“一带一路”建设中我国涉东盟商事调解与仲裁衔接研究

杨鹏

（1.南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023；2.广西财经学院，广西 南宁 530006）

中国—东盟自由贸易区建立以来，特别是“一带一路”倡议提出后，中国—东盟的商贸往来日渐频繁，贸易与投资额均居“一带一路”沿线国家领先地位。2019年，中国和东盟双边服务贸易额达657亿美元，中国对东盟的直接投资已从中国—东盟自由贸易区建立之初的36亿美元增长至91亿美元（占东盟吸引外资的5.7%），增幅达185%，同年中国成为东盟第四大外资来源地，2020年东盟首次成为中国第一大贸易伙伴，形成中国和东盟互为第一大贸易伙伴的良好局面[1]。2022年1月1日《区域全面经济伙伴关系协定》正式生效，意味着我国与东盟十国的关系愈加密切。从目前的发展情况来看，中国—东盟自由贸易区俨然成为“一带一路”建设成果最为显著且最具潜力的地区。然而，在经贸繁荣的同时，中国涉东盟的商事纠纷不断增加，如何有效化解这些纠纷成为当下亟须解决的问题。根据是否体现当事人的合意，可以将我国涉东盟商事解纷方式分为合意型纠纷解决与非合意型纠纷解决两种。合意型纠纷解决以是否由当事人直接进行交涉与表达，又可以分为直接交涉的合意与第三人促进的合意两种，磋商、谈判属于直接交涉的合意型纠纷解决，调解与仲裁则属于第三人促进的合意纠纷解决。而非合意型纠纷解决又称为决定型纠纷解决，其典型代表如诉讼[2]。当然，以上各种解纷方式各有利弊，单纯依靠某一种方式难以适应“一带一路”建设中我国涉东盟商事纠纷解决的需要。据此，探索商事调解与仲裁的衔接，寻求二者最大公约数，发挥其合力，对于中国—东盟自由贸易区融入“一带一路”建设具有重要意义。

一、商事调解与仲裁衔接的基本模式

调解与仲裁衔接是一种复合型解纷模式，根据调解和仲裁的适用先后顺序，可以分为先调解后仲裁、仲裁中调解、先仲裁后调解三种模式（见图1）。第一，先调解后仲裁，即当纠纷发生后，当事人先通过调解进行解决，当调解不成时，再根据当事人事前或者事后达成的仲裁协议，由仲裁协议选定的仲裁机构进行仲裁。对此，根据先行调解的主体是仲裁机关还是其他机关，可以将这一模式分为非仲裁机构先行调解然后由仲裁机构仲裁、仲裁机构先调解后仲裁。第二，仲裁中调解，即仲裁委员会根据仲裁协议受理仲裁申请后，当事人又形成合意希望通过调解纠纷时，可以先进行调解。当调解不成或者当事人不愿意继续调解时，可以恢复仲裁。这种模式根据调解主体的不同又可以分为非仲裁机构的仲裁中调解和仲裁机构边仲裁边调解。第三，先仲裁后调解是指仲裁委员会根据仲裁协议受理申请，按照程序查明争议焦点作出仲裁裁决前，根据当事人的申请允许当事人选择调解的解纷方式。

图1 商事调解与仲裁衔接模式

由于先仲裁后调解容易造成资源浪费，且时间成本高，实践中使用较少，故本文讨论的中国涉东盟商事调解与仲裁衔接是指先调解后仲裁、仲裁中调解两种。中国涉东盟商事调解与仲裁衔接是以高效率、低成本处理涉东盟商事纠纷，充分发挥调解与仲裁的优势，根据一定程序将二者有机结合形成的一种复合型解纷方式。这一解纷方式具有如下特点：其一，较强的合意性。调解和仲裁需要以当事人合意为前提，因此，二者的衔接更需要尊重当事人意愿，当事人没有合意则二者无法衔接。其二，程序的复合性。商事调解与仲裁衔接涉及调解和仲裁，二者可能交错进行，本身就是一种复合型程序。其三，准强制性。即商事调解与仲裁的衔接解纷的结果能够依法向法院申请强制执行。

