金融机构涉非法集资犯罪之非法性的司法认定

张伟珂，李福华

（1.中国人民公安大学 北京100038；2.北京市高级人民法院 北京 100022）

一、问题的提出

金融安全事关人民群众切身利益，也直接关系到经济健康发展和社会稳定的大局。近年来，中小金融机构改革化险工作取得积极进展，虽然保障了城乡金融体系的平稳运行，但也存在实际风险高于账面水平、存量风险处置难度较大、区域风险相对集中等问题。[1]尤其是频繁出现的以银行业为代表的金融机构涉非法集资犯罪问题，更是引起了社会公众的广泛关注。如何进一步依法防范并积极化解金融风险，成为司法机关维护国家政治安全不可回避的问题。当然，在诸多金融风险中，非法集资问题对金融安全和社会稳定带来的冲击最为典型。有统计显示，在2021年全国法院审结的金融机构从业人员犯罪案件中，涉非法吸收公众存款犯罪的问题突出，而其中甚至有一部分是直接来自于银行系统的工作人员所参与实施的。[2]然而，如何准确评价金融机构尤其是银行机构及其从业人员的主体责任，不无争议。比如，实践中鲜见银行机构涉非法集资后被认定为单位犯罪的情形，理论上也有观点认为，应当对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第176条第2款中所说的“单位”进行限制性解释，只能是非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。[3]38要解决上述问题，就必须深层次剖析非法集资犯罪中的“非法性”的评价。

二、“非法性”的判断标准

非法集资的核心是集资行为的非法性。金融机构尤其是银行机构是否可以成为非法集资犯罪的主体，核心在于非法性的判断，因为银行本身的经营行为就表现出公开性、社会性乃至利诱性的特点，所以能否准确把握非法性的边界至为关键。

（一）“非法性”的规范标准

关于非法性的判断，2022年3月1日起施行的新修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资解释》有明确规定。《集资解释》第1条规定，非法集资犯罪中“非法性”是指违反国家金融管理法律规定，“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”的情形。据此，非法性的判断基础是国家金融管理法律，而直接标准包括形式标准即未经有关部门依法许可，以及实质标准即借用合法经营的形式吸收资金。故而，对非法性的判断，需要从以下三个角度展开讨论。

首先，判断的基础是国家金融管理法律，而非其他规范性文件。国家金融管理法律规定包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。[4]25当然，这里涉及到如何理解行政法规、部门规章等其他规范性文件的效力问题。应当说，关于国务院制定的行政法规等，如2021年5月1日起施行国务院《防范和处置非法集资条例》（以下简称《集资条例》）建立了“非法性”之行政层面的判断标准，是可以作为刑事不法的判断依据。这一点，在2011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中有明确阐释。但是，按照2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，对于国务院有关部门发布的涉及金融管理的部门规章、实施细则等规范性文件，原则上不能作为认定“非法性”的依据，而只能作为参考。所谓的“参考”，是指不能根据这些规范性文件直接认定刑事不法，而要对违法性以刑事标准进行实质审查。比如，对于已经登记但尚未备案即发行的基金，是违反行政法规范的，但这不等于刑事不法，此时需要从公开性、社会性和利诱性三个角度做实质判断。

其次，在形式层面上，非法性是指集资行为未经有关部门依法许可。关于这一标准，2010年12月13日颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将其界定为“未经有关部门依法批准”。相比之下，“依法许可”较“依法批准”而言范围更为宽泛、合理，可以将那些不需要经过批准而开展的私募、借贷等经营形式涵盖在内，更能适应金融行业新业态不断发展的现实要求。具体而言，这里的“未经有关部门依法许可”通常有以下表现形式：一是未经有关部门依法许可。这种情形较为常见，大多数的非法集资行为如“P2P”等都属于这一领域。二是骗取有关部门许可后实施了欺诈发行。这主要是指通过欺骗手段获得融资许可（审批）后实施相关行为。三是具有主体资格，但具体业务未经批准。较为典型的就是在私募领域，虽然获得了私募牌照，但是在发行基金过程中违反了备案要求等，同样构成非法募资。

