经营者集中第三方异议权的功能定位与实现

叶晓丹 江嘉莉

福州大学，福建 福州 350116

2021年8月30日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第二十一次会议上强调，强化反垄断，深入推进公平竞争政策实施，是完善社会主义市场经济体制的内在要求[1]。2022年3月5日，李克强总理在第十三届全国人民代表大会第五次会议的政府工作报告中再次提出，要加强和创新监管，反垄断和防止资本无序扩张，维护公平竞争[2]。近年来，中央层面不断释放出加强反垄断监管的信号，在此背景下，经营者集中控制作为反垄断的重要内容，成为关注重点。一直以来，经营者集中作为现代企业发展的主要方式之一，有利于提高企业内部生产效率、优化资源配置，但同时也易引起外部市场竞争结构改变，形成垄断威胁，损害相关市场内其他企业、上下游产业以及消费者等不特定第三方利益。面对内部与外部可能存在的冲突，反垄断审查的立足点并非“集中”这一“私人权利”能否行使，而是“市场竞争秩序”这一“公共利益”会否因经营者集中受到损害[3]。集中第三方作为“公共利益”指向的具体化对象，理应有权对可能损害其利益的集中审查发表异议，以提高反垄断审查规范性和完整性，维护市场竞争秩序。

一、经营者集中第三方异议权的制度审视

经营者集中第三方①视语境或行文方便采用“经营者集中第三方”“集中第三方”“第三方”表述，均指除反垄断执法机关与拟集中经营者外与集中具有利益关系的不特定第三方。异议权是指在反垄断审查过程中，除反垄断执法机关与拟集中经营者②视语境或行文方便采用“拟集中经营者”“集中方”表述。外的第三方对拟集中交易发表反对意见的权利。经营者集中反垄断审查之所以需要第三方异议，在于异议能明是非之分，察名实之理，处利害，决嫌疑。第三方异议制度自2014年4月确立以来，虽形式上有所发展，但仍存在问题。

（一）第三方异议权的设立与运用

在第三方异议权设立之前，相关规定赋予反垄断执法机关在案件审查过程中向第三方征求意见的权力，但未赋予第三方向执法机关表达意见的权利。囿于审查过程的非公开性和参与途径有限，第三方对集中审查的参与多为被动参与，仅在反垄断执法机关认为需要征求意见时有机会参与其中。参与第三方由执法机关选定，至于选定标准、范围等均无明确规定。2014年4月，原商务部反垄断局颁布《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》，指出在简易案件公示期内，任何单位和个人（第三方）认为公示案件不应被认定为简易案件的，可依法向反垄断局提出异议，并提供相关证据。由此，经营者集中第三方异议权得到正式确立，集中第三方由被动参与转为主动参与。2018年9月，市场监督管理总局反垄断局修订《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》（以下简称《指导意见》）保留了该条款，继续将第三方异议作为简易案件快速审查机制下确保民主公正不被效率压缩的有效屏障。

实践中，第三方异议首次成功对经营者集中审查结果产生影响是在2019年诺贝丽斯公司收购爱励公司股权案（以下简称诺贝丽斯案）。该案中，集中方先以简易案件进行经营者集中申报，在公示期内，第三方提出异议，认为相关市场认定有误，引起执法机关关注，之后集中方又以非简易案件重新申报，历时一年半的审查后，市场监管总局认为此项集中对中国汽车车身铝薄板内板和外板市场可能具有排除、限制竞争效果，最终作出附加限制性条件批准经营者集中的决定[4]。本案中，第三方异议在其中起到关键作用，维护了国内相关市场的竞争秩序。