二、“一带一路”建设中我国涉东盟商事调解与仲裁衔接的必要性

作为解决商事纠纷的新模式，商事调解与仲裁衔接相对于单纯的商事调解、商事仲裁更具优势，更有助于“一带一路”建设中我国涉东盟商事纠纷的解决。

（一）贯彻落实“一带一路”发展理念的需要

“一带一路”倡议的提出充分考虑了“一带一路”沿线国家的利益，在自愿平等协商理念下强调各国地位平等，重视相互之间的友好协商。这种自愿平等协商的理念也体现在我国涉东盟商事纠纷的解决中。首先，在国际法律规则范围内，充分尊重当事人意愿，允许当事人平等自主选择解纷方式，维护自身合法权益。当事人合意的形成要求当事人地位平等，我国涉东盟商事调解与仲裁衔接以当事人合意为前提，充分体现了我国对“一带一路”发展理念的贯彻落实。其次，坚持当事人协商选择。一方面表现为我国涉东盟商事纠纷发生后，当事人可以依法选择任何一种解纷方式，或者在仲裁过程中通过协商暂停仲裁、选择调解；另一方面表现在调解协议的达成和仲裁员的选任以当事人合意为准。这种以自愿为基础的平等主体之间的协商是我国涉东盟商事调解与仲裁衔接的核心要素，与“一带一路”发展理念不谋而合，是对“一带一路”发展理念的贯彻与落实。

（二）调适价值多元与文化多样的需要

无论是中国—东盟自由贸易区的建设发展，还是“一带一路”建设的推进，由于不同国家之间的文化存在差异，商事主体的利益追求不同，对解纷方式的态度和选择也不一样，追求的“公平”在内容和标准上也有所区别。而商事调解和仲裁衔接是将二者有机结合，使情理、事理、法理以及国际商事交易习惯和规范有机融合，既维系了当事人情谊，避免纷争激化，也妥适地化解了纠纷。这相对于单一的仲裁要更显灵活，使当事人能够根据自身需要进行选择，也更有利于仲裁员或调解员对当事人争议事实的把握[3]。易言之，商事调解与仲裁衔接能在较大程度上满足不同主体的解纷需求，有效调适价值多元与文化多样造成的矛盾。

（三）满足当事人对程序保障与程序利益的要求

现代社会应当尊重当事人主体性，保障当事人人格尊严，在纠纷解决机制选择上充分尊重当事人的程序选择权或程序保障权[4]。在我国涉东盟商事纠纷解决过程中，通过商事调解与仲裁衔接赋予当事人选择调解或者仲裁的权利，就是保障当事人程序利益的方式。虽然商事调解和商事仲裁具有程序灵活性与便利性，以及低廉、迅速、不公开等特点，但也可能被恣意滥用，损害当事人程序利益。因此，“一带一路”建设中处理好我国涉东盟商事调解与仲裁的衔接，能够弥补二者不足，发挥彼此优势，进而使商事纠纷得到公正、公平、合理、高效的解决[5]。这既是保障当事人程序利益的要求，也是实现当事人程序选择权的需要。

