数字时代下合理使用制度将何去何从？——以二次创作短视频的侵权认定困境为切入点

朱慕尧 刘劭君

利益平衡是现代知识产权法的基本精神。著作权法作为知识产权法的组成部分，同样以利益平衡为基石。著作权保护存在两面效应：一方面它可以“保护原创者最初的创作和投资”，以避免“不加限制的模仿使得创作者的利益和经济激励化为乌有”[3]参见[美]迈克尔·A·艾因霍恩：《媒体技术和版权：经济与法律的融合》，赵启杉译，北京大学出版社2012年版，第17页。。但另一方面对著作权的过度无差别的保护也会“压抑二次创作者的使用”[4]同上书，第17页。，给知识的传播和创新带来阻碍。因此，著作权立法长期致力于寻求创作者利益与使用者利益之间的平衡。而著作权合理使用制度，是利益平衡精神的最佳体现和实现手段。

关于合理使用的定义，学界目前并未形成统一观点。从权利限制的角度来看，合理使用是对著作权人作品专有权的一种有限剥夺。而从利益平衡的角度来看，合理使用制度可以视为对创作者权利和使用者权利的一种划分。现有合理使用制度可以视为是对传统纸媒时代创作者和使用者权利的划分。著作权立法者尽力追求这种划分的均衡。在数字时代来临之前，历年的司法实践证明了这种平衡机制的有效性。但是，数字时代的到来打破了这种平衡状态。新的作品使用方式给司法机关带来了认定困境，新的作品市场结构引发了利益天平的倾斜。面对数字化带来的冲击，合理使用制度应当何去何从？本文将以数字时代新型作品的典型代表——二次创作短视频在当下司法实践中面临的认定困境为切入点，从比较法的视角出发，探析数字时代给传统合理使用制度带来的冲击及其解决方案，以期为我国《著作权法》未来的立法完善提供可行路径。

一、数字时代下的合理使用制度

（一）二次创作短视频的合理使用认定困境

短视频通常是指长度在5分钟以内（少数在20分钟以内），主要依托移动智能终端实现拍摄、制作和传播, 适宜在社交媒体平台分享的视频。[5]参见汪文斌：《以短见长——国内短视频发展现状及趋势分析》，《电视研究》2017年第5期，第18-21页；另见赵昱、王勇泽：《短视频的传播现状分析》，《数字传媒研究》2015年第5期，第54-58页。二次创作短视频则是“对现有的影片、音乐、文字等加以改编、引用或发展而形成的短视频”[6]参见郑玮洺：《影评类二次创作短视频“合理使用”的问题研究》，《传播与版权》2021年第8期，第116-118页。。这一定义特指通过对原有素材的重新组合，以新的表达方式呈现作品原有的思想。与一般的文学艺术作品评论不同的是，即便二次创作的作者加入新的内容，依然是围绕原有作品所反映的思想内容所展开的创作。近年来，伴随着智能移动终端的快速发展和普及，短视频产业也快速兴起。短视频二次创作在丰富了文艺创作形式的同时，也给司法实践带来了新的难题。其中，争议最为激烈的问题是“如何判断对现有作品的引用行为是否构成合理使用”。

我国现行《著作权法》中的合理使用条款采取了“规则主义立法模式”。一个引用行为要构成合理使用，不仅需满足一般条款中规定的两个原则性要素，即“不影响原作品的正常使用”“没有不合理地损害著作权人的合法权益”，还应落入具体条款中所列举的十二项合理使用情形的范围之内。[7]有观点认为2020年《著作权法》修订中新增的第一款第十三项一定程度上突破了法定情形的限制，允许使用者以法定情形之外的方式合理使用著作权人作品。但是，第十三项的表述实为“法律、行政法规规定的其他情形”，由此可见，即便适用第十三条认定合理使用，也需有法律明文规定的合理使用情形为依据，只不过该法律法规的范围不再限于《著作权法》。从这个意义上来看，加入第十三条并没能突破法定情形的限制。对于二次创作短视频而言，在十二种特定情形之中，只有“为介绍、评论目的适当引用”这一情形存在一定的适用空间。《著作权法》第二十四条第一款第二项规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”[8]《著作权法》第二十四条。，属于合理使用。二次创作短视频中有一类“影评类短视频”。该类短视频通过对电影或电视连续剧的原始片段进行重新剪辑，选取最能体现影片情节主线的片段，再辅之以创作者对影片的理解和评价，梳理整合而成。[9]参见崔艳峰、齐爽：《二次创作作品的著作权问题探析——以电影解说类短视频为例》，《镇江高专学报》2020年第4期，第73-76页。目前著作权法学界大部分观点都认为，这类短视频满足“为介绍、评论某一作品”这一前提，在满足其他使用限度条件的情况下，可能构成合理使用。

但是，一方面影评类短视频只是众多二次创作短视频作品的冰山一角。除此之外，还有混剪类短视频、鬼畜类短视频、翻拍类短视频等等诸多类型的二创短视频。[10]同上文，第73-76页。这些作品由于缺乏法律明文规定作为依据，在当下司法实践中难以被认定为合理使用。但这些视频在对原作品的引用程度、对著作权人合法权益的影响程度、对原作品的推广效果等方面，都与影评类短视频并无差异。无论是从合理使用制度的立法初衷还是从利益衡量的角度，都没有将这些视频与影评类短视频区分对待的理由。利用原有作品内的素材进行的二次创作所形成的新的表达，与对原作品进行改编的影评类二次作品的表达，可能形成体现完全的不同思想内容，因此，应当做区别对待。

另一方面即便对于影评类短视频而言，合理使用的认定困境依旧存在。《著作权法》第二十四条第一款第二项之规定虽然属于对合理使用具体情形的列举，但其用语较为抽象模糊。例如，哪些行为属于“介绍、评论行为”、什么是“适当引用”，法条中并没有进一步的详细说明。不明确的规则导致法院在审判中缺乏确切的法律依据，既给法官的审案带来困难，也导致了同案不同判现象的出现。

