买卖型担保协议的性质与法律效力探究[1]

董宇轩

在市场经济日益发展的当今中国，为取得融资而以自己财产设定担保的行为屡见不鲜。然而，因抵押物、质押物拍卖变价的成本居高不下，债权人最终实现的担保额度明显不如预期，许多人选择另辟蹊径，用别种手段获得融资。囿于《民法典》各分则之上的“物权法定原则”及以抵押、质押、留置为限的担保物权体系，市民生活中出现了以签订房屋买卖合同作为借贷合同之债的担保模式。与所谓的“脱法行为”不同，该种买卖合同的实质是根据现行法律框架而开辟新的习惯法领域的融资手段，其本质上应当属于不违背现行法律规定的适法行为。但是，严格的“物权法定原则”要求物权“种类法定、内容法定”。在此前提下，买卖型担保协议的出现，使得司法实务对于该种行为性质的认定产生困难，甚至导致同类型案件的裁判产生“同案不同判”的现象。此后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条明确了买卖型担保协议的审理规则，但却仍未明晰买卖型担保协议的实体架构。因此，如何从基本概念入手，对其性质进行深度剖析，从而构建出一个适于买卖型担保协议的法律框架便迫在眉睫。

一、买卖型担保协议的问题检视

（一）买卖型担保协议的名称辨析

在民间借贷中，为提升资信、取得借款，借贷关系双方会选择在签订借款合同之外另行签订不动产买卖合同，并约定在借款人若到期不能偿还该笔借款时，将出卖标的物售予出借人，用以清偿债务。该种以签订买卖合同方式担保借款合同履行的行为，在理论中产生了概念界定的分歧。

无论采取何说，必然回避不了关于该种行为性质究竟为担保或为买卖的基本问题。而该问题又必然涉及着法律性质、调整规范的具体辨析。通过探究当事人真实意思表示的方法，学理上的称谓分为“担保型买卖”与“买卖型担保”两种。

对意思表示的辨识方法，在民法理论中可分为表示主义和意思主义。我国民法类似于《日本民法典》，兼采二者而确立折中主义。[3]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第177页。观察表示主义和意思主义的实质区别，在于侧重尊重当事人意思自治还是侧重维护交易稳定性。从司法判例看，双方签订买卖合同作为借贷合同之担保的根本目的是使得债权人在债务履行期届满后，通过双方履行买卖合同令债务得到足额清偿。在债务履行期届满前，不存在买卖合同的履行，自然也就无从谈起双方在买卖合同中的权利义务关系。在行为目的方面，以买卖合同作为担保方式的做法与我国民法中所存在的担保协议颇有类似，应属于担保协议的一个类型。因之，本文将“以买卖合同作为借贷合同之担保的行为”称为“买卖型担保协议”应属妥当。

（二）买卖型担保协议的效力争议

我国目前对于买卖型担保协议的规定可谓只言片语，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

王泽鉴教授认为，“在甚多情形，法院亦得改进现行规定，创造新的制度，但此不得恣意为之，必须符合法律的基本原则，符合宪法价值判断，并得纳入现有之法律内在体系。法院此种造法活动，有基于法律交易上之迫切需要者，如让与担保……”[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，北京大学出版社2009年版，第141页。与让与担保相类似，最高人民法院对于实践中出现的该种“以买卖合同作担保”的法律现象理当做出回应。然而，从法律文本上看，最高法并未正面解答诸多学者关于该种法律行为是否违反“物权法定原则”的疑问，仅是对于以买卖合同作为借贷合同之担保行为的基本范畴做出界定，明确这一法律行为实质是借贷合同之担保而非单纯的不动产买卖合同。该解释并未有独到性见解，只是修正了先前司法判决的基本裁判缺漏。从规范内容上看，该条属于单一的程序性规范，并未实际解决实体法问题。