最后，在实质层面上，非法性是指行为人借合法经营形式吸收资金。在这种模式下，合法经营形式是前提，但公开融资是本质，所以这种认定方式实际上是对经营形式的穿透式审查。对于这一规定，需要注意两点：一是行为主体往往是合法的市场经营主体，这是实质判断的前提条件，也是该情形具有较大隐蔽性的原因。比如，在刘某某、袁某某、李某某、前某融资租赁（天津）有限公司非法吸收公众存款案中，涉案单位及个人就借融资租赁之名行非法融资之实，非法募集大量资金。①参见广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初518号刑事判决书。二是合法经营是为了掩饰募集资金的不法性，即行为人募集资金不是为了企业的正常经营，属于典型的“挂羊头卖狗肉”。相应的，如果行为人违反规定向社会公众公开募集了少量资金用于正常生产经营，不仅没有造成集资人损失，而且促进了企业发展，在规范层面也可以阻却刑事“非法性”。当然，这种情况下，由于行为人本身不是为了通过募集资金非法获利，是为了企业发展的需要，因此其不具有典型的利诱性特征。这也是《集资解释》第6条明确规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”的原因。

（二）“非法性”的违法本质

是否可以评价为刑事不法，由于涉及到不法性的实质判断，并非以违反金融管理法律为充分条件，故而，对于其规范本质的探讨较为必要。对此，理论上分歧较大。一直以来，关于本罪的违法性本质，传统观点所强调的是对国家的金融管理秩序的侵犯。[5]此后，随着非法集资犯罪的频发以及理论上对于本罪保护法益的不断反思，学者们对其进行了更为宽泛的探讨，主要集中为以下代表性观点：一是金融交易秩序说。有学者认为金融秩序是由金融交易秩序(资金供求者间的秩序)、金融管理秩序(金融管理者与资金供求者之间的秩序)及金融机构间秩序这三大秩序组成，非法吸收公众存款罪破坏了“金融交易秩序”。[6]按照这一观点，从金融管理秩序的角度限定本罪的侵害法益过于宽泛，难以精准表述本罪只是限定在出资与融资这一特定主体关系当中，并不特别针对金融机构等主体的管理问题。二是二元标准说。所谓二元标准说，主要是指本罪所侵犯的法益有两个即金融管理秩序与资金安全。当然，在这两个法益的关系上，不同观点也有差异。比如，持“形式实质二分说”的观点认为，非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序中的一个罪名，其保护的法益不仅仅是金融管理秩序，更重要的是保护公民个人的资金安全。前者是形式法益，而后者才是实质法益，因为刑法设定该罪名保护的是人的生活利益，在本罪中即表现为公众资金的安全和有序流动。[7]另一种是“二元法益分离论”，其认为应当对非法吸收公众资金的情形进行划分，从目的解释的角度对其进行限制解释，以避免其适用范围的无限扩张。对于吸收资金又发放贷款的行为，侵害的法益是国家金融管理秩序；对于将吸收资金用于生产经营或其他非发放贷款用途的行为，主要保护法益应当被认定为公众资金的安全性；对于网贷平台未尽审查义务，使公众资金陷入不安全状态的情形，所侵害的法益也是公众资金的安全性，因此，非法吸收公众存款罪的保护法益是金融管理秩序或者公众资金的安全性。[8]三是金融风险防范说。该说认为，立法者禁止非法吸收公众存款旨在防范由此引发的挤兑风险和坏账风险。因此，金融风险防范说不但具有理论上的合理性，而且契合了“P2P”网贷平台监管措施，也可以妥当界定非法吸收公众存款罪的规制范围。[9]161