（二）作品数字化对传统立法模式造成冲击

通过对二次创作短视频合理使用认定困境的梳理，可以看出数字化时代的来临主要给传统合理使用制度带来了如下冲击。

1.作品使用方式多样化导致立法滞后。在数字化时代，新的科技手段和生活方式带来了新的作品创作形式和使用方式。短视频行业诞生在移动智能终端和互联网发展普及、观众的注意力从电脑转向手机、对碎片式文化产品和互动性娱乐方式的消费需求大幅增加的背景下。[11]参见沈嘉熠：《短视频媒介发展的机遇与挑战》，《中国电视》2018年第8期，第73-76页。短视频二次创作中的作品引用行为与传统创作模式相比有很大不同。首先，短视频作品长度较短，导致其为说明问题所必需引用的作品片段在全作中占比必然较大。为保留足够的创作空间，作者对引用内容的编排方式也必然发生变化。此外，为了迎合观众的消费需求，短视频二次创作中的作品使用目的也不同于以往，以搞笑恶搞为目的的鬼畜类短视频、以表达喜爱或引起共鸣为目的的同人类短视频等成为新起之秀。作品使用方式和使用目的的变化，导致针对传统创作模式设定的合理使用具体情形及其判断标准，均难以适用于数字化时代的新型作品。若强行套用现行法，就会出现前文中所描述的“不合理地区别对待不同作品”或是“难以进行准确认定”的结局。

除此之外，数字时代的新兴产业往往具有“井喷式发展”的特点。短视频行业在2004-2015年经历了萌芽和探索时期，在2016年进入爆发期。[12]同上文，第73-76页。仅1年的时间内，短视频行业的平均月度活跃用户规模就从2016年的1亿增长到2017年底的4亿, 其中头部短视频产品快手的月度活跃用户规模于2017年底突破2亿。[13]参见艾瑞咨询:《2017年中国短视频行业研究报告》，艾瑞网， http://report.iresearch.cn/report/201712/3118.shtml，2021年11月7日访问。与之相伴，短视频侵权问题也在短时间内呈爆发式增长。根据《2020中国网络短视频版权监测报告》，在2019年1月—2020年10月，12426版权监测中心针对10万多名原创短视频作者的短视频样本进行的网络版权抽样监测中，累计发现了1602.69万条疑似侵权的链接。[14]参见12426版权监测中心：《2020中国网络短视频监测报告》，微信公众号“12426版权监测中心”，2020年11月27日访问。与行业的快速发展相比，相关法律法规的立法速度则较为迟缓。我国《著作权法》自1990年制定以来，分别于2001年、2010年、2020年进行了三次修改，立法周期平均为10年，与一两年内就从初生走向成熟的短视频行业相比显然过长。在立法滞后的情况下，“规则主义立法模式”往往难以及时回应新的社会问题，出现所谓的“嗣后漏洞”[15]所谓“嗣后漏洞”是指在法律制定和实施后,因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围，由此而构成法律漏洞。见李晶晶：《数字环境下中美版权法律制度比较研究》，人民日报出版社2016年版，第115页。。在此情况下，若坚持要求合理使用必需符合法定具体情形，就会导致不得不在“法治”与“正义”之间进行取舍的两难问题。

2.著作权人与作品使用者之间的原有利益平衡机制被打破。在数字化时代，作品获取便捷化和作品使用方式的多样化使得作品被侵权的风险增大。这一现象导致《著作权法》立法者在修订法律时，更倾向于保护著作权人的利益。第三次《著作权法》修订中，纳入技术措施保护规范、扩大权利管理信息类型等举措都体现了这一立法倾向。[16]参见杨利华：《我国著作权制度的最新进展及其司法适用与完善》，《中州学刊》2021年第7期，第56-66页。这种趋势使得合理使用制度的适用空间被进一步压缩[17]参见于玉：《著作权合理使用制度研究——应对数字网络环境挑战》，知识产权出版社2012年版，第195页。，作品使用者和社会公众的利益被进一步限制。另一方面伴随着新技术出现而发展起来的新型作品更迎合数字时代的消费者心理，消费者对于此类作品的需求是客观存在的。二次创作短视频作品具有快餐式、碎片化的特点。诸如“3分钟看完电影”“5分钟读名著”之类的作品与传统作品动辄数小时、数万字相比，更能在最短时间内囊括最多信息。在快节奏的数字时代，消费者对于这类作品的需求量和依赖性显著提高。从作品原创作者的利益视角来看，大量的“快餐式”的改编行为，对原有作品的市场带来了冲击，为权利人的传统利益带来损失的同时，似乎又能提升原有作品的传播率，在数字环境下大大提升了它们的影响力；从促进知识的传播与创新、增加社会福祉的角度考虑，可以适当保护这些二次创作者的利益，从而鼓励这类作品的创作。

由此看来，传统合理使用制度针对纸媒时代的作品市场结构和使用方式所构建的利益平衡机制，在数字时代不能很好地继续发挥作用，起到促进创新、增加社会精神财富的效果。从而有必要结合数字时代的作品市场新特点，重新选择创作者利益与使用者利益之间的平衡点，构建新的利益平衡机制。将原创作品和二次创作作品的市场，理解为一个共生的、可以相互促进共同繁荣的市场，更能将经济利益与传播需求绑定，将原本非此即彼、相互矛盾的利益统一化，在这个前提下的利益分配，可能是一个有利于二次创作行为发展的思路。