三、“一带一路”建设中我国涉东盟商事调解与仲裁衔接的立法现状

在我国，调解有着悠久的历史，西周和东周时期便有调解案例的记载，体现了“以和为贵”思想。仲裁发端于西方，20世纪50年代开始在中国确立；而调解与仲裁的衔接直到20世纪80年代才在我国有关法律法规中加以规定。1952年5月中国国际贸易促进委员会成立，并于1956年3月通过《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》，确立了仲裁制度，但并未确立调解与仲裁的衔接。1988年9月中国国际经济贸易仲裁委员会（中国国际商会）通过《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》），在第三十七条①1988年《仲裁规则》第三十七条规定，“仲裁委员会和仲裁庭可以对其受理的案件进行调解。经调解达成和解协议的案件，仲裁庭应当根据双方当事人和解协议的内容，作出裁决书”。中规定了调解与仲裁的衔接，但总体框架尚不完善。1994年全国人大常委会通过《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》），其中第五十一、第五十二条对调解与仲裁衔接予以立法确定。同年《仲裁规则》进行修改，有关调解与仲裁衔接的条文增加到6条，即第四十六条至第五十一条，分别对调解与仲裁衔接的启动、衔接方式、终止等进行了规定。尔后1995年《仲裁规则》第四十五条至第五十条、1998年《仲裁规则》第四十六条至第五十一条均沿袭了这一规定。2000年《仲裁规则》修订，其中第四十五条至第五十条为延续既往规定，并新增第四十四条第四款，规定仲裁外调解达成的和解协议，允许当事人凭仲裁协议与和解协议请求仲裁委员会按照和解协议内容作出仲裁裁决。2005年《仲裁规则》修订将相关规定集中为一条，即第四十条“仲裁与调解相结合”，规定对当事人在仲裁外通过调解达成的协议，允许当事人请求仲裁委组成仲裁庭或者指定独任仲裁员作出裁决；同时新增第七款，强调在调解与仲裁衔接过程中，调解不成的，仲裁庭必须继续仲裁并作出裁决。2012年《仲裁规则》再次修订，第四十五条“仲裁与调解相结合”相对于2005年《仲裁规则》增加了第五款、第六款“以调解书结案”的规定，进一步细化仲裁外调解，更加强调当事人意愿以及程序的选择权。2015年《仲裁规则》修订未对“仲裁与调解相结合”进行修改并沿用至今。此外，2017年《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则（试行）》第四十三条共八款对“仲裁与调解相结合”也予以明文规定。

除上述关于调解与仲裁衔接的规定外，2015年最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》第十一条提出要进一步完善商事调解、仲裁调解等，2018年《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》第七条都明确指出要发展促进调解和仲裁衔接。2018年《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》也提出要培育并完善调解、仲裁等机制的衔接，满足当事人的多元解纷需求[6]。此外，我国部分自由贸易区制定的仲裁规则也对商事纠纷中仲裁和调解的结合问题作了规定。譬如2014年开始施行的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》第五十条至第五十三条，就对调解员调解、仲裁庭调解、仲裁机构外的和解、调解内容不得援引四项内容进行了规定。《中国（辽宁）自由贸易试验区仲裁规则》第四十八条至第五十一条规定了调解员调解、仲裁庭调解、调解内容不得援引、仲裁机构外的和解。《中国（湖北）自由贸易试验区示范仲裁规则》第五十七条至第五十九条分别规定了和解、调解、调解员调解。这些规定能较好地指导我国涉东盟商事调解和仲裁衔接，有效解决相关商业纠纷。

在国际法方面，《中国—东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》规定了调解、仲裁等解纷方式，其中第十一条规定双方达成合意，仲裁庭可随时中止仲裁，可在中止后根据一方当事人请求恢复仲裁；也可在裁决作出前建议当事人友好解纷。国际投资争端解决中心规定了仲裁前调解，《国际商会调解与仲裁规则》给予当事人纠纷解决的程序选择权，《国际商事调解示范法》第十二条和第十三条也分别规定了调解人担任仲裁员、诉诸仲裁或司法程序。《国际商事仲裁示范法》虽未具体规定调解与仲裁衔接，但第三十条规定了仲裁和解制度。新加坡国际仲裁中心和国际调解中心通过《AMA仲裁协议》，规定签订了仲裁协议的当事人能够在仲裁和调解之间选择和解，并且通过和解达成的协议在《纽约公约》下能够依法执行[7]。这些规定也为我国涉东盟商事调解与仲裁衔接提供了参考。