（二）第三方异议权应有功能未得到充分发挥

经营者集中第三方异议权的确立依据在于：执法机关对垄断行为的认定可能存在误判。一是正常商业集中行为被误判为反竞争行为，而错误地禁止或限制集中；二是具有限制、排除市场竞争影响的集中行为被误判为正常竞争行为，而错误地批准集中。前者直接侵害了集中方利益，集中方可通过行政复议等方式积极维权，从而纠正执法失误。但后者通常没有直接受害者，其避免或纠正必须高度依赖外界力量[5]。经营者集中第三方异议权作为外界力量的具体体现，本应得到反垄断执法机关的自觉重视。但目前第三方异议权的应有功能并未得到充分发挥，主要体现在以下方面：

其一，《反垄断法》实施以来，反垄断执法机关审结的经营者集中案件已经超过3 000起，除去2起禁止集中和48起附加限制性条件批准集中，无条件批准集中的案件占比超过98%，简易案件数量约占80%[6]。长期执法经验易使反垄断执法机关形成预判：经营者集中申报案件大概率不会对相关市场产生排除、限制竞争影响。在这种预判下，执法机关审查的价值追求聚焦于效率，国家市场监督管理局在解读《经营者集中审查暂行规定》时就强调“提高审查效率，大幅压缩调查时间，降低企业制度性交易成本”是该规定的重要起草原则之一[7]。此外，简易案件审查程序的设定和《指导意见》的出台，亦体现了执法机关对效率价值的追求。然而，“效率价值在反垄断领域的主导地位明显排挤程序公正的受关注度”[8]。

其二，制度设计不完善使经营者集中第三方异议权实际上被虚置。虽然《指导意见》第九条规定了第三方异议权，但异议权配套制度缺失以及异议期限过短使其未能充分发挥作用。简易案件审查程序实行以来，超2 000起的简易案件中仅有1起第三方行使异议权并对审查结果产生影响，第三方异议权适用率不足千分之一。同时，无条件批准经营者集中的案件比例超过98%，高于欧盟（89.5%）和美国（97%）等主要反垄断司法辖区。以至于有学者认为反垄断执法机关基本上没有给第三方预留出将权利付诸实践并成功阻止集中的可能性[9]。

其三，第三方异议权的适用场合限于简易案件的认定。对采用普通程序审查的案件，由于审查阶段不公开，第三方尤其是消费者往往到审查结果公布后才获知集中信息，信息不透明导致其丧失参与和异议的主动权。而普通案件中集中方往往占有更高市场份额，集中行为对相关市场影响更大，第三方却无法对更具垄断风险的适用普通程序的案件提出异议，极大桎梏了第三方异议权功能。

二、经营者集中第三方异议权的功能

市场竞争秩序的形成是有形之手与无形之手共同作用的结果，行使经营者集中第三方异议权是对破坏市场竞争秩序行为的对抗，体现无形之手的自我约束和对有形之手失灵的预防和纠正。第三方异议权以权利救济、公正民主、监督制约为主要功能，寻求实体正义、程序正义与异议成本之间的平衡点，目的在于提高审查过程的科学性、民主性和结果的公正性。

（一）权利救济功能

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，判断是否应进行集中申报的实质性标准为：是否具有或可能具有排除、限制竞争效果。换言之，只要是进入经营者集中反垄断审查程序的案件均在相关市场具有一定影响力，集中的后果是在一定程度上冲击和改变现有相关市场的竞争秩序，形成垄断风险。垄断属于一种更加宏观的侵权现象，加害方是某一或某类经营者，加害行为是侵害公平、自由竞争环境的垄断行为；受害方是整个市场，包括上下游企业、同行业竞争者、消费者等不特定第三方的利益。此种情况下，按照传统侵权救济逻辑，本应由受害第三方直接向加害方主张维权，但势必产生高昂维权成本，且效率极低，故现代法律通过公权力代替不特定第三方的救济[10]。即当第三方面临集中造成难以弥补的损害风险时，通过执法机关的事前审查对潜在加害方（集中后的经营者）的行为予以引导，从而有效降低集中可能导致的垄断侵权风险，维护市场竞争秩序和消费者利益。