（三）合理使用制度在数字化背景下寻求突破

面对数字化给传统合理使用制度带来的冲击和挑战，中国的司法实践者和学者们也曾尝试着在现行法的框架下，通过解释论的方法寻求突破。在司法实践中，一部分法官主张回到合理使用制度的本质，认为认定合理使用不必囿于限定的法定情形，只需要满足合理使用的构成要件，同样能够证成合理使用。[18]参见罗祥：《影视解说视频合理使用的困境与出路——由首例“图解电影”案引发的思考》，《科技与法律（中英文）》2021第4期，第81-89页。持这种立场的法官们在判决中，大多会通过对现行法用语进行扩张性解释或续造的方式，强化原则性要素的作用，弱化法定情形规则的决定力，从而将一些不符合法定情形但具有合理使用性质的行为纳入合理使用的范围。例如，在“刘伯奎与华东师范大学出版社有限公司等著作权侵权纠纷”一案中，一审法院认为“判断对他人作品的使用是否属于合理引用，应当综合考虑原作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、引用的次数及所引用文字占整个作品的比例、所引用文字是否属于作品的核心或实质内容、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定”。[19]刘伯奎与华东师范大学出版社有限公司等著作权侵权纠纷案，上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民五(知)初字第115号民事判决书。法院直接将合理使用的认定标准拆分成数个要素，从而排除了法定情形对判断结果的影响。类似的，在“王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等著作权纠纷”一案中，二审法院在判断北京谷翔公司的涉案信息网络传播行为及全文复制行为是否构成合理使用时，主要从受著作权保护作品的性质、使用作品的目的和性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等方面进行了考虑，而没有考虑两种行为是否属于规则列举的特定情形。[20]参见芮松艳：《评析案例：王莘与北京谷翔信息技术有限公司等作品信息网络传播纠纷上诉案——网站全文复制他人作品构成侵权》，[法宝引证码]CLI.C.8259784 。

而在“覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷”一案中，法院认为“被告作为拍卖公司，其复制国画《通途劈上彩云间》并向特定客户发行，以及在拍卖过程中以幻灯的方式放映该画的行为，均系按照拍卖法的规定，为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段，原告没有证据证明被告的上述使用行为系出于其他目的，并且被告的行为既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益，因此，被告的上述行为并不构成对原告复制权、发行权和放映权的侵犯。”[21]覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第12064号民事判决书。在“‘葫芦娃’‘黑猫警长’美术作品著作权纠纷案”中，二审法院认为“合理使用的审查认定并不以被引用作品在新作品中的引用是否必需为要件。‘葫芦娃’、‘黑猫警长’美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。”[22]上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷案，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。这一类判决实际上都是以“使用目的”取代了“使用程度”，将原本不在法定情形范围之内的合理使用行为纳入了合理使用范围，通过法律续造的方式改变了合理使用的判断标准。在首例“图解电影”案中，一审法院更是明确表示“合理引用的判断标准并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要。”[23]参见《北京互联网法院成立一周年发布十大热点案件之五：优酷网络技术（北京）有限公司诉深圳市蜀黍科技有限公司侵害类电作品信息网络传播权案——不构成合理使用的“图解电影”行为构成侵权》，[法宝引证码]CLI.C.86967347。从而将“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”认定为构成合理使用的决定性因素，而“适当引用”只能作为非决定性的参考因素。[24]前引[18]，罗祥文，第81-89页。

在学术界也存在相似的观点。例如，与“葫芦娃案”类似，有学者主张将“引用内容在新作品中的功能转变”作为标准判断。在判断是否属于“适当引用”时，不应再关注引用内容的性质、多少、比例，而应着眼于新作品独创性价值的增加。[25]参见李佳妮：《论著作权合理使用中的“适当引用”——以谷阿莫二次创作短视频为例》，《东南大学学报》(哲学社会科学版)2019年第S1期，第53-57页。只要引用内容在新作品中居于次要地位，在引用内容之外，二次创作作品还发展出了较原作有实质新颖性的核心内容，二次创作就构成合理使用。[26]参见梁志文：《作品不是禁忌——评〈一个馒头引发的血案〉引发的著作权纠纷》，《比较法研究》2007年第1期，第118-125页。其次，也有学者提出将“引用内容在新作品中的作用”作为判断标准。认为只要引用的作用在于为说明问题而服务，或者说引用是为了说明问题所必需的、迫不得已的，引用行为就可以构成合理使用。[27]参见王迁：《电影介绍节目著作权侵权问题研究》，《中国版权》2014年第2期，第18-21页；另见孙飞、张静：《短视频著作权保护问题研究》，《电子知识产权》2018年第5期，第65-73页。这与“拍卖画册案”的法院观点不谋而合。最后，与刘伯奎案和王莘案中的法院类似，也有大量学者主张将原作品的性质、引用作品的数量和长度、对原作品造成的影响作为判断合理使用的标准。

上述观点与实务界的做法在学理上被统称为“灵活主义”观点。与之相对的是“合理使用法定主义”。法定主义观点主张严格遵循我国《著作权法》的规定，将合理使用限定在法条列举的具体情形之中。[28]前引[18]，第81-89页。持这种立场的典型代表是上述“图解电影”案的二审法院，该法院在判决中认为，在立法者未就条款中“使用目的”和“使用程度”关系明确定性的情况下，“适当”引用以及“评论性引用目的”两个要件不应由法官人为地进行立法意图之外的法律续造，在司法实践中应当给予同等考量。基于这种立场，其在说理部分选用了和一审法院不同的论证路径，基于“被告提供涉案图片集的行为已超过适当引用的必要限度，亦非出于评论性引用的目的”两方面原因，得出“提供涉案图片集的行为不构成合理使用”的结论。[29]参见《北京互联网法院成立一周年发布十大热点案件之五：优酷网络技术（北京）有限公司诉深圳市蜀黍科技有限公司侵害类电作品信息网络传播权案——不构成合理使用的“图解电影”行为构成侵权》，[法宝引证码]CLI.C.86967347。但目前无论是在理论界还是实务界，法定主义均处于弱势地位，灵活主义仍是多数派观点。因此，可以认为当下著作权法学界在对合理使用制度的理解上整体呈现出灵活主义的趋势。

