起诉③。

通过本案可以看出，与案例一类似，法官认为登记行为属于具体行政行为，所以民事庭的法官都会做出同样的结论，但是根据现行法律，这样驳回起诉的做法存在一定的异议，在当事人没有提出行政诉讼的前提下，法院民事庭应当受理这样的案件并进行审理。

（二）透过结论析性质

以上的三个案例，为什么会出现判决或者裁定的结果标准不一的情况呢？原因就在于实践中没有很清晰地界定不动产物权登记到底属于何种性质，因而造成了混乱的现象。虽然《物权法解释（一）》一定程度改变了以前的唯行政行为论的观点，但是理论界对此行为的性质认定还是众说纷纭，归结起来，有以下几种观点。

1.行政行为说。这种观点是最传统、最普遍的观点。从以上三个案例中能明显看到，法官一般会认定不动产物权登记属于行政行为，应当由行政庭管辖。根据《不动产登记暂行条例》第二条第一款，不动产登记主要是指登记机关实施登记的流程，包括可以登记的权利类型、登记机关、申请条件、审查内容等程序问题[2]。根据这样的规定可以看出，不动产登记主要是通过行政行为来保障公民的权利，属于一种行政确认行为。根据此条例其他条文可以看出不动产登记机关在作出登记这个行为的时候，做的只是形式审查，而没有实质审查，目的只有一个，就是用来公示和确定不动产物权的归属，起到了定分止争的作用。我们知道，作出不动产物权登记的机关是国家的行政机关，所以造成了在认识上偏向行政行为。此种学说认为不动产登记具有强制性，当事人只有将不动产在国家设立的不动产登记中心登记后，才能产生物权变动的效力。当然在这个学说中仍旧有更详细的划分，比如行政确权说、行政许可说以及行政确认说等，但整体上争议并不是很大，这种观点在传统认知中十分普遍。

2.民事行为说。这种观点认为不动产物权登记属于民事行为，因为不动产登记只是不动产物权变动的一种公示方式，物权变动的原因类似于买卖、赠与、抵押等合同，而物权的设立、转让等，同样是当事人自己意思表示推动的结果，这些事情可以说和行政管辖确立的国家管理没有什么太多的关联[3]。当事人双方对不动产所有权的归属有争议，解决争议或者权利救济途径是通过民事诉讼，在争议解决的过程中，行政机关并不具备裁决权[4]306。根据此学说，物权变动的根源应当是当时的意思自治，只要双方意思表示真实，达成了民法上的意思自治，那么登记行为只是一种公示行为。也就是说，如果有更好的其他公示方式，也应当受到法律的保护。民事权利的变动应当是法律行为，而非国家行为，法律行为的基本核心就是意思自治，所以这个学说的观点也是值得借鉴的。

3.混合学说。这种观点认为将登记行为单独看成行政行为抑或是民事行为都是不合时宜的，应当看成既有行政行为属性同时也有民事行为性质。根据我国现行相关法律，不能只肯定其行政行为地位，而忽略《物权法》及司法解释对其的规定；也不能将其只视为民事行为，而忽视国家行政机关的介入以及在其中充当的重要角色。所以更应当从全面的角度来看待其性质。

根据上述分析，笔者更倾向于混合学说的观点。理由有二：第一，作出登记行为的主体是国家行政机关，而承担最终法律效果的是民事层面的；第二，行政机关虽然作出了登记行为，具有行政行为性质，但是不能忽视的是行政机关不能主动作出此行为，必须依赖于民事主体的申请。综上，应当认定不动产物权登记行为具有双重属性：行政行为及民事行为属性。见图1。

图1 不动产物权登记行为性质

二、俯瞰当下：中国不动产登记诉讼程序运行之现状与困境

（一）“行民交叉”诉讼程序运行现状与处理模式分析

为了更好地研究不动产登记“行民交叉”诉讼程序的运行现状，笔者在中国裁判文书网以及无讼网进行了关键词搜索，对其中72 个关联度较高的裁判文书进行了样本分析，从而得出不动产登记“行民交叉”的诉讼程序的运行现状及法院处理模式。大致看来，法院在处理此类案件时，有以下几种模式：第一种是“先行后民”；第二种是“先民后行”；第三种是直接采用民事诉讼程序解决；第四种是提起行政附带民事诉讼。分别占比如图2：