有学者将该条规定视为一种心理学上的“证实偏见”，认为其有避重就轻之嫌，不无道理。[5]参见张素华、吴亦伟：《买卖型担保协议意思表示之辨》，《河北法学》2018年第5期，第22页。该条规定本质上并不是对于买卖型担保协议的正面回应，而是通过对“买卖合同形式担保”的性质界定表明司法机关的态度,将这一协议作为借贷关系中的担保关系处理，而非将其作为买卖合同的分野而加以审理。该解释未阐明买卖型担保协议的具体结构，此种买卖型担保协议的性质在司法实践中尚未明确，仍待详论。

二、买卖型担保协议的法律性质

（一）物权担保协议之否定

在《民法典》之上的一大原则便是公示公信原则，即凡物权之享有与变动，须以一种可取信于外界之方式表现出来，应被外界所感知。按照通说，“依习惯法所形成的物权，须具有确定性、填补社会经济的必要性，无违物权法定主义存立的旨趣，且能以一定方法予以公示者方可。”[6]前引[3]，梁慧星书，第63页。而买卖型担保协议的最大特点便在于，双方的该种担保约定受制于合同的相对性，仅在双方当事人之间成立合同关系，并不能为外界所感知，更不具备对抗第三人之效力。

若承认买卖型担保协议创设了一种物权的存在，那么对于债权人来说，选择该种担保方式便较于现存的担保物权（抵押、质押、留置）更为便捷且能最大程度上实现债权。债权人甚至将创造条件使得债务人无法到期清偿债务，使得债务人之地位愈发困窘。对于债务人来说，由于其在借贷关系中天生弱势，不得不接受债权人之要求。但如果到期不能偿还其债务，作为其立身之本的不动产物权将罹于变卖之风险。从常理角度，鲜有人在订立买卖合同作为借贷合同担保时愿意终局移转房屋之所有权，因为一般来讲，通过融资所获得的借款并不能达到不动产售卖所得之价额。对于第三人来说，倘若在借贷合同成立并生效后，买卖合同成立但尚未生效之时，与债务人签订房屋买卖合同而尚未办理房屋过户登记，却有可能负担一物二卖的风险，这显然降低了房屋出售概率。事实上，这一房屋售卖行为本就可以提升出卖人亦即债务人之资力，债权人可以凭借对购房款的提存及其他手段获得不逊于担保额度的足额清偿，结果买卖型担保协议反成为不动产移转的负担，这无疑本末倒置。

显然，让买卖型担保协议享有物权之效力，不仅在现行法体系中不具备可能性，且在利益衡量中显然过分偏向债权人并无视合同目的，违背《民法典》之基本旨归。

（二）《民法典》第三百八十八条——诺成性担保协议的容身之所

《民法典》第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”从该条可以看出，立法者承认了“其他具有担保功能的合同”，本文所论及的买卖型担保合同就是其中之一。杨立新教授认为，正是《民法典》通过规定“其他具有担保功能的合同”的概念，方可作为破解物权法定原则过度刚性的重要措施，实现物权法定缓和。[7]参见杨立新：《物权法定缓和的绝处逢生与继续完善——〈民法典〉规定“其他具有担保功能的合同”概念价值》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2021年第1期，第45页。作为自物权的所有权，实际上不产生物权法定主义缓和的命题。物权类型强制的缓和主要针对的是他物权。既然对于担保物权类型强制的缓和已经通过规定“其他具有担保功能的合同”的概念得以实现，因而留有争议的也仅仅是用益物权的类型强制问题。根据杨立新教授的观点，担保物权通过立法者对于担保合同类型的有意留白而具有相当程度的自由空间。实际上，既然已经承认当事人之间可以创设具有担保性质的合同，那么严格的物权法定便无法在担保物权方面得到体现：无论是担保的种类抑或是担保的内容，都将随着实践中越来越多的合同出现而打破陈规。但问题在于，《民法典》第三百八十八条并未彰显出物权法定主义的立法原则，而是通过负担行为与处分行为之连结，将诺成性担保合意与担保物权相并列。又把其他具有担保功能的行为类型统率于具有担保功能的合同之下，从而与法定担保物权作出区分。不符合物权法定原则的债权性担保合同仅具备债权效力，而不产生法定物权。买卖型担保协议便可遵照这一路径得到完美诠释，既然法律不承认所谓“后让与担保的”担保物权种类，那么直接将其理解为完全意义的诺成性担保合同也并无挂碍，并且该行为同样也能产生担保效力。