灵活主义立场的出现是有其比较法根源的，其中的大部分观点都是受到了美国版权法相关立法和司法实践的影响。例如，“功能转变说”其实是受到美国判例法中“转换性使用”标准的影响。该标准最早由勒瓦尔(Pierre N.Leval)在1990年《哈佛法学评论》上发表的《论合理使用标准》一文中提出的，由美国最高法院在Campbell v. Acuff-Rose Music一案中采纳。[30]参见相靖：《Campbell案以来美国著作权合理使用制度的演变》，《知识产权》2016年第12期，第82-90页。转化性使用是指对原作品的二次使用必须是生产性(productive)的，并且必须以与原作品不同的方式、为了不同的目的而使用。[31]See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, Harvard Review, Vol. 103, p. 1111(1990).也就是说，二次使用作品必须在原作品的基础上增加一些新的价值，且该价值必须是能促进版权、弘扬科学和艺术宗旨的。[32]See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 1994.而“引用必要性说”则与美国版权法理论中的“目标/手段”标准有异曲同工之处。该标准最初由波斯纳(Richard A. Posner)提出，主要用于判断滑稽模仿作品是否构成合理使用。波斯纳认为，只有当滑稽模仿作品中的引用内容被用作批判的“目标”时，才有可能被合理使用制度所保护。反之，如果其只是用作进行批评的“手段”，则不属于合理使用范围。[33]See Gone with the Wind Done Gone: Re-Writing and Fair Use, Harvard Review, Vol. 115, p. 1193 (2002).最后，也是最为显而易见的，“要素判断法”就是对美国合理使用“四要素”标准的借鉴。

总结而言，在面对数字时代带来的冲击时，我国法官和学者们倾向于到美国版权立法和司法实践中寻找应对之法。那么，美国版权法合理使用制度在应对作品数字化时展现出了哪些优势，从而吸引了中国著作权法学界的目光？美国合理使用制度的优势特色与我国合理使用制度现有法律框架的融洽性如何？我国是否具有以及在何种程度上具有吸收或借鉴这些优势的可能性和必要性？在接下来的部分中，本文将对上述问题进行逐一分析并尝试作出回应，以期为我国合理使用制度的立法完善提供可行路径。

二、对美国合理使用制度的分析

（一）美国合理使用制度概述

“合理使用”概念首先出现在美国判例法中，经历了由普通法到成文法的演变过程。1841年，美国法官Joseph Story在Folsom v. Marsh案的判决中对以往相关判例法规则进行了继承和发扬，并对合理使用制度的基本思想做了较为系统的阐述和说明。[34]参见李晶晶：《数字环境下中美版权法律制度比较研究》，人民日报出版社2016年版，第103页；See also David E.Ashley, The Public as Creator and Infringer: Copyright Law Applied to the Creators of User-Generated Video Content, Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, Vol. 20, p. 563 (2010).1976年，美国在《著作权法案》中以成文法的形式将合理使用制度确定下来，旨在整合此前普通法中参差不一的做法，消除不确定性。[35]See Lloyd L. Weinreb, Fair's Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine, Harvard Law Review, Vol. 103, p. 1137 (1990).该法第107条中明确列举了四项法官在判断一项引用是否构成合理使用时应当考虑的因素：引用的目的和性质，包括引用是为商业目的还是为非营利性的教育目的；原作品的性质；引用内容在原作品中所占分量和重要性；引用对原作品潜在市场或价值的影响。[36]U.S.C. §107 (1976).值得注意的是，第107条明确指出，上述四项标准并不是封闭式规定，而是建议性规定，美国法官也可以在四项标准之外提出新的考量因素。[37]See David E. Ashley, The Public as Creator and Infringer: Copyright Law Applied to the Creators of User-Generated Video Content,Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, Vol. 20, p. 563 (2010).此外，以往判例表明四项标准的决定性程度并非完全相当。第一项标准通常被法官视作“合理使用判断的关键”[38]See Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34, 2017.，转化性使用标准构成其核心内容。[39]See Davis v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152, 2001. See also Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 1994.而第二项标准则因被使用的他人作品往往具有独创性或构成著作权作品，从而区分度较低，鲜少被法院视为决定性因素。[40]See Davis v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152, 2001. See also Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 1994.

除这四项抽象性标准外，美国国会还以“立法说明”的形式，在第107条前言中列举了一些可供法官参考的合理使用情形，包括“为批评、评论、新闻报道、教学、学术研究之目的而复制、录制或以其他方式使用版权作品”。[41]U.S.C. §107 (1976), Supplement 1, 1527 (1977-1980), Sections 107 - 108.在审判中，法官通常会推定属于这些情形的作品使用行为，在使用目的上符合合理使用的要求。[42]See Wright v. Warner Books, Inc., 953 F.2d 731, 1991.

（二）美国合理使用制度的实践与优势

1. 美国合理使用制度在二创短视频案件中的成功实践。随着数字化时代的到来，美国合理使用制度也面临着新作品、新问题的挑战，其中与二次创作短视频具有一定相似性的新型作品是 “反应视频”。反应视频(Reaction Video)是指将通过一定方式记录出演者对特定事件或视听内容的真实第一反应作为主要内容，借以展示出演者对该事件或内容的评论、态度的视频作品。反应视频的目的、内容、结构多样，其中一类以介绍评论他人作品为主题，穿插展示他人原作品的片段和出演者的反应评论。[43]See Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34, 2017.与二次创作短视频类似，这类视频中也经常存在着未经授权使用他人作品的情况，进而引发了大量著作权纠纷。例如，在Hosseinzadeh v. Klein一案中，被告Ethan Klein和Hila Klein在自己的You Tube频道上发布了一段关于原告Hosseinzadeh视频作品“Bold Guy vs. Parkour Girl”的反应视频。该视频中，两被告对原告的作品进行了评论和批判，过程中穿插着原告作品的片段展示。原告以两被告未经其允许使用其作品，侵犯了其著作权为由，将被告诉至法院。[44]See Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34, 2017.无独有偶，在Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc.一案中，原告Equals Three有限责任公司未经许可，擅自使用了由被告Jukin Media股份有限公司集体管理并享有使用权的网友自创搞笑小视频，制作评价和解析视频。被告以原告的行为侵犯其享有的著作权为由对原告的视频申请下架处理，原告则主张其行为构成合理使用，向法院请求确认判决和针对被告申请下架行为的行为禁令。[45]See Equals Three,LLC v. Jukin Media, Inc., 139 F.Supp.3d 1094, 2015.