图2 行民交叉处理模式占比

从图2 可以明显看出在处理不动产登记“行民交叉”程序案件时，大多数法官采取了“先行后民”的处理模式，这说明大多数法官认为不动产登记行为属于国家行政机关的行政行为，只有将行政纠纷处理结束后，才有可能处理民事纠纷。采用“先民后行”处理模式的法官也占了一定的比例，这类法官认为不动产变动的原因是法律行为，他们认为只有将民事纠纷处理完毕，才能另行提起行政诉讼。可以看出，不论二者谁先谁后，都需要在一个诉讼结束之后提起另外一个诉讼，从而加重了当事人的诉累。只有极少数法院的法官直接采用了民事诉讼程序以及行政附带民事诉讼程序。笔者认为，如果直接采取民事诉讼程序或是先民后行的程序，那么就没有必要在此提起行政诉讼，理由是已经对纠纷处理过了，那么当事人就可以仅凭生效的判决书，要求不动产登记管理机关进行变更或是其他方式的登记，如此一来，才不会让民事判决失去其原有的效力。另外，行政附带民事诉讼目的是为了一并处理行政以及民事诉讼，但是现阶段，可操作性还是很低，因为两者的程序差异过大，包括在举证责任、诉讼时效、诉讼主体资格上都存在着较大的差异，所以在处理不动产登记纠纷的过程中，行政附带民事诉讼也就不在法院的考虑范围之内。

（二）不动产登记“行民交叉”程序运行之困境分析

1.诉讼交叉，增加诉累。“行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件”[5]581，但是我国现阶段，还没有成熟的衔接二者的机制。通过上述数据，即便是不全面统计也可以看出，主流的两种处理模式中，不论是哪种，都需要当事人进行两次诉讼，才能达到自己的目的，如果第一次诉讼或是第二次诉讼抑或是两次诉讼都需要上诉，那么可以想象，当事人需要承担的诉讼负担非常繁重，不利于有效保护当事人的合法权益，也在一定程度上造成了司法资源的浪费。

2.相互推诿，周期过长。不动产登记行为具有双重属性，所以立案之后在案件的分配上，就会出现行政庭和民事庭相互推诿的现象，当事人就会面临申诉无门的情况。与此相反的是，一旦选择了四种模式中主流的两种模式的任意一种，就会面临一个很长的周期，不论是民事诉讼还是行政诉讼，都有属于自己的诉讼时效，民事诉讼法规定为6 个月，行政诉讼法规定为3 个月，如果遇有特殊情况，均可延长诉讼时效，都会让当事人在诉讼中长时间等待，甚至让诉讼进入到一个死循环当中，造成诉讼周期无限期延长，更加不利于当事人维权。

3.行民交叉，顺序不定。仍旧回到四种处理模式当中，无论“先行后民”还是“先民后行”都缺乏相应固定的标准，也就是说，到底哪一类案件适用“先行后民”，哪一类案件适用“先民后行”并没有统一的标准，而仅凭法官对不动产登记行为性质的认定来决定适用的模式，造成了在适用的顺序上无章可循。提出行政行为对民事审判的拘束力具有相对性、多样性、情境性，也不能帮助法院从行民顺序孰先孰后的选择困境中脱身[6]。

三、探本溯源：优化中国不动产登记诉讼程序运行之分析

（一）它山之石可以攻玉——基于对国外不动产登记诉讼程序考察

从国际上来看，审理不动产纠纷模式大致可以分为以下三种：一是以英美为代表的一元模式；二是以法国为代表的二元模式；三是日本独有的模式。

1.一元审理模式。在英国，房屋等不动产登记行政行为、民事主体之间的关系等在原则上均由同一法律进行调整，出现矛盾纠纷则统一由普通法院依据一般的民事诉讼程序规则进行审理[7]。行政行为的无效在民事诉讼中可以作为抗辩理由，在民事诉讼中对作为抗辩理由的行政行为直接进行审查[8]。