上述观点分别从金融交易秩序、金融管理秩序、公众资金安全以及金融风险防范等角度阐释了非法集资行为的法益内涵。不过，从某一具体犯罪所侵犯法益的实在性视角来看，金融管理秩序的内涵过于庞大，不仅是非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪所侵害的法益，而且是破坏金融管理秩序犯罪均会侵害的法益，所以其更适合作为某一类犯罪的侵害法益而非非法吸收公众存款罪直接侵犯的客体。相应的，金融交易秩序和资金安全则更为具体，但是，这一法益定位与非法吸收公众存款罪的司法认定标准有较大出入，难以解释司法规则的正当性。比如，如果将交易秩序作为侵害法益，则意味着任何危害交易秩序都契合违法性的本质，具有处罚必要性，但是，《集资解释》却明确规定基于正当目的而募集资金，且及时清退吸收资金的，不处罚。这一点，显然是金融交易秩序这一单一法益无法解释的。上述观点中，不管是将金融管制秩序作为形式标准还是作为部分标准，都难以全面解释该类犯罪的违法性本质。事实上，从司法解释制定者的视角，以及此次《刑法修正案（十一）》加重非法吸收公众存款的法定刑来看，该类犯罪的刑事不法性，并非只是扰乱了金融管理（交易）秩序，而是因为给金融安全和公众财产造成极大侵犯，以及由此带来的社会不稳定因素。为此，在实践层面，司法解释的制定者将非法吸存犯罪的危害性认定为“不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题”。[4]27而在规范层面，立法者则认为非法集资“严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产”才是对其从严惩治的根本所在。[10]

基于上述分析，笔者认为，本罪“非法性”的本质应当是金融交易秩序与公众财产安全。金融风险防范说存在的问题是，防范金融风险只是立法增设本罪的目的，而并非刑法所保护利益。换言之，防范金融风险的背后是维护金融安全和公众资金安全。当然，在理论上，也有学者认为应当放弃秩序法益观而转向利益法益观，[11]应当说这是很有见解的。从实然的范畴来看，将本罪明确界定为侵犯金融信用的犯罪，更有助于合理划定犯罪的边界，但如上所述，本文关于非法性的本质界定，以当前的立法与司法规范为视角，从实然的层面解读其违法性的本质，所以较金融信誉的观点更具实践性。更重要的是，在双重法益的限定下，从金融交易秩序的角度来理解“非法性”的本质，并不必然带来犯罪认定的扩大化。毕竟，公众资金安全也是本罪不可或缺的法益内容。换言之，对于侵犯了金融交易秩序但没有侵犯公众资金安全的行为来说，不仅可能免于刑事处罚，而且还可以依据“但书”条款作非罪化处理，这一点《集资解释》第6条已予以明确。

三、“非法性”的规制对象

从《刑法》第176条的规定来看，本罪的犯罪主体为一般主体，包括了自然人和单位。应该说，在刑事规制层面上，任何单位和个人都可能成为适用的对象。但是，金融机构尤其是商业银行具有特殊性，因为其本身就是以吸收资金和发放贷款为主要业务的经营主体，所以非法性的规制范畴是否包括银行业等金融机构，在理论上不无争议。

（一）金融机构是否可以成为规制对象之争

关于金融机构是否可以成为非法集资犯罪的规制对象，问题主要集中于具有吸收公众资金资格的商业银行等金融机构这一特定主体。对此，刑法理论上有否定说、肯定说和区分说三种观点。

1.否定说认为，根据现有法律法规，具有办理存款业务资格的金融机构都不能成为本罪的主体。具体来说，根据《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)的有关规定，商业银行及信用合作社提高利率或者降低利率吸收公众存款的行为不构成犯罪，只承担行政责任。此外，非法吸收公众存款罪以未经有关部门批准为前提，这就将经过中国人民银行批准的商业银行、信用合作社等有权吸收公众存款的金融机构，排除在非法吸收公众存款的主体范围之外。因此，这些金融机构不能成为本罪的规制对象。[3]39

2.肯定说认为，具有吸收公众存款资格的金融机构能够成为该罪的主体。这不仅是因为《商业银行法》对此不仅规定了行政责任，也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，而且违法吸存和无资格吸存主体擅自吸存都同样会扰乱金融秩序，危害国家的金融安全，具有严重的法益侵害性。如果对后者动之以刑，对前者网开一面，未免有失公平。[12]也有学者从本罪的规范目的出发认为银行业不应成为刑法规制的例外。因为“非法吸收公众存款罪的规范目的是防范非法吸储行为可能导致的挤兑风险和坏账风险，所以银行业金融机构非法吸储是否构成本罪取决于该行为是否提高了挤兑风险和坏账风险。任何从事吸储业务的企业均会面临挤兑风险和坏账风险，银行业金融机构的核心业务是吸收公众存款，当然也会受到该风险的威胁”。[9]169