在上述两个案例中，美国法院最终的判决都支持了作品使用者的诉讼请求，即认为涉案作品使用行为构成合理使用。具体而言，在Hosseinzadeh v. Klein一案中，法院首先认定涉案反应视频构成对原视频的“批判和评论”，满足合理使用对使用目的的要素。接着，法院确认原视频是“具有独创性的作品”，作品性质要素的分析结果不利于被告。对于引用内容要素，法院认为虽然单纯从引用数量出发，原作品在被告的二次创作作品中占到了五分之三之多，但涉案引用对于达成被告的批判评论目的而言是必须的。因此整体来看，引用内容要素的分析呈现为中立结论，即不支持任何一方的主张。最后，在市场影响方面，法院认为原视频与反应视频带给观众的观看体验并不相同，故反应视频并不构成原视频的“替代品”，从而也就不会对原视频的市场产生合理使用所不容许的影响。综合四个要素的分析结论，法院认为该案中被告的使用行为构成合理使用，原告之“著作权侵权”的主张不应得到支持。[46]See Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34, 2017.Equals Three案法院的分析思路与Hosseinzadeh案大致相似。不过，在引用目的方面，法院在分析原告的反应视频是否构成对原视频的“戏仿作品”时遇到了困难，认为很难分辨原告的视频是对原作品的批判，还是单纯的拆解分析。[47]See Equals Three,LLC v. Jukin Media, Inc., 139 F.Supp.3d 1094, 2015.因此法院抛弃了先例所确定的合理使用情形的指引，转而从转换性程度的角度，认为除“Sheep to Balls”一支视频外，原告的其它所有争议视频中，其加入的评论和分析本身已经为作品带来了充分的新颖性，足以构成对原作品的转换性使用。因此，该案中的使用行为仍符合引用目的要素的要求。此外，在引用内容方面，Equals Three案法院同样认为“涉案视频中的大量引用对于创作目的而言是必须的”，不过最终得出的结论则是“引用内容要素的分析结果有利于原告”，而非“结果中立”。在市场影响要素上，由于该案中双方提供的证据都过于主观，均不足以证明各自的主张，法院认为这一要素的分析结果不偏向于任何一方。[48]See Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc., 139 F.Supp.3d 1094, 2015.

2. 美国合理使用制度应对作品数字化的优势。通过对上述两个典型案例的分析，可以发现美国合理使用制度在应对数字时代的新型作品、新型案件时有如下优势。首先，二次创作短视频在中国语境下所面临的“无法可依、法官被迫进行法律续造”的认定困境，在美国司法实践中并没有出现。美国法官解决上述两个案件的审理思路，与其解决合理使用制度初创时期的早期案件（如Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc.案[49]Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 1994.、Sony Corp. of America v. Universal City Studios案）[50]Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417, 1984.，以及后续出现的其它新兴技术案件（如Perfect 10, Inc.v.Amazon.com, Inc.案[51]Perfect 10, Inc.v.Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 2007.、Authors Guild, Inc.v.Hathi Trust案）[52]Authors Guild, Inc.v.Hathi Trust, 755 F.3d 87, 2014.，并无显著差别。美国法官在没有借助新原则、创造新标准的情况下，就利用旧规则解决了新问题。

美国合理使用制度有此效果的原因是其具有包容性与灵活性。与明文限定合理使用情形的规则主义立法模式不同，美国采取的因素主义立法模式，在提供明确统一的判断标准的同时，也给美国法官留下了非常广泛的自由裁量空间。进入数字时代，法官们通过解释论方法，赋予四要素以数字环境下的新涵义，从而凭借一套古老的判断标准，应对了层出不穷的新作品、新问题。这一过程中，法官不必突破既有的成文法框架，也就不必受限于缓慢的立法革新，从而更能灵活应对数字时代多样化的作品使用方式，及时解决社会问题、回应社会需求。可以说，正是因为因素主义立法模式不明确限定合理使用情形，对作品类型和技术形式都保持开放、包容态度，使其在数字化时代具有了突出优势。

美国合理使用立法模式的另一优势在于，其利益平衡机制更能适应数字时代的作品市场结构。美国法院对前文中的两案所作判决赢得了学界和社会公众的广泛好评。[53]See Gretchen Liljeberg Casey, Courts React: Popularity of YouTube's Reaction Video Genre Sparks New Discussion on Fair Use Defense, Texas A&M Journal of Property Law, Vol. 5, p. 601 (2019). See also Heather Gay: Reaction video YouTubers win landmark ‘fair use’copyright case in the US, 2017, retrieved from https://mediawrites.law/reaction-video-youtubers-win-landmark-fair-use-copyright-case-inthe-us/, 23 January, 2022.这些判决不仅为同类案件提供了一个明确的标准和先例[54]See Gretchen Liljeberg Casey, Courts React: Popularity of YouTube's Reaction Video Genre Sparks New Discussion on Fair Use Defense, Texas A&M Journal of Property Law, Vol. 5, p. 601 (2019).，打消了短视频创作者的顾虑，消除了创作环境中的不确定因素，为短视频产业的发展提供了良好保障。[55]See Heather Gay: Reaction video YouTubers win landmark ‘fair use’ copyright case in the US, 2017, retrieved from https://mediawrites.law/reaction-video-youtubers-win-landmark-fair-use-copyright-case-in-the-us/, 23 January, 2022.更为重要的是，它们使著作权人滥用权利控制言论、逃避针对其作品的批评成为不可能，从而确保了著作权法保护创新、促进文化繁荣功能的有效发挥。[56]See Gretchen Liljeberg Casey, Courts React: Popularity of YouTube's Reaction Video Genre Sparks New Discussion on Fair Use Defense, Texas A&M Journal of Property Law, Vol. 5, p. 601 (2019).