2.二院审理模式。在法国，有着清晰的公法与私法之界限，而法国也有普通法院和行政法院之分。不动产登记的案件属于私法领域，由普通法院适用民事诉讼的规定审理，而其中涉及到登记合法性等问题时，就要将案件转交给行政法院。如果一旦出现了两家法院推诿的现象，就会有第三个机构即权限争议法庭出面解决本案到底应当由哪家法院来管辖。

3.当事人模式。在日本，有关于不动产登记诉讼应当在当事人之间解决，而国家机构不能作为被告出席，应当以第三人的方式参与诉讼。这种模式更注重双方当事人高效解决问题，但是一旦遇到国家机构也有自己独立的观点时，当事人只能寻求上诉，增加了当事人的诉累。

（二）治标治本——优化中国不动产登记诉讼程序的原因分析

1.不动产登记的性质认识角度。我国司法实践对不动产登记的性质还没有明确界定，但是笔者认为此登记行为应当具有双重属性，而这更是诉讼模式选择的基础。之所以“行民交叉”案件会出现上文那些困境，最基础的一个原因就是没有明确此登记行为的双重属性，所以首先必须要在理论上对此登记行为的性质做出明确的界定，之后才能在审判程序的模式上做出更加清晰的选择。

2.行政及民事程序封闭性角度。不论是“先行后民”还是“先民后行”都是单一的先选择一种诉讼模式，但是两种诉讼模式都有其自身的特点及封闭性。《物权法司法解释（一）》第1 条，试图给当事人提供便利，让当事人自由选择诉讼模式，但是这样选择可能会在司法实践中造成推诿的现象，所以更有必要在界定好行为性质的基础上，匹配出一套区分标准，避免推诿的现象继续存在，同时这样的标准有利于改善当前法院“案多人少”现状。

3.设立行政庭与民事庭角度。按照我国《法院组织法》的规定，应当在法院内部设立不同的审判庭来处理不同性质的案件，有利于当事人的诉讼是设立庭室的主要原则。法院内部审判机构设置的不同要求将相互关联的民事、行政案件分置两个不同的审判庭，由不同的审判人员进行审理，这与法律纠纷一体化解决要求之间的矛盾也是导致民事、行政交叉案件产生的原因之一[9]。

四、革故鼎新：中国不动产登记诉讼程序运行模式衔接之构想

基于上文分析，笔者试图以分别审理为原则，以“先行后民”审理为例外，构建一套审理不动产“行民交叉”案件的诉讼程序运行模式，希望助益于司法实践。

（一）多面性：程序交叉以及实体交叉

所谓的“行民交叉”案件，不能仅仅只停留在程序法上的两种诉讼程序的碰撞，还要看到在诉讼程序的背后，有着更为深刻的实体法上的交叉。笔者认为，在处理这样的问题时，不能一揽子地提出合并审理或者附带审理模式，而要从实际出发，判断到底是不是构成了所谓的“行民交叉”案件，如果不构成，那么就应当坚持原则进行分别审理；如果构成了，才需要考虑到底孰先孰后。见图3：

图3 程序交叉与实体交叉

（二）区分性：静态模式以及动态模式

1.静态模式。所谓静态模式，是指在法律上没有不动产物权流转的事实，即不存在第三人问题。在这个模式下，会产生两种并行不悖的诉讼，即行政诉讼与民事诉讼。行政诉讼的原告会以不动产登记机关登记内容错误为由来向法院起诉，请求法院判决撤销不动产登记的内容；民事诉讼的原告会以不动产登记错误为由，向法院起诉要求确认不动产物权归自己所有。