3.区分说认为，应当区分财务公司和商业银行等不同的金融机构。对于财务公司这些可以吸收存款的金融机构，其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款，而不能向社会公众吸收存款，对于这类金融机构，未经有关部门批准向公众吸收资金的，应当按照非法吸收公众存款罪论处。而对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构，在吸收存款中有抬高利率等不正当竞争行为的，如前所述，不能按本罪处理。[13]

从上述观点来看，争议焦点在于，商业银行是经过国家有关部门批准而从事吸收资金与发放贷款业务，那么，其提高利率吸收资金的行为是否符合非法吸收公众资金罪的“非法性”要件。持否定说和区分说的观点都认为因为商业银行有权向公众吸收存款，所以抬高利率的行为只能按照不正当竞争等行政违法行为来处理，而肯定说则基于法益侵害性的立场，认为只要符合非法吸收公众存款罪的本质特征，就应当一概视为犯罪主体。要解决上述分歧，需说明两点，一是关于行政违法与刑事不法的关系存在争议，即作为本罪主要特征的“非法性”是否可以涵盖“有关部门许可”的情形；二是商业银行抬高利率的行为是否符合非法吸收公众存款罪的违法性本质。

（二）把商业银行类金融机构纳入规制对象的妥当性

笔者认为，将商业银行、信用合作社等从事融资放贷业务的金融机构，纳入非法集资犯罪的规制对象，是合法、合理的。这里且不说《刑法》第176条没有限制犯罪主体的行业类型，而且从非法集资的“非法性”本质这一角度来看，“肯定说”的观点也是妥当的。

首先，从非法性的渊源来看，刑事不法的认定标准是独立的，行政不法的明确化并不排斥刑事不法的认定。基于法秩序统一原理，具有刑事违法性的行为在行政规范层面不可能具有正当性。因此，如果某一行为被评价为非法吸收公众存款犯罪，其在行政法层面也一定具有违法性。相应的，当某一行为被评价为行政不法时，是否构成刑事不法，需要依据刑事法规范作出判断，而不是看行政法中是否明确了刑事处罚的原则。因此，“否定论”以《商业银行法》之规定否定刑事不法的可能性，是不妥当的。当然，我们也注意到，“否定论”认为，该类金融机构违反规定提高利率吸收公众存款的行为是建立在国家所赋予的吸收公众存款的权力基础之上的，只是一种越权行为，而无权吸收公众存款的单位吸收公众存款，则是彻底的非法行为，两者的危害性差异巨大，[3]39这种观点看似合理却不合逻辑。从常识而言，不管是越权行为还是无权滥施行为，都是非法行为，在违反规范层面是没有差异的。从法理上来说，非法集资犯罪中“非法性”的形式标准是违反国家金融法律规定，未经有关部门许可从事非法融资行为。因此，未经审批肆意抬高利率吸引公众存款的行为，不管是商业银行法还是其他规范性文件的角度来看，都属于“未经有关部门许可”的非法行为，而非“合法经营”。基于此，将该类主体纳入非法集资犯罪的规制对象是妥当的。

其次，从非法性的本质来看，商业银行、信用合作社等金融机构在抬高利率违法吸收公众资金，存在金融安全与社会稳定风险，有规制的必要性。因对商业银行公信力的坚信不疑，人们大多认为存在银行的资金是最安全的，这也成为“否定说”的重要理由。其认为，这些金融机构“无论是按照国家规定还是违反国家规定提高利率吸收公众存款，都是为了进行信贷活动。只要按照国家的有关规定将吸收来的公众资金贷出，就不会使资金受到损失。有权吸收公众存款的金融机构所吸收的公众存款处于一种安全的状态”。[3]39然而，随着社会主义市场经济的发展和商业银行监管机制的不断改革，商业银行也会存在经营上的风险的，进而危及储户资金安全。从司法实践来看，近年来，已有海南发展银行、河北省肃宁县尚村农村信用社、包商银行等三家商业银行进行了破产清算，而中国银保监会也积极推进了包商银行、锦州银行、恒丰银行、辽宁城商行等中小银行风险处置和改革重组。[1]此外，近期发生在河南许昌的多家村镇银行融资案件也充分说明，将“有权吸收公众存款的金融机构”视为一种安全稳定的经营主体，更多是建立在传统观念上的社会情怀——不仅传统业务领域的经营不善会使金融机构在市场竞争中陷入死亡困境，而且通过抬高利率等非法方式来实施不正当竞争时，其经营风险势必进一步提升。毕竟，“如果银行以明显超过正常投资回报率的利率吸储，银行为了履行高额回报承诺极有可能违规经营资金进而极大提高坏账风险”。[9]169就此而言，银行机构抬高利率向社会公开吸储时，不仅侵害正常的金融交易秩序，而且对储户的资金安全也造成了潜在风险，而这一点显然是符合“非法性”的本质特征的。