美国法院这两份判决的成功作出，与其利益平衡机制更能适应数字时代的作品市场结构是分不开的。中美合理使用制度对立法模式的不同选择，本质上体现出的是利益平衡问题上的两种不同立法态度，即“著作权人利益保护”抑或“使用者利益保护”。规则主义立法模式以“禁止未经许可的作品使用”为原则，在此前提下，通过明文列举的方式确定了一系列例外情形。只有在有限的法定例外之中，才允许他人擅自使用著作权人的作品，体现出强烈的“著作权人保护”倾向。与之相反，因素主义立法模式则只是在成文法中确定若干项原则性要素，只要符合该要素的行为，一律认定为合理使用。与规则主义相比，后者更倾向于保护作品使用者的利益。

需要说明的是，在2020年《著作权法》第三次修改中，合理使用条款增加了“兜底条款”，即“（十三）法律、行政法规规定的其他情形”，并且在一般条款中明确了两项原则性判断标准，即“不影响原作品的正常使用”“没有不合理地损害著作权人的合法权益”。许多学者认为这标志着我国合理使用制度从封闭式规定走向了半开放式规定，从“著作权人利益保护”转向“使用者利益保护”。但首先，所谓“兜底条款”其实只是一个立法衔接性质的条款，并非严格意义上的“开放式”规定。要想适用第十三项情形为作品使用行为辩护，只满足一般条款中的两项原则性要求是不够的，还需有其它单行法或行政法规的明文规定作为依据。法官在适用第十三项情形时也并不具有自由裁量空间，只不过是可依据的法律渊源范围发生了变化。在这个意义上，加入第十三项的修订并没能使合理使用制度摆脱以“法律明文限定合理使用情形”为特点的“封闭式”规定。其次，两项原则性判断标准的引入也并不意味着中国合理使用制度向因素主义立法模式发生转变。因为仅满足原则性标准是不够的，还需同时符合法定合理使用情形。在此意义上，两项原则性标准也仅仅是为具体情形之判断提供了可供参考的细则。总而言之，修改后的中国《著作权法》仍然没有脱离“著作权人权利保护”的基本立场。

对利益平衡点的不同选择，在数字时代下带来了不同的制度效果。正如前文所述，数字时代的消费者需求呼吁对二次创作短视频的保护，但新的著作权人保护规则却对其构成了进一步抑制。这种情况下，站在权利保护对立面的“权利限制条款”——合理使用制度，本应很好地发挥其“利益平衡砝码”的作用，平衡创作者与使用者利益，确保二次创作短视频的发展空间。但规则主义立法模式在这一问题上的保守态度，使得其对“利益天平”的纠偏作用微乎其微，更无法为新型作品提供发展保障。而因素主义立法模式在合理使用空间上采取了开放态度，更能适应数字环境的作品市场特点，也更能把握新兴技术带来的大量创作机遇。因此，相较于规则主义，因素主义立法模式在适应市场结构、实现“促进创新、增加社会精神财富”之立法宗旨方面，也有着更为突出的优势。

通过对美国合理使用制度立法模式的梳理和评析，不难理解为何中国司法实践者和学者在传统合理使用制度受到作品数字化冲击时，倾向于到美国版权法中寻求解决方案。美国合理使用制度立法模式在灵活应对作品使用方式多样化和适应数字时代作品市场结构的问题上都展现出显著优势，更能适应数字环境下的时代需求。那么我国《著作权法》在未来的立法过程中，是否有移植或借鉴这些优势，将其以立法形式制度化的可能性？对于这个问题的回答，需要先解决两个更为基本的问题。一个是造成中美合理使用制度立法模式选择差异的原因何在，以及这些原因是否会在未来的立法过程中，继续阻碍中国著作权法对美国合理使用制度的借鉴。另一个问题在于因素主义立法模式自身存在的缺陷，即如果引入美国立法模式，其自身的固有缺陷是否会给中国法律体系带来不可避免的负面影响。

三、美国合理使用制度优势的可借鉴性

（一）中美立法模式差异之原因探析

1. 立法进程原因。中美合理使用制度立法模式差异首先是由立法进程不同这一客观因素造成的。从立法历史的角度来看，美国合理使用制度体现出“判例法先行”的特征。“合理使用”概念最先出现在美国判例法中，后由1976年《著作权法案》以成文法的形式将其确定，在随后的发展中也遵循着“总结司法实践经验形成成文法规则”的规律。“总结式”的立法方式决定了美国合理使用制度不可能采取列举式的规则主义立法模式，否则《版权法》就将变成一部庞杂冗长的判例汇编。而从海量案例中提取共同点，确定数个要素型判断标准的因素主义立法模式，就成了这种情况下的最优选择。中国《著作权法》的立法进程很大程度上呈现出立法先行的特色：法典理性在立法中被赋予重要分量，法律制定和修订均呈现出“自上而下”的趋势，法官的能动性被赋予极低程度的认同。这些特征共同导致中国合理使用制度倾向于逻辑严密、规则明确、严格刻板的规则主义立法模式。

不同的立法历史与立法进程很大程度上决定了中美对立法模式的不同选择。但就当下的立法改革而言，这一因素显然不会构成对于现今法律移植或法律借鉴的阻碍。因为立法历史应当是对过去的续写而不是重复，立法进程也具有人为转变的可能。上文中所提到的，中国法官在面对数字化冲击时主动寻求突破的现象，正是对我国立法进程将要出现转变的一种预示。