四、“一带一路”建设中我国涉东盟商事调解与仲裁衔接存在的问题

中国作为“一带一路”倡议的提出国以及中国—东盟自由贸易区建设的重要方，注重发挥“一带一路”建设中我国涉东盟商事调解与仲裁衔接的优势，并在实践中不断践行，已经取得了不错的实践效果，然而在具体商事纠纷的解决上仍存在以下问题。

（一）顶层设计不足，国际商事调解法律阙如

国际商事调解和仲裁本身是两项独立的纠纷解决程序，要想二者有效衔接，必须完善相关的法律规范。从实际情况来看，目前我国有关国际商事仲裁的规范相对完善，特别是不断修订的《仲裁规则》已得到国际社会的认可与采纳，为国际商事仲裁提供了良好的法律依据。然而我国尚欠缺有关国际商事调解的法律规范，不利于国际商事调解和仲裁二者的衔接。虽然2010年全国人大常委会通过《中华人民共和国人民调解法》，但其并不适用于国际商事调解，更毋庸说用以解决“一带一路”建设中我国涉东盟商事纠纷。2018年我国成立国际商事法庭，颁布商事法庭试行规则，明确提出加强推进调解、仲裁、诉讼“一体化”的纠纷解决机制构建。从规则的具体内容看，其尚处于原则性、宣示性的倡导阶段，关于国际商事调解与仲裁衔接的具体规范依旧缺乏可操作性，特别是有关国际商事调解的规定几乎空白，无法适应“一带一路”背景下中国涉东盟商事纠纷解决的需要。

（二）有关商事调解与仲裁衔接的程序性规范过于原则，操作性不强

1.当事人合意的审查标准不明。我国涉东盟商事调解与仲裁衔接分为仲裁前当事人先行调解、仲裁中当事人申请调解和仲裁中仲裁委征得当事人同意后启动调解三种情况，这三种情况都以当事人自愿达成合意为前提。然而当事人合意的形式成为制约我国涉东盟商事调解与仲裁衔接的一个问题。按照通常理解，合意包括明示与默示两种。明示合意又称为书面合意，即双方当事人以书面形式达成的合意；默示合意则是一方当事人在仲裁中提出调解申请，另一方当事人未作表示，而以行动参与调解。目前法学界对于明示合意没有太大争议，但对于默示合意能否作为商事调解与仲裁衔接程序启动的标准仍存在分歧。支持者认为默示合意是当事人通过行动作出的意思表示，能够作为程序启动标准；反对者认为默示合意不易保留证据，当事人事后对此合意表示否定，或者以此合意有瑕疵而对调解达成的协议提出异议时，容易出现证据不足而反悔、不执行调解协议等现象，这是当前我国涉东盟商事调解与仲裁衔接中亟待解决的问题。

2.调解员的选任规范性不强。我国涉东盟商事调解与仲裁衔接中，出现过仲裁员担任调解员的情形。在具体实践中，若仲裁员角色转换不当，可能会引起当事人对商事纠纷解决公正性的质疑。然而，无论是《仲裁规则》还是《仲裁法》，都没有对商事调解与仲裁衔接过程中可能出现的调解员与仲裁员身份同一性的问题作出明确规定，这无疑制约了中国涉东盟商事调解与仲裁衔接的有效实现。

3.仲裁中调解期限不明确。调解的优势在于简便迅捷，我国涉东盟商事调解与仲裁衔接也在于实现二者优势结合并使其最大化。若二者衔接后商事调解时间过短，则难以有效化解商事纠纷；若商事调解时间过长，导致仲裁一直处于中止状态，不仅损害当事人利益和延误仲裁，而且浪费仲裁资源，甚至成为不诚心调解之人拖延仲裁的手段。

（三）调解协议的效力审查标准不明确

《仲裁规则》规定在仲裁前当事人调解达成协议的，可以凭已达成的仲裁协议和调解协议向仲裁委提出申请，请求其作出仲裁裁决；仲裁中达成调解协议的，仲裁委员会可以制作裁决书。但是，对于仲裁委员会根据调解协议作出仲裁裁决是否需要实质审查，目前仍缺少明确的法律规范。与此同时，如果当事人达成调解后签订调解书，但未申请制作裁决书的，其是否具有执行力的规定也处于阙如。