三、买卖型担保协议的规则建立

（一）对抗效力之取得——预告登记

如前文所述，单纯的买卖型担保协议契约系属诺成性担保合意，成为一种“类担保契约”，仅具有相对效力。但是，若通过一定手段予以公示，进行可取信于第三方的不动产登记方式，担保型买卖同样可以产生对世效力。正如抵押、质押合同一样，若双方在债权行为外另达成物权合意，成立物权行为，此时买卖型担保协议的债权担保性质便可以向物权担保的方向转化，从而更便于债权人实现其债权。关于成立物权行为的理论，笔者采物权的意思表示与形式的结合说，即只有物权的意思表示与形式（登记或交付）相结合，才构成物权行为。[8]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2016年版，第91页。

考察买卖型担保协议的订立过程，在物权的公示手段中，似以预告登记方式最为可采。此时的房屋买卖合同经过预告登记，产生学理上的“债权物权化”，并对之后发生的处分行为具有排他作用。[9]参见袁野：《“债权物权化”之范畴厘定》，《法学研究》2022年第4期，第85页。由是观之，起担保作用的仍是房屋而非合同。债权人虽未既得房屋所有权，但其获得了物权化的请求权，与其他担保权利在实现权利的手段上别无二致。[10]参见徐阳光、袁一格：《买卖型担保协议的法律定性与破产法检视》，《法律适用》2016年第10期，第49页。于此情形下，双方买卖型担保协议的公示手段便可称充分，足以对抗第三人，若通过预告登记对双方协议之内容进行公示，则该种协议即可取得部分物权效力，从而也能获致与法定担保物权相近的地位。

（二）债权人期待权之探讨

有坚持“后让与担保说”的学者认为，签订不动产买卖合同作为借贷合同之担保，会导致债权人拥有一种名为“后让与担保请求权”的权利。该请求权是一种期待权，并于后让与担保权利实现时，转变成既得权。债权人基于这种期待权，可要求债务人移转担保物的所有权，以保障其债权的实现。[11]参见杨立新：《后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权》，《中国法学》2013年第3期，第74-84页。虽然本文不采“后让与担保说”的立场，然而考察买卖型担保协议的设定场景，在借贷合同与买卖合同签订后，债务清偿期届满前的债权人权利究竟如何保证是具有研究价值的问题。

有观点认为在登记生效主义的场合下，债权人享有期待权。通说否定了该观点。[12]参见申卫星：《期待权研究导论》，《清华法学》2002年第1期，第162-188页。在买卖型担保协议成立的情形，学界通说依然成立。因为从物权的本质上看，并不存在一种期待的物权，即使是面向未来的担保物权，其支配性也体现在限制所有权的流转上。[13]前引[5]，张素华、吴亦伟文，第24页。从买卖型担保协议的架构上看，是“签订借贷合同和不动产买卖合同——债务人到期履行债务——债务消灭”，或“签订借贷合同和不动产买卖合同——债务人到期未履行债务——债权人要求移转不动产所有权或拍卖变卖房屋”，即不动产所有权的取得与否乃是由前置的借贷合同是否履行而决定，直到履行期届满，债权人方享有“取得特定权利的法律地位”。从反面角度论证，倘若赋予债权人期待权，那么当债务人在债务履行期届满前移转不动产于第三人时，债权人遽可要求债务人赔偿其期待利益。然而实际上，债务人此时所谓的“期待利益”仅针对债务人的清偿行为，债权人的权利并不存于不动产之上。即使第三人取得不动产物权，债权人亦不负有损失，其完全可以要求债务人到期履行债务。从这点而言，期待权与买卖型担保协议并不相容。此时债权人的权利如何保护？在借贷合同关系存续期间，债权人完全可以通过债的保全，也即债权人的撤销权与代位权规定来加以保护。于借贷关系结束、买卖合同履行时，则可通过不动产的多重买卖问题来杜绝争议。就此而言，债权人之权益并不需要通过赋予期待权的方式来进行维护。