2. 立法目的原因。造成中美合理使用制度立法模式差异的另一原因，是两国意图通过合理使用制度实现的立法目的不同。在美国，除了“利益平衡”宗旨外，合理使用制度还有另一重要目的，即调和平衡版权法与宪法第一修正案之间的关系。[57]See L. Ray Patterson, Free Speech, Copyright, and Fair Use, Vanderbilt Law Review, Vol. 40, p. 1 (1987).美国宪法第一修正案确立了“言论自由”与“出版自由”原则，禁止美国国会“出台任何侵犯言论自由或出版自由的法律”[58]U.S. CONST. amend. I.。然而，版权法天生具有限制或禁止一切未经许可的复制、出版行为之特征，很多对原作品的使用行为不可避免地与言论自由、出版自由产生冲突。对于该冲突起重要调和作用的是美国宪法中的“著作权条款”(copyright clause)。该条款规定，“国会有权通过赋予创作者以有限的作品专有权之方式，促进科技的进步”。[59]U.S. CONST. art. I, § 8, cl.8.而作为权利限制条款之一的合理使用制度是这一条款的主要实现手段。正因如此，美国立法者和法官在处理合理使用问题时都格外谨慎，极力避免被扣上“侵犯言论自由”的帽子。反之，“协调言论自由”在中国著作权法上几乎从未被给予过考量。无论是法官还是学者，在讨论合理使用问题时，其关注焦点通常都放在社会效应或经济效益两个方面中的一个。[60]参见冯晓青：《网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡》，《社会科学》2006年第11期，第96-103页。基于立法目的上的这一差异，中国在设立合理使用制度时，其维护使用者利益的动力与美国相比则视角完全不同。在很大程度上，这导致了中美对立法模式的差异。

造成这一差异的原因，一方面可能是因为知识产权法在我国仍属新兴领域，其内部规则尚处于不完善和不确定的状态，更无暇顾及与其它部门法的衔接；另一方面也可能是诉讼习惯上的差异，在我国少有律师或法官在合理使用争议中会想到援引宪法原则作为辩护或论理依据。但笔者认为，随着社会经济的进一步发展，人们对于精神财富需求的逐步提升，著作权人利益保护除了与宪法中言论自由、出版自由可能存在冲突之外，在我国法治社会建设过程中，社会公益将更广泛的受到关注，不能单纯的将著作权人的利益与使用者的利益视为必然产生矛盾的双方，而应当通过著作权制度上的调整来影响两者对彼此的态度，当双方认识到彼此的合作，可以带来积极的社会效应，可以繁荣市场的时候，通过对合理使用标准的调整，给作品使用以更多的空间也未尝不可。

3. 法律文化原因。法律文化也在一定程度上对中美立法模式的不同选择造成了影响。一方面从法律传统的角度来看，美国法官习惯于“遵循先例”的裁决方式，灵活的因素主义辅以具体判例的立法模式更便于他们施展。而中国法官更习惯于“演绎推理”的思维方式。内容明确、指导性强的法律规则对他们而言是不可或缺的。另一方面从中美两国法律职业家群体来看，传统观点通常认为，美国法官和律师群体的职业化程度和专业素养的形成与中国的情况有很大差异，从而可能会认为，因素主义在美国的良好实施有赖于法官高超的解释技术和律师出色的问题意识，这一过程在中国的是无法得到保障的，从而导致中国立法者选择了解释空间相对较小的规则主义立法模式。

但是，随着中国法治现代化建设以及司法体制的改革和发展，中美法律文化如今的差异，特别是在知识产权领域，已经逐渐缩小，我国近几年数字经济的飞速发展，许多商业模式、交易方式等带来的纠纷很大程度上已经是全球视野下的前沿性问题，使得我们的法律专业人士所面临的问题也更有挑战性。一方面中国法官的职业素养较数十年前相比有了显著提升。特别是知识产权领域的专门法院制度和更高的从业人员选拔标准，都使得中美法律职业家群体之间的水平差距已大幅降低。另一方面指导案例制度的推行也在一定程度上体现出我国“演绎推理法”的缓和，且具有一定的保证法律理解和法律适用统一的效果。因此，法律文化差异对中美立法模式的影响，在现代社会已经日渐式微。

（二）因素主义的内在缺陷

通过上述分析可以得出，造成中美合理使用制度立法模式选择差异的原因，在未来的立法过程中，几乎不会再继续阻碍中国著作权法对美国合理使用制度进行借鉴。不过，这仍不足以证明美国合理使用制度优势于我国而言的可借鉴性。在此之外，还需要考虑引入因素主义立法模式可能给中国合理使用制度带来的负面影响。虽然美国合理使用立法模式在数字时代展现出了诸多的优越之处，但是，对其进行批评和质疑的声音也从未消失。其中，最为常见的观点就是美国合理使用制度缺乏“确定性”和“可预见性”。四要素标准为了给法官留下充分的解释空间，仅规定了抽象的判断原则，而个案中的实施细则只有在案件被带到法庭展开辩论，甚至在法官就案件作出判决之后才能得以确定。这给当事人预知自己的行为后果带来了极大的挑战，特别是在无先例可循的新兴技术类案件之中。而这进一步导致一些本可以合理使用的当事人，受不确定性困扰，出于“破财消灾”的心理而主动向版权人寻求许可。[61]参见张陈果：《解读“三步检验法”与“合理使用”——〈著作权法（修订送审稿）〉第43条研究》，《环球法律评论》2016年第5期，第5-24页。从最终结果来看，这反而违背了合理使用制度最初的设立目的。此外，在数字化背景下，作品类型愈发复杂也导致对合理使用进行个案认定的难度本身大大提升。不仅当事人难以预判自己行为合法性，法院也陷入了困惑和迷茫中。进入数字时代后，美国合理使用判例与千禧年之前相比，出现了很多立场相左、标准不一的情况。[62]See Paul Goldstein, Fair Use in Context, Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 31, p. 433 (2008).