在这种模式下，就要进一步地分析是否构成了“行民交叉”案件。首先，我国的不动产登记采取的是形式审查模式，而材料内容的真实性，是由申请人来负责的，也就是说，不动产登记部门只要审查形式要件就可以作出登记行为，而不能要求其对实质的内容也进行审查，否则就超出了审查的范围。因此，在经过不动产登记部门合法形式审查并作出了登记行为之后，此登记行为就有了物权变动的效力，那么行政诉讼审查的就是不动产登记机关是否按照法律的规定进行了严格的形式审查。人民法院对房屋登记行为的审查，主要目的是要解决民事争议，这也是司法实践的目的之所在[10]。其次，民事诉讼中，原告起诉确认不动产物权归其所有，在民事诉讼法上属于确认之诉，法院也只要基于法律行为来审理到底不动产归谁所有，也具有自身的独立性。最后，在这种行政诉讼审查登记行为合法性而民事诉讼审理不动产物权归属时，二者并没有孰先孰后的关系，不用以谁的判决结果来作为自己审理的前提。

此外，笔者并不同意有些理论所说不具体区分情形就直接对所有的此类案件适用于同一种诉讼模式———行政附带民事诉讼审理机制。这样虽然在一定程度上减轻了当事人的诉累，但是在很大程度上加重了法院的负担，我们设计一种诉讼模式，应当要不仅有利于当事人，同时也要有利于法院的审判效率。

同时，还应该看到，一审原则上是要由基层法院审理的，就笔者对所在市的三区九县的考察来看，经过机构改革之后的基层法院，有行政审判庭的只有三个基层法院，而其他县的行政案件则是由中院统一指定由一家设有行政庭的县法院审理。行政案件一般都由有行政审判经验的民事法官来审理，如果一味要求一元审理模式，那么会造成法官的压力过大，任务过重。

综上所述，两种诉讼并没有出现所谓的“行民交叉”的现象，完全可以平行审理。见图4：

图4 静态模式

2.动态模式。所谓动态模式，就是在不动产登记纠纷案件中存在不动产的物权流转现象，还存在保护善意第三人的情况。那么在此类案件的审理过程中，就要区别于静态的审理模式。

首先，根据《物权法》第17 条规定的不动产物权登记簿具有推定的效力，这种被推定的法律要件可以是一个事实（法律对事实的推定），也可以是一种权利状态（法律对权利的推定）[11]72。而这种推定又可以细化为积极的和消极的两个方面。积极的权利推定是指不动产登记簿中记载的权利人是真实权利人，享有不动产物权；消极的权利推定是指不动产登记簿中记载的某项物权不存在，推定原来登记的物权现在已被涂销[12]283。如果有了确实的证据，推定的结果有理由被推翻，则在审理有权利流转的不动产纠纷中必须要更加注重证据的审查。其次，此类纠纷的行政诉讼中，原告作为不动产物权真实的权利人，会以不动产登记内容错误或者不动产登记行为违法起诉至法院，要求撤销不动产登记。法院审理的范围仍旧只是涉及不动产登记行为本身是否合法，其实质在所不问。最后，此类纠纷的民事诉讼中，原告会以不动产登记内容错误或是登记行为违法来提出请求确认不动产物权归其所有，当然在动态模式下，不得不注意第三人的存在，也就是说，原告还会以第三人系恶意来请求确认物权归其所有。在这种情况下，就要严格审查第三人是否是善意第三人，因为此时不动产的登记行为是善意取得的构成要件之一，所以一旦出现有需要判断是否有善意第三人出现时，才会构成所谓的“行民交叉”现象，就要判断孰先孰后。

具体分析，从行政诉讼的角度来看，在“行民交叉”出现时，行政诉讼并没有受到影响，与静态模式一致，法院需要审查的就是登记行为的合法性，可以说这样的审查与不动产物权变动的原因行为没有任何关系，所以仍旧可以独立进行，不必依附于任何判决结果。从民事诉讼的角度来看，就会受到一定程度的影响。从善意取得的角度来看，第三人要构成善意取得，一个重要的构成要件就是已经登记，而此时的登记合法性审查就成了民事诉讼继续进行的先决条件，只有进行了合法性审查之后，民事诉讼才能进行，法官才能进而判断不动产物权的归属。在此情况下就会出现“先行后民”的诉讼模式。