（三）债权人选择权之分析

在买卖型担保协议的架构中，债权人实现债权的方式应当有三种：基于借贷合同而要求债务人清偿债务；基于买卖合同而要求债务人移转不动产所有权；基于买卖合同而要求通过拍卖变卖的方式获得清偿。根据第一种方式，借贷合同本身便在债务人身上设定了还款义务，债权人可基于一般的债权债务关系要求债务人清偿债务，也可要求法院强制执行。但是，若要求法院强制执行债务人之责任财产，除执行所得款项不足以全部清偿债务外，不可再要求债务人履行买卖合同。否则，债权人将获得多份清偿，债务人可通过不当得利要求债权人择一返还合同价款或不动产。在第二种方式中，债权人可要求债务人履行不动产买卖合同，移转不动产之所有权。在上文中，我们通过分析知道单纯的买卖型担保协议虽不产生物权效力，无法对抗第三人，但却完全可以基于合同之债而产生请求权。买卖型担保协议中的债权人可以转变为买受人，要求债务人办理不动产登记手续。但此时需注意的是，买卖合同的当事人仍与买卖型担保协议的当事人权利义务关系不尽相似，债务人此时仍应恪守清算义务，避免买卖型担保协议中的担保性质条款实质上沦为流质条款。债权人此时应当清算债务，将不动产之市场价格与债务额度进行比对，返还其超过不动产价值的部分，要求债务人继续履行不动产价值不足额清偿的部分。在司法实务中，法院多承认清算型担保，而否定流质型担保，正是此理。这样，买卖型担保协议实质上才迈向公平与正义之轨迹，既维护了债务人的权利，也使得债权人获得足额清偿。对于清算规则的具体内容，将在后文详述。

在第三种方式中，为避免清算义务之繁琐以及强制执行之复杂，宜赋予债权人直接要求法院拍卖变卖买卖合同标的的权利，但此种情形的前置要求是，买卖型担保协议需履行预告登记。根据意思自治规则，当事人并未在房屋买卖合同中约定担保条款，若有担保之约定，根据合同解释规则，该类合同应解释为设定担保的原因行为，不宜再另取买卖型担保协议之概念为其所用。在债务人与第三人签订的不动产买卖或租赁关系中，通过继受取得的不动产上的担保物权并不归于消灭。买卖型担保协议虽不是担保物权，但也会发生类似之效力。权衡利弊，既不可完全意义上剥夺债权人拍卖变卖的权利，又不可使得第三人权益受损。那么，通过预告登记的存在与否便可判断买卖型担保协议关系得到法律保护，若不动产存在预告登记，则债务人与第三人之关系上须得负担被拍卖变卖之风险。若不存在预告登记，则债权人不得要求拍卖变卖不动产而获得清偿。

（四）优先受偿效力之否定

买卖型担保协议并非作为一种担保物权而存在，不享有担保之债较之于普通之债优先受偿的效力。至于是否能通过这种“类担保契约”方式来赋予买卖型担保协议优先受偿的效力，则有待于进一步探讨。买卖型担保协议作为一种契约性质的担保，本身并未移转不动产之所有权，此时未产生不动产物权变动的效力。基于此原因，买卖型担保协议不具备对抗第三人的效力，在破产清算中债权人同样不能基于此理由而获得别除权。本文在谈到买卖型担保协议公示方式时就已论及“非基于预告登记，买卖型担保协议便不产生对抗第三人的效力”的观点。如果进行了预告登记，此时便可承认买卖型担保协议具有了一定的物权效力。需注意的是，该物权效力并不是基于买卖型担保协议本身而产生的，而是通过在此负担行为之外另行达成了物权合意，成立了物权行为，进而可以对抗第三人。虽然预告登记不能产生抵押权，但当事人仍能请求法院确认默示担保关系的存在并设置担保物权。若经预告登记的买卖型担保协议契约，债权人则可以向法院申请强制执行作为合同标的的不动产，并可以此不动产来优先清偿其债务。