在有公权力进行事先救济的情况下为何还需第三方异议权的参与和补充？原因在于，虽然公权力救济是对第三方自我救济的一种理性替代，但在公权力运行中存在有限理性、信息不完全等问题。此种情况下，异议权赋予了第三方及时、主动反对集中行为的权利，以及对执法机关程序适当性进行监督并维护自身权益的权能，是第三方克服公权力有限理性手段和自我权利救济的有效途径。第三方通过行使异议权，介入公权力对市场竞争秩序的救济和维护，表达对拟集中行为或执法程序、执法结果的异议，实现对自身公平竞争权、公平交易权、自由交易权的救济。

（二）民主公正功能

权利救济目的是实现民主公正。在权利救济过程中，集中第三方深入参与审查过程，改变“决策—服从”模式，代之以通过吸纳第三方参与和理性对话而作出决策的模式，行政权力与公民权利良性互动后的结果是执法民主化、公正化[11]。

1.引导第三方民主有序参与反垄断执法。依法管理国家经济事务是《宪法》赋予公民的基本权利，要求公权力的义务供给满足民众的参与需求和民主需求。民主以民众参与为前提，参与质量决定民主质量。异议权作为构建利益表达机制的重要内容，能够引导第三方的利益诉求通过合法、理性手段得到解决，从而减少无序参与的非理性因素，增强异议的规范性和秩序性。

2.快速审查机制下确保公正不被效率压缩。在执法机关追求效率价值的情况下，异议权的另一重要功能在于确保公正不被效率压缩。经营者集中第三方异议权以参与为前提，以诉求表达为核心，一方面意在通过各抒己见为执法机关提供充分的信息供给，实现对反垄断执法价值错位的拨正。另一方面，经营者集中反垄断审查作为专业性审查，要求审查机关对经营者所处行业有较深了解，然而执法机关在短时间内掌握某一行业的竞争现状难度很大，对于一些专业性认定，如相关市场以及市场份额的认定，需要借助外界专业力量才能够做出判断。异议权即执法机关获取外界力量的优质渠道。异议者通常是与拟集中经营者有紧密联系的同行业竞争者或上游供应商、下游客户、行业协会，具备提出高质量异议的基础条件。执法机关利用第三方异议获取更加全面、准确、客观的信息[12]，通过程序的“形式理性”达到审查结果公正的“实质理性”，确保公正不被效率压缩。

（三）匡正约束功能

第三方异议权不仅有助于实现权利救济和民主公正，还具有匡正约束功能。

1.促使拟集中经营者成为积极守法者。守法并不是法律规则自动生成的结果，而是一种社会行动逻辑，人们会根据对违规与否的成本—收益计算来选择行动策略[13]。经营者集中反垄断审查中，拟集中经营者为促使自身潜在利益最大化，会最大程度地试探反垄断执法机关对集中行为的态度底线。

《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》指出：对于被认定为简易案件的经营者集中案件，若第三方主张经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果并提供相关证据，执法机关可以撤销对简易案件的认定，转而依照一般程序进行审查。从这个角度看，集中第三方异议权对拟集中经营者构成威胁，集中方需要在申请前衡量集中行为被异议的可能性、为对抗异议需要付出的成本与至始守法成本高低，若异议对抗成本大于守法成本，作为理性经济人的经营者一开始就会进行合规的集中申报，启用适当的审查程序，积极遵守相关规定。换言之，第三方异议权使集中方增加了对执法失败可能性和失败成本的考量，从而倒逼拟集中经营者成为积极守法者。