综上所述，只有在动态模式下，才会出现“行民交叉”现象，而在这种情况下，应当遵循“先行后民”的处理方式。见图5：

图5 动态模式

（三）程序性：诉讼的启动与审理

上述内容具体分析了在动态模式下出现“行民交叉”情形应当如何处理，落实到具体操作层面上来看，需要注意以下问题：

1.管辖的法院。应当按照“不动产所在地”原则来解决地域管辖问题。在级别管辖方面，可以司法解释或省级法院指导意见的形式，统一由基层法院审理[13]。

2.审理的部门。至于哪个部门应当审理的问题，上文中已经做出了详细的划分标准。当然，在划分具体标准的同时，应当有更完善的诉讼引导制度相匹配，对最初的起诉，立案部门可予以释明，引导当事人一并对民事、行政争议提起诉讼，若当事人坚持先诉一者，行政案件先诉、民事案件后诉的，民事案件直接并入行政案件，立一个案号；民事案件先诉、行政案件后诉的，民事案件并入后立的行政案件，民事案号注销。若当事人在仅诉一者的民事或行政案件的法定一审期间内未提起另一诉，则按原诉案号由相应的审判庭进行审理，因程序不经济导致的后续不利，由当事人自负[14]。当然在这个过程中需要注意的是，法院应当具有释明的义务，也就是说，在当事人只提起了一个诉讼时，法院有义务向当事人提醒，可以提起另外一个诉讼，来保障自己的权利。法官在进行释明时应对诉讼程序的选择以及可能出现的法律后果进行解释说明，法官不能代替当事人作出任何决定，最终选择何种诉讼程序完全由当事人抉择[15]23-24。

3.审判组织。在此类案件中依据上文中静态以及动态模式划分。如果是静态模式，那么行政和民事审理并行不悖，各自依据行政诉讼法以及民事诉讼法的规定进行审理；如果是动态模式，行政诉讼应当由行政法官组成合议庭进行审理，待行政诉讼有了裁判结果，民事诉讼应当依据民事诉讼法规定依法进行审理。

（四）保障性：配套措施与“行民交叉”

1.建立立案指引制度。“立案环节既是民事与行政诉讼交叉案件的起点，也是民事诉讼与行政诉讼的连接点，建构民事与行政诉讼协调的立案审查制度、立案指引制度和立案移送制度，是建构解决民事与行政交叉案件审理难题民事审理模式的首要环节。”[16]所以在立案时就应当仔细审查是否构成了所谓的“行民交叉”案件，如果构成了就应当采取上述所分析的“先行后民”的处理模式，如果不构成就应当坚持分别审理的原则。

2.专人审理制度。立案之后如果发现属于这类“行民交叉”案件，应当在行政庭以及民事庭内部固定一至二名有经验的法官专门处理此类案件，这种模式可以参考法院刑事审判庭中有专门审理未成年人犯罪的法官。将人员固定下来，有利于案件的快速高效审理，也会让此类案件在处理的标准以及结果上做到最大化的统一。

虽然理论上有很多观点认为应当将此类“行民交叉”案件“二审合一”，但是如果一旦采用“二审合一”的审理模式，就会出现更多的法律适用、诉讼程序以及实体冲突等各方面的问题。在笔者看来，坚持分别审理的原则，只是在遇到特殊情形时候，采用特殊的方法对待，有助于两种程序的独立性，同时也有助于保障当事人的合法权益。

注释：

①本案系江苏省盐城经济技术开发区人民法院案号为（2016）苏0991 民初956 号民事案件。

②参见青岛市中级人民法院：（2016）鲁02 行终616 号行政裁定书。

③参见长春市绿园区人民法院：（2015）绿民一初字第476号民事判决书；长春市中级人民法院：（2016）吉01 民终379 号行政判决书。