（四）恶意调解的责任规定不明确

恶意调解是当前规避责任的一种方式，旨在通过调解谋取非法利益，直接损害他人利益[8]。商事调解与仲裁衔接可能涉及国家、社会、第三人利益的问题。譬如一方当事人为逃避债务，与他人达成仲裁协议，但在仲裁开始后却向仲裁庭表明愿意调解，并通过调解达成调解协议，凭调解协议与仲裁协议申请仲裁委员会作出仲裁裁决，进而实现转移资产的目的。这种利用仲裁庭对调解协议效力确定的行为属于虚假调解的仲裁确认，但目前法律对恶意调解的责任规定尚不明确。

五、“一带一路”建设中我国涉东盟商事调解与仲裁衔接的完善

（一）明确思想：贯彻自愿选择原则

我国涉东盟商事调解与仲裁衔接已经在实践中有了长足发展，但要更好地发挥其优势，需要从思想上重视，贯彻自愿选择的原则。即在我国涉东盟商事纠纷的解决过程中要以当事人意思自治为中心，给予其商事调解、商事仲裁、商事调解与仲裁衔接的选择权。首先，明确仲裁员在仲裁开始前应当告知当事人有权选择先行调解或者在仲裁中双方当事人能够达成合意，进而中止仲裁选择调解的权利。其次，赋予当事人在商事调解与仲裁衔接中，是否选择仲裁员担任调解员的权利。商事调解与仲裁衔接的意义在于发挥二者的作用，实现低成本、高效率地解纷。针对商事调解与仲裁衔接中令人担心的仲裁员担任调解员而引发当事人质疑仲裁公正性的问题，可以赋予当事人选择权，既能有效避免这一问题，也能有效解决当事人拒绝执行仲裁员担任调解员后作出的仲裁裁决的问题。再次，对于仲裁中达成调解协议的，告知当事人有权核实调解协议书内容，允许当事人根据自身意愿决定是否请求仲裁庭据此作出仲裁裁决的权利。

（二）完善立法：确立商事调解与仲裁衔接在纠纷解决中的独立地位

如前所述，目前我国涉东盟商事调解与仲裁衔接的法律规范散见于《仲裁规则》、最高人民法院有关司法文件等之中，尚未形成统一的法律规范体系。目前国外有关商事调解与仲裁衔接的立法实践大概有两种立法模式：一是制定专门的商事调解与仲裁法；二是在仲裁法与调解法中强调商事调解与仲裁衔接的内容，特别是仲裁法中专门规定调解与仲裁衔接的内容。鉴于我国目前没有商事调解法这一客观情况，本文认为从长远来看，我国应制定专门的商事调解与仲裁衔接的法律规范模式并适当变通。但因立法程序复杂、耗费时间长，为解决当前我国涉东盟商事调解与仲裁衔接中规范阙如的问题，可由全国人大授权最高人民法院在国际商事法庭已有规定的基础上，制定关于商事调解与仲裁衔接的意见，从规范上明确商事调解与仲裁衔接的法律地位，细化具体规程，为“一带一路”建设中我国涉东盟商事纠纷的解决提供规范指导。