2.形成外部监督，规范执法行为。除拟集中经营者，执法者也是经营者集中第三方异议权的重要约束对象。由于经营者集中的后果有利有弊，审查需充分考量个案特点，除竞争政策，反垄断执法还需要考虑产业政策影响，因此在立法层面上不宜作出也难以作出详尽规定。“从反垄断法的条文来看，原则、模糊是其重要特点，这使得反垄断执法具有较大的弹性。”[14]然而在缺乏外部监督的情况下，对市场竞争秩序救济仅依靠执法机关自身约束，存在执法结果非理性化风险。此时第三方异议对审查程序的介入即是有益的外部监督。因为完善的经营者集中第三方异议权以事前信息公开、事中充分参与以及事后合理的异议回应为支撑，公开和监督贯穿异议权行使始终。当第三方全方位、深层次参与反垄断执法监督时，能有效遏制行政恣意，实现对权力运行的合理制约，规范执法行为的正确行使。

三、防止异议权功能偏离

设立集中第三方异议权的初衷在于通过第三方异议优化执法过程和执法结果的公正性、科学性和民主性，从而维护市场竞争秩序和消费者权益。然而，异议权也存在被第三方恶意利用，导致异议权功能偏离的潜在风险③商标的注册除关乎商标权人利益外，还关乎消费者利益保护及市场正常竞争秩序等公共利益，这与经营者集中相似。商标注册审查中有较完整的第三方异议制度，经公示异议程序产生公信力，是商标权获取正当性的必由之路。而实践中存在对商标异议权的不当利用（即恶意异议），因此笔者认为，在经营者集中领域尚未有公开的恶意异议案例，是因经营者集中第三方异议权目前仍处于初步探索和构建状态，尚未被积极使用。在异议制度完善过程中，恶意异议是不可回避的问题，应在认识论层面给予足够警惕和防范。。当异议权被不当利用，反而会增加执法成本。

（一）恶意异议的认定

所谓恶意异议，是指第三方利用拟集中经营者迫切通过集中审查的心理，在明知所提异议缺乏事实或法律依据的情况下，仍然提出异议以牟取不正当利益的行为。恶意异议通常具备以下特征：一是，异议人在意志因素上具有不正当性。异议动机并非出于维护市场竞争秩序或自身合法权益，而是为打击竞争对手或以此牟利，希望或放任集中无法正常进行这一结果的发生。二是，异议人在认识因素上明知提供的是虚假或误导性信息，仍然提出异议，混淆执法视线。三是，异议客观上会造成损害后果或有损害之虞。这里的损害既包括过程损害，如审查期限延长，扰乱执法秩序，浪费执法资源等；亦包括结果损害，如加大执法误判风险，使正常商业集中行为被误认为具有反垄断性质，从而被不当地附加限制性条件或禁止。概言之，恶意异议是一种违反诚实信用原则，扰乱审查程序正常进行的不正当行为。

（二）恶意异议权表现形式

恶意异议是对异议权初衷的背离，具体表现为如下两种形式：一是将异议权作为打击竞争对手的工具。通常情况下，集中方与竞争者的利益相互对立，在横向集中领域，集中使经营者的市场份额由较低值变为较高值，与此对应，竞争者的市场份额将受到挤压。在纵向集中领域，集中通常能使企业更好地整合资源，获得协同效应，以增加市场竞争力。集中行为对同行业竞争者而言并不一定有利，因此其有可能恶意行使异议权，以干扰集中方的集中行为，破坏正常商业计划。即使恶意异议最终失败，但只要通过异议使集中方的集中过程受到阻碍，便达到目的。二是将异议权作为商业讹诈手段。反垄断执法机关在认定市场界定、市场支配力和集中所造成的损害等事实时，倾向于听取有关专家、行业协会、消费者等第三方的意见[15]。第三方对集中的异议一定程度上影响执法机关的审查结论。因此，第三方可能以放弃异议权为筹码，要求集中方支付一定费用或满足第三方其他不当要求。查明异议事项的过程是集中方与第三方博弈的过程，如果集中方认为博弈成本高于第三方要求，就可能接受该不正当交易，异议权功能被扭曲。