当然，银行类金融机构以抬高利率的方式吸收公众资金，即便可以成为非法集资犯罪的主体，但是否必然被认定为单位犯罪，需要对“非法性”进行实质判断，即虽然有抬高利率的行为，但如果利率只是略高于法定利率，不会给企业经营和公众资金安全带来隐患，就不宜将其评价为刑事层面的“非法性”，可以按照不正当竞争等做违法处理。

四、“非法性”的主体界分

把商业银行纳入非法集资犯罪的规制对象，是为了解决犯罪主体的“适格性”。但是，由于银行如同其他单位主体一样，实施任何活动必然依赖于人的行为，因此，在非法集资的场合，这种非法性，究竟是一种个人不法还是单位不法，实践中并非毫无争议。比如，在赵某菲等非法吸收公众存款案中，其在担任某银行所属支行客户经理期间，伙同嵇某某、张某某（均另案处理）等人以有限合伙企业吸收合伙人的名义，以现场宣传、承诺高额回报等手段，非法吸收资金，造成投资人巨额财产损失。①参见北京市西城区人民法院（2017）京0102刑初341号刑事判决书。虽然在该案件中，司法机关没有认定该银行某支行构成单位犯罪，但是在与此相关的民事案件中，两审法院均认为，根据该银行某支行、分行提供的内部管理文件表明，该行是能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险，但该行却未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工赵某的私售行为，故而其内部管理有违审慎经营规则，存在过错。②参见北京市第二中级人民法院（2021）京02民终16574号民事判决书。那么，这种情况下如何区分单位行为与个人行为，单位过错是否等于单位行为的“刑事不法”，实质上关系到“非法性”判断中的主体界定问题。

（一）单位不法判断标准的规范流变

如何判断某一犯罪系单位实施的不法行为，在刑法理论上是一个争议很大的实践问题。尤其是随着企业合规理论的发展，人们对单位性质的认定更加丰富且深刻，在如何判断单位犯罪的问题上，刑法理论界与实务界都出现了不同的声音，甚至影响了最高司法机关对这一问题的判断。比如，早在1999年7月3日起施行《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定，“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2001年1月21日最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中提到，“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪”。从上述规定可以看出，在当时的最高人民法院看来，单位犯罪的认定须遵循“以单位名义”加“违法所得归单位”两个标准。可以说，在很长一段时间内，这一标准是我国司法机关认定单位犯罪的金规铁律。然而，该规定也存在显而易见的问题，比如，就单位名义而言，其在强调“以单位名义”的同时，又把“盗用单位名义”作为排除单位责任的要素之一，这就表明形式上是否存在“单位名义”并不会直接影响单位犯罪的认定；而把“违法所得归单位”作为认定因素，在财产犯罪的场合固然具有合理性的，但并非所有犯罪中都有违法所得，也并非所有单位实施犯罪行为系为了谋取违法所得。故而，“违法所得”只是单位犯罪的常见后果而非普遍结果。就此而言，上述标准只是决定了成立单位犯罪的“典型条件”，是一种以“财产”要件为核心构建的单位不法评价体系，不足以成为 “单位不法”的构成要件。