（三）规范程序：加强具体程序的设计

商事调解与仲裁衔接是复合型解纷方式，其程序设计的合理性、规范性、可操作性事关实践运行的有效性。为保证我国涉东盟商事调解与仲裁有效衔接，需要从当事人合意的判断、仲裁中调解期限的明确等方面予以完善。首先，根据当事人合意的判断结果作出裁决。对于当事人合意的判断可以分为两种情况，对于仲裁前双方当事人以书面形式达成合意的，仲裁庭可审查其是否符合受理条件，并对调解合意进行形式审查，经审查意思表示真实且有仲裁协议的，允许当事人选择调解。但仲裁庭需要告知当事人可以依法选择仲裁庭成员调解，也可以自行选择其他人员组成仲裁庭进行调解。对于仲裁中当事人以默示合意达成调解意愿的，可以有两名及以上的仲裁庭成员同时向当事人表明仲裁将会中止，并询问当事人选择调解是否为其真实意思表示，对于调解主持人的选择是否明确。经依法询问与告知相关权利义务后，仲裁庭根据当事人的意思作出书面笔录，同时做好录音，由参与该询问的当事人与仲裁员共同签字确认后，根据当事人意愿，确定调解主持人启动调解。其次，明确调解期限。对于商事调解与仲裁衔接中调解期限问题，为防止一方当事人利用调解恶意拖延仲裁，可以分别计算调解与仲裁的期限；对于仲裁中的调解，调解期限一般不超过15日，仲裁的期限中止计算，但一方当事人明确不再统一调解或者调解员发现已无调解可能时，应当终止调解恢复仲裁。

（四）保证效力：注重调解书审查与执行

商事调解与仲裁衔接的目的在于高效率、低成本地解纷，因此，注重调解书的审查与执行是保证效力的关键所在。无论是仲裁前达成的调解协议还是仲裁中达成的调解协议，当事人向仲裁委员会申请制作裁决书时，都必须按规定进行审查。首先，在当事人达成调解书后，申请制作仲裁解决时，应当形式审查当事人仲裁协议是否有效，是否属于仲裁委员会管辖受理范围。其次，对于调解协议的合法性进行形式审查。这主要包括两方面内容：一是当事人对调解员的选任是否达成合意；二是调解协议的达成是否当事人真实意愿。再次，严查利用商事调解与仲裁衔接损害国家、社会、第三人利益的情况。对于可能损害第三人利益的情况，仲裁委员可以依法拒绝作出仲裁裁决，并具名理由。

（五）优化组织：设立商事调解与仲裁衔接机构

目前商事调解与仲裁衔接的组织建设有两种模式，一种是成立专门的商事调解与仲裁机构，另一种是在现有商事调解与仲裁机构的基础上通过协议的形式实现合作。鉴于组织建设的难度较大，一方面可以考虑依托国际商事法庭和中国国际经济贸易仲裁委员会，进一步加强与其他调解机构的协作，成立“一带一路”商事调解与仲裁中心。该中心可从国内外选聘一批由法学专家、仲裁员、公证员、律师构成的商事调解与仲裁衔接的解纷人员。另一方面可以加强与国际商事法庭、中国国际贸易促进委员会的合作，共建商事调解与仲裁协作机制。

（六）培育人才：提高商事调解与仲裁衔接人员素养

我国涉东盟商事纠纷复杂、专业性较强，为更好地推动商事调解与仲裁衔接，首先需要加强人员培训。调解员既要有愿意倾听的耐心、细致的洞察能力，也要熟悉物流、运输、合同等经贸专业知识，这就需要加强有关调解技能专业培训，从专业上提高理论水平。其次，建立商事调解与仲裁人员认证标准体系，对开展商事调解的机构、人员的资质进行认定，设置一定的准入门槛。当前可以由司法部主管，对社会调解机构与仲裁机构人员予以认证，形成名录。再次，为适应“一带一路”建设规范化、法治化需要，我国可参考国际调解协会颁布的调解员职业守则，以及新加坡等地的调解员职业守则，制定调解员职业守则范本，供各商事调解机构、仲裁机构选用，以促进调解员职业守则的标准化、国际化[9]。

总之，“一带一路”建设中我国涉东盟商事调解与仲裁衔接是一项理论上需要深入研究、实践中有待进一步探索的论题，加强二者的衔接，不仅能够高效、便捷地解决我国涉东盟商事纠纷，而且有助于中国—东盟商事主体长久合作，实现共赢，进而推动东盟各国参与到“一带一路”建设之中。