四、功能定位下经营者集中第三方异议权的规范行使

基于异议权“双刃剑”的特性，如何引导和规范权利正确行使，实现功能定位下经营者集中第三方异议权价值，是问题关键。为此，一方面需要树立正确的立法执法理念，另一方面在制度设计上注意赋权得当与限权适度并重。

（一）理念培育

目前经营者集中第三方异议权发挥功能的空间较小，异议权不被重视的问题根源在于决策观念上的错位，立法者和执法者应树立公正价值优先的理念，鼓励和包容异议。

1.坚持公正价值优先。如何平衡程序公正与程序效率，需要具体问题具体分析。在反垄断领域，鉴于维护的利益具有强烈的公共属性，一旦执法错误造成损害后果将难以更正或补救成本过高，因此，效率不宜成为牺牲公正的理由。经营者集中第三方异议权为第三方利益可能受到审查结果不利影响时提供表达意见和维护自身利益的机会，同时帮助执法机关正确判定案件性质，作出公正科学的决策，体现反垄断执法对公正价值的追求。应树立公正价值优先的立法执法理念。此处公正是指经营者集中反垄断执法程序正当性和审查结果公正性，对应法益是市场公平竞争秩序及消费者利益和社会公共利益，而优先是指优先于执法效率。

2.鼓励和包容异议。在公正价值优先理念指导下，对于第三方异议体现出的执法态度应是鼓励和包容的。一方面，执法机关应当鼓励异议，使第三方从被听取意见到主动参与决策，建立多元化异议信息传输渠道。另一方面，执法机关应通过异议更广泛地汲取信息，重视第三方话语权，使其平等自由地表达利益诉求。尤其是当异议与反垄断执法机关对集中的预判相悖或预期将增加执法机关工作负担时，要坚持实事求是立场，查明真实信息，认真答复第三方的异议关切。在尊重权利与妥善协调利益关系的基础上最大程度形成共识。

（二）赋权强能

长期以来，经营者集中第三方异议权的适用范围较窄，适用频率较低，效果并不显著，除理念上的价值错位外，规则上设定的适用广度和深度也极大桎梏了第三方异议权功能的发挥。为此，有必要扩大异议适用范围，赋予异议权更大效能，同时完善配套权利设置。

1.扩大异议适用范围，增强异议效力。首先，异议权适用范围不应局限于简易案件的程序异议。第三方提出异议的原因在于其认为集中具有或可能具有排除限制竞争效果，并能够进行相应举证。异议目的在于阻止执法机关无条件批准经营者集中，而非让案件适用一般程序④异议目的在于影响结果而非过程的理由是：即使案件由简易程序转为一般程序，最终审查结果仍可能是无条件批准集中，此时异议并未影响集中结果，从结果角度而言，异议是无效的。。然而，对于一开始即适用一般程序的集中案件，虽然执法机关通常会对其给予更多的竞争关注，但此时第三方没有主动提出反对集中的权利，即第三方不能通过行使异议权参与并影响审查结论。为填补第三方权益保护缺漏，需扩大异议权适用范围，让异议权既适用于简易案件，又适用于一般案件；既适用于程序异议，又适用于结果异议。

其次，加大第三方异议对集中审查结果的影响。异议效力是第三方衡量是否发起异议的重要因素之一，增强异议效力是推动异议权从法律权利转化为现实权利的必然要求。根据现行规定，集中第三方提出的异议，并非一经提出即可产生一定后果，是否采信异议最终取决于执法机关的判定。这虽然在一定程度上可有效抑制恶意异议，但异议实效的确保需要依赖执法机关高度的执法自觉。因此，有必要强调执法机关的异议回应义务，规定执法机关若对依法提出的异议不予采纳，需要进行充分的说理回复。通过异议回应，增强异议效力，约束执法机关自由裁量权的行使。