也许是注意到了上述问题，最高人民检察院在2017年6月2日印发《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号，以下简称《互联网金融纪要》）中调整了上述认定标准，不再寻求“单位名义”的形式要素，而是通过“单位决策”加“违法所得”的判断来确定单位行为。即要求在涉互联网金融犯罪所涉罪名中，同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究：1.犯罪活动经单位决策实施；2.单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；3.违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。可以说，《互联网金融纪要》以单位决策代替单位名义，抓住了问题的实质，但依然强调违法所得归单位所有，表明其仍是以“财产”为视角来构建不法评价体系的。当然，由于金融犯罪基本都伴随着财产利益，故而在认定该领域单位犯罪时确定这一要素也是合理的。但需要注意的是，这不意味着只有违法所得归单位所有的情形才能认定为单位犯罪。前者只是认定单位犯罪的必要条件，而非充分条件。换言之，在单位决策的情形，行为人依单位决策而实施的不法行为，即便没有违法所得，或者违法所得不归属单位，只要行为不违背单位决策的内容，依然可以认定单位犯罪。因此，在单位不法的判断中，单位决策才是问题的核心所在。因为犯罪实施终究依赖于人的行为，而人的行为究竟是单纯反映个人意志，还是执行单位意志，才是问题的根本所在。毕竟单位成员兼具独立个体与单位人员的双重身份，这也决定了其在单位犯罪活动中他的行为既可能是单位犯罪的组成部分，也可能是他本人意思的体现。[14]153因此，在判断单位犯罪与自然人犯罪的区别时，唯一的标准应该是单位主观方面的形成过程是否符合单位相对独立的人格，是否存在单位的独立意志。[15]

基于上述分析，笔者认为，单位决策是判断单位不法的典型要素，是体现单位意志的典型形态，但不宜把单位不法等同于单位决策的不法，不法性的判断应通过单位意志来确定。该观点的合理性在于：1.理论上维持责任主义的统一性。按照责任主义的要求，行为主体只有表现出反规范的意识具有非法必要性的时候才能予以处罚，否则就有违刑罚的正当性。我国刑法一贯反对严格责任，因此，行为人是否存在违反规范的意志是追究责任的前提。这一点不仅是自然人责任的基石，也同样适用于单位责任。2.实践中不寻求单位决策的具体表达，只要行为人的行为能够反映单位意志，就可以确定单位不法，避免将单位决策作为单位不法的前置条件，可以更好地适应单位意志表达的复杂性。就上文所提到的赵某菲非法吸收公众存款案中，判断涉案单位是否符合非法集资的“非法性”特征，关键在于赵某菲的行为是否体现出了单位意志的属性。

（二）单位意志的具体判断路径

所谓单位意志，是单位根据自身目的实施相关行为，追求预定目标的一种心理倾向。由于单位意志依赖于自然人行动，所以那些能够代表单位的人员的行动，往往被视为单位行动，从而进一步确定单位意志。不过，有观点认为，企业内部的董事、经理等高级管理人员属于企业的高级代理人，唯有他们的意志才代表了企业的认识和意志，他们为实现企业利益所实施的犯罪行为，应当由企业与他们共同承担刑事责任。[16]这种说法虽然有一定道理，但完全将二者等同，势必忽略单位主体的独立性，等于否定了单位的独立人格。正如有学者所提到的，在单位领导的意思完全背离单位的宗旨和目的，违反单位的相关制度等时，则不能其看作为单位自身的意思，而只能看作为单位领导自然人的意思。在认定单位主观意思时，不能仅只考虑单位领导的个人意思还必须考察单位自身的结构、政策、措施、习惯等。[14]153面对这些理论分歧，该如何区分单位意志还是个人意志，就需要审慎把握。不过，在商业银行类金融机构中，基本都制定了清晰、规范的章程、议事规则、监督运行机制等，因此，单位意志的判断可以从单位集体和单位成员两个视角进行判断。

首先，在确定按照单位管理层依照单位决策程序集体决定的情形中，单位决策等同于单位意志；按照单位决定实施的行为，视为单位意志支配下的单位行为。应该说，这一点在理论上已经达成共识。法人意志不是从任何成员归属得到的,其意志反映于法人内部的决策制定结构中,结构化的流程或责任流程、程序规则、政策是决策制定结构的三大要素。[17]62因此，如果某一行为是按照单位的决策机制在符合公司章程等规范的要求下作出的，这种决定应当视为单位意志。比如，银行高层集体决定抬高银行利率吸收存款，或者集体决定与社会公司合作以第三方名义吸收社会社会闲散资金等。在理论上，有学者将这种集体决策的犯罪行为，称之为系统性犯罪，即企业作为一种具有法律人格的商业组织，经过集体决策决定所实施的危害社会行为。[18]