（五）清算规则之构建

在司法实务中，法院多承认清算型担保，而否定流质型担保，正是为了在尊重当事人外部意思的同时，兼顾弱势债务人的利益。清算方法分为归属型清算法与处分型清算法。[14][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军等译，法律出版社2001年版，第230页。归属型清算，是指作为担保的标的物所有权直接归属于债权人所有，对其价值超出债权额度的部分，债权人负有返还义务。处分型清算，实质上是赋予债权人对担保物的处分权：债权人有权将标的物售予第三人，并就售卖所得的价金在债权额度内享有优先受偿权。部分学者赞同买卖型担保协议的清算方法当为归属型清算，实属妥当。[15]参见陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，《中国法学》2018年第2期，第244页。相较于处分型清算，归属型清算省去了繁琐之步骤，达到了交易便捷的目的，使得债权人能够及时获得清偿，此为其一。归属型清算显然更符合双方当事人的意思自治，双方订立的买卖合同成立并生效，因不动产的建设用地使用权最终归属于债权人而完成其生命周期，此为其二。与其由债权人与第三人进行磋商，使得不动产出让价款居于一种不稳定之状态，不如让债权债务双方一同磋商房屋之价款，达到二者间的平衡，此为其三。

如前所述，买卖型担保协议中的清算方式应当以归属型清算为宜，但是，应当以何种方式确定买卖型担保协议的地位以及清算规则的内容仍有待考量。以笔者所见，买卖型担保协议本身便属于一种民事交易中产生的债权型担保方式，是所谓“类担保契约”，而民法典并未单独将担保合同单独成章，仍将其放在物权编中加以规制。其本身成立、生效等问题，通过合同编的一般规定便可解决，无需依靠独立的法律条文来彰显其特殊性。尽管笔者认为买卖型担保协议已无成为有名合同之必要，但因为清算规则存在多种变种，法院应明确清算规则之内容。正如最高人民法院通过《民间借贷规定》来确定审理买卖型担保协议的相应审理规则一般，司法机关亦应该通过司法解释来规定买卖型担保协议中的清算程序，具体规则如下：

“当事人约定以不动产买卖合同作为借贷合同之担保的情形下，若债务人到期不清偿或拒绝清偿其债务，债权人有权根据此前的房屋预告登记直接要求不动产登记机关办理不动产变更登记。若双方当事人未进行预告登记，则不动产应当作为债务人的一般财产，债权人对其不享有优先受偿权。

不动产之价额超过债权额度的，债务人有权根据不动产的估值报告请求债权人返还其超出的部分。债务人以债权人不返还其超出部分为由向法院起诉的，法院应当参照不当得利之规定进行审理。

不动产之价额不足以清偿全部借款的，不足额部分应作为一般债权存在。债权人以债务人到期不足额清偿其债务为由向法院起诉的，法院应当参照不完全给付之规定进行审理。”

四、结语

在民间借贷关系中出现的以签订买卖合同作为借贷合同之担保的行为属于适法行为，不因违反流质契约之禁令而无效。最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条揭开了此种法律行为的面纱，明晰了其是作为“买卖型担保协议”而非“担保型买卖”的观点。而探究买卖型担保协议的法律性质，无论是学理中的物权担保说、清偿合意说，抑或是司法实践中的附条件买卖合同说，都不能最妥适地将之解释。甚至从某种程度上，还会与现行《民法典》中的“物权法定原则”相冲突。为避免买卖型担保协议沦为无效法律行为，保护债权人之利益，应将买卖型担保协议解释为诺成性担保合意，或称之为“类担保契约”。此时，同样处于第三人角度考虑，若买卖型担保协议未作预告登记，则不可对抗不知情之第三人。

为进一步完善买卖型担保协议的法律制度，或可通过预告登记使得债权人能获得优先受偿效力。至于一些学者所认为的期待权，则不在该种“类担保契约”概念中存在。此外，从债的合理性角度出发，应赋予债权人选择权，即在债务人不清偿到期债务后，可以要求履行不动产买卖合同，办理所有权移转手续，也可要求法院拍卖变卖不动产，就拍卖所得的价款优先受偿。债权人在所有权移转过程中应严格履行清算义务，返还超过债权额度的价款，使债务人得到合理保护。