2.完善异议配套权利，接受异议监督。异议权需要一系列法律权利加以配套使用才能实现。欧盟《关于控制经营者集中的第139/2004号理事会条例》（《欧共体合并条例》）为集中第三方设定了参与权、档案查阅权、听证权等一系列配套权利[16]，以保障第三方异议权的有效行使。在这一系列配套权利中，知情权和参与权的保障程度直接决定了后续异议权的行使质量和监督效果。保障异议权首先应确保第三方知情权。与知情权相对应的是执法机关的信息公开义务。除非信息涉及商业秘密，执法机关应及时准确全面地公开经营者集中信息，自觉接受公众监督。让第三方在获取充分信息的基础上，对集中是否损害自身利益进行较为准确的判定。

在信息公开的同时，还应赋予第三方参与权，为其提供介入审查程序的机会。参与是异议的前提，异议权则是参与权的进一步实质化，在参与过程中提出异议，使公众由行政活动的旁观者或旁听者转变为行政事务的共同治理者[17]。第三方的充分知情和全面参与，形成了对反垄断执法强有力的监督。当执法行为暴露于公众视野之下，执法结果不再被一方力量所左右，就能有效预防或及时纠正执法偏差，避免执法机关以公共利益为由作出的豁免集中的决定侵犯第三方合法权益。

（三）限权明责

恰当的权利制度设计是赋权得当与限权适度并重，在强化异议权效能的同时，有必要进行适当合理的边界限制。具言之，应以诚实信用原则抵制恶意异议，同时完善配套惩罚措施来防止异议权功能偏离。

1.以诚实信用原则规范异议的提出。诚实信用原则虽源自民事活动当事人所遵循的私法规则，但该原则的适用却不囿于私法范畴，经济法意义上的诚实信用强调维护整个交易市场秩序和公共利益[18]。具体到经营者集中第三方异议权领域，诚实信用原则旨在对异议进行合理限制，要求第三方提出异议时要做到诚实不欺，合法合理提出诉求，不发动恶意异议。首先，在规则中明确规定：第三方提出异议应遵循诚实信用原则，对异议事实、异议证据的真实性和准确性负责。其次，对异议人是否履行诚实信用义务，除执法机关自主审查外，还可借助集中方力量进行判定，即将第三方的异议信息经过必要处理后向集中方及时告知，由集中方在规定期限内对异议进行抗辩答复，通过集中方与异议方间的利益博弈接近事情真相。如此，既能对抗恶意异议，又不至于给执法机关造成过重的执法压力。

2.针对恶意异议完善配套惩戒措施。法律在把主体行为引导到合法轨道上时，除了明确应当如何做的正向指引外，往往还需要以必要的罚则为依托，通过法律制裁达到矫正个体行为方向的目的[19]。因此，规范异议的另一重要突破口和有力抓手为：设立配套的惩戒措施，增加恶意异议成本。第一，建立黑名单制度，将恶意异议的异议人纳入异议黑名单，黑名单中的个人、组织、社会团体将在一定期限内不再享有提出异议的权利。第二，对恶意异议人进行行政罚款。在英国，若第三方或集中者提供的信息是虚假或误导性信息，英国竞争和市场管理局（CMA）将对其进行罚款处罚，以此来惩罚恶意异议[20]。第三，设置赔偿机制。若异议人恶意捏造异议证据，或明知不存在异议事实仍提出异议阻碍集中程序正常进行的，集中方有权要求异议方赔偿其因此受到的损失。

五、结语

经营者集中第三方异议权在探求实体正义、程序正义和约束执法等方面有其无法替代的价值。当前我国经营者集中第三方异议权应有功能未得到充分挖掘，究其原因乃执法价值追求错位所致。只有树立公正价值优先理念，鼓励和包容异议，扩大异议适用范围并完善配套权利，同时注意提高对恶意异议的甄别能力，以诚实信用原则以及必要惩处措施抵制恶意异议，才能推进第三方异议权日臻成熟，维护市场竞争秩序、消费者利益和社会公共利益。