其次，在无法确定单位集体决策的情形中，应当根据单位成员的职责权限确定是否属于单位意志。传统观点认为，单位领导的意志或者单位领导授意下单位员工的行为，可以视为单位意志。如果说在市场经济发展初期这一说法有其合理性的，那么随着公司结构的日益复杂化，仅仅从单位成员身份的角度来判断单位意志是不合适的。且不说公司内部领导人员众多，且领导者的职权划分较为细致，要在事实层面确定何为“单位领导”“单位负责人”也并非易事。其实，单位意志是一个规范判断，而单位领导等主体则是事实判断，以事实判断来确定规范判断的路径，势必存在逻辑上偏差。因此，笔者主张通过单位成员的职权来判断其行为是否属于单位意志。即在单位成员职权范围内的所实施的事项，原则上可以推定单位意志。在单位成员的职权行使严重背离决策程序、公司规章制度的情况下，可以否定单位意志的存在，而将其视为个人意志。这一原则同样适用于公司法意义上的高级管理人员。当然，如果单位成员超越职权范围内行使，若单位管理层对此有概括或者事后追认、授权，也同样可以认定为单位意志。需要说明的是，在刑事层面否定这种情形下高级管理人员代表单位意志，并不影响民事层面的认定包括表见代理的适用。因为在责任评价上，刑事责任更侧重于实质评价，而民事责任侧重于维持交易的稳定性，偏向于救济和补偿，所以若未遵循公司规定的决策机制,股东、董事等人作出的决定，也不等于单位故意。[17]67不过，从司法实践来看，一些金融机构虽然建章立制但并未形成有效的、规范的公司治理体系，企业经营决策机制存在诸多缺陷，高级管理人员乃至中层人员的经营活动缺乏有效监督和约束。这种情况下，即便其职权范围内的行为与公司经营规范相悖，也不能以违背公司经营目标、决策机制等为由而否定单位意志。因为作为一种行为规范，企业合规建设也只是能代表单位意志的个人在作出行为决策时参考的要素之一，而绝非唯一。对单位是否构建现代企业治理结构如合规体系的判断，不能替代对具体单位行为是否构成犯罪的考察，前者只能对后者起到补充作用。[19]

基于上述分析，对于金融单位涉非法集资犯罪中单位意志的判断，遵循以下认定路径：一是在按照单位决策程序集体决定的情形，行为人按照单位决定行事视为单位意志；二是在未按照单位决策程序集体决定的情形，原则上应当根据行为人职责权限确定单位意志。在其职责范围内行事时，可以认定为单位意志；未在其职责范围内行事时，通常否定单位意志，但获得单位或者有权个人追认、默认或者授权的除外。同时，当个人行使权力严重背离单位经营规范时，可根据单位经营规范的合规成效来否定单位意志的存在。以此为标准，回看赵某菲非法吸收公众存款案，虽然投资人证言中提到该银行客户经理赵某菲以某银行的名义向其推荐理财产品，①参见北京市西城区人民法院（2017）京0102刑初341号刑事判决书。但其行为是否可以认定为该银行的单位意志，需要考虑其职责权限以及该银行有关支行、分行管理层是否存在默认、追认或者授权，如果不具有相关权限，则原则上不认可其行为代表单位意志。需要注意的是，在本案中，银监局发现该银行某分行在员工日常行为管理内部控制方面存在较为严重的漏洞，一是内部控制制度执行不到位；二是员工异常行为及可疑交易监控管理不力；三是风险排查流于形式。②参见北京市第二中级人民法院（2021）京02民终16574号民事判决书。据此，是否可以将赵某菲的行为视为的单位意志呢？答案仍然是否定的。因为这种情况下只能说明法人主体在监督管理中存在过失，并不意味着其知晓甚至放任赵某菲的行为，因此，在无现实认识的情况下，不能认定涉案银行对其员工的行为存在默认或者授权，也不能将其行为评价为单位意志的体现。当然，由于单位合规机制不健全，以及由此导致的经营风险，可以判处其适当承担民事责任。就此而言，两审判决认定该银行承担民事责任也是合理的。