针对这一问题，美国学者们也纷纷提出解决方案。其中，大部分学者主张通过类型化规定的方式解决问题。如Paul Goldstein教授就观察到美国判例在同类作品上基本能形成一致观点，因此主张应对作品做类型化的划分和研究，分别建立几套不同的判断标准。[63]See Paul Goldstein, Fair Use in Context, Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 31, p. 433 (2008).Pamela Samuelson教授也提出类似主张，认为应当针对不同的产业政策，归纳编订各领域各行业的合理使用判例丛集。[64]See Pamela Samuelson, Unbundling Fair Uses, Fordham Law Review, Vol. 77, p. 2537(2009).James Gibson教授从历史研究的角度剖析了合理使用制度的结构性缺失，主张在各个“具体语境”下总结其适用规律。[65]See James Gibson, Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law, Yale Law Journal, Vol. 116, p. 882 (2007).因此不难看出，归纳总结、由宽到窄，从全开放式向类型化过渡[66]前引[61]，第5-24页。很可能也将是美国合理使用制度未来的发展趋势。此外，也有少数学者主张用新的标准取代模糊的“四要素”标准。[67]Amber Westcott-Baker, Rebekah Pure & Christopher (I) Seaman, Copyright Law and the Implications for User-generated Content,University of Baltimore Journal of Media Law and Ethics, Vol. 3, p. 171-[ii] (2012).

四、中国合理使用制度的完善路径

无论是以权利人的角度来定义的“权利人限制说”[68]参见刘春田主编：《知识产权法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版。还是“侵权阻却说”[69]参见吴汉东：《关于合理使用制度的民法学思考》，《法学家》1996年第6期，第54-62页。出发，抑或是从使用者角度来诠释的“使用者权益说”[70]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版。“法益说”[71]参见孙山：《未上升为权利的法益 ——合理使用的性质界定及立法建议》，《知识产权》2010年第3期，第63-69页。，不可否认的是，数字技术的进步所带来的作品传播率，使得更多的使用者获益，因此，从使用者的利益出发看待中国合理使用制度的进一步完善应是因时顺势的。综合上述分析，我国对美国合理使用制度之立法优势存在借鉴的必要性和可能性。不过，同时也应当意识到美国学者所指出的四要素标准之缺陷。在借鉴时应“取其精华，去其糟粕”，以免步其后尘。具体而言，我国合理使用制度的进一步完善，可以遵循以下几个方面。

（一）转变立场，进一步关注保护使用者利益

数字时代下，新的作品市场结构和作品使用方式使原有的利益平衡机制被打破。在寻求新的利益平衡点时，将目光投向比较法，会发现在知识产权领域处于领先地位的美国，选择了在新时代背景下进一步扩张合理使用范围，保护作品使用者利益。美国立场选择虽有其法律文化和立法目的上的独特原因，但从另一角度来看，确实是更迎合时代需求的。在立法目的和法律文化差异可以消弭的情况下，中国应当作出同样的立场转变，以顺应时代趋势。“保护著作权人利益”和“鼓励创新”同为著作权法的立法宗旨，二者之间本应是直接目标与最终目标的关系。若为了保护著作权人利益而遏制创新，无异于因噎废食。在未来的立法过程中，中国应当纠正原本倾向于创作者的利益天平，坚持以保护使用者利益为出发点，使合理使用制度真正起到保护创作和促进创作的双重作用。

（二）活化“兜底条款”

在将保护使用者利益确定为基本立场的前提下，仍坚持规则主义立法模式就会显得过于死板。为了更好地保护合理使用空间，引入更为灵活的因素主义立法模式是有必要的。但是，我国在规则主义立法模式之上建立起来的长期司法实践经验仍有其价值，在处理特定类型的案件时仍有参考意义，不宜轻易抛弃。并且我国司法实务界在三十余年间形成的规则主义思考模式也难以在一朝一夕之间改变。若采取激进的立法态度，用因素主义立法模式全盘取代规则主义立法模式，可能会面临较大的阻力，最终的落实效果也可能不尽如人意。因此，在未来近期的立法过程中，宜采取较为缓和的过渡性立法措施，为司法实务界和社会各行业提供适应期。

为达到这一目的，活化“兜底条款”是一个较好的切入点。既然在立法中完全删除法定合理使用情形列举是不现实的，而规则主义又确有让位于因素主义的必要，则可以考虑调整二者之间的决定力大小，将“因素构成要件”作为判断原则，而“法定情形规则”变为可供参考的“情形示例”。从而，可以考虑将现行法中“名义上的兜底条款”变为“实质性的兜底条款”，将第十三项改为“具有合理使用性质的其他情形”或类似表述，同时在一般条款中引入更为完整的“四要素”标准。这样一来，法官在遇到法定情形之外的使用行为时可以直接根据一般条款中要素标准作出裁判。另一方面，即使是法定情形之内的使用行为，也仍需满足一般条款的要素标准，从而提高了因素主义立法的决定力。通过有限引入因素主义立法模式的方法，在一定程度上消解现行规则主义立法模式的困境，同时也能实现与我国现有法律框架的更好融合。

（三）借助准立法途径进行类型化规定

在引入美国“四要素”标准之后，就不得不考虑“四要素”标准本身存在的缺陷以及其可能带来的问题。如上所述，“四要素”标准的主要问题在于其模糊性与不确定性，不能为司法审判和法律生活提供明确的依据和标准。笔者认为，在解决这一问题上，美国学者提出的“类型化规定”思路具有一定借鉴意义。落实到具体路径上，可以考虑寻求准立法途径的辅助。所谓“准立法途径”，即司法解释、行业规范等不具有正式法源效力，但对于法律适用有指导性意义，或对于特定群体具有约束力的官方文件。准立法途径的好处在于可以就不同行业、不同类型的作品使用行为出台针对性规定。数字时代作品类型和使用方式都变得更为丰富，试图以一套统一的标准涵盖纷繁复杂的合理使用行为本就具有相当大难度。美国“四要素”标准出现上述问题很大程度上也是由这种固有规律决定的。因此，要摒除“四要素”标准之缺陷的影响，只能从制定实施细则的角度入手。但实施细则在法律效力上不能高于或等同于要素标准，否则就会重新陷入规则主义的窠臼。这种情况下，准立法途径就成为不二选择。此外，对于行业特点最为熟悉的是行业从业人员。司法机关联合行业协会制定的司法解释或行业协会主动出台的行业规范，也会更适应行业现状。

（四）适当扩大法定许可的适用范围

法定许可作为一项对权利人的限制，可以保证著作权人在获得一定报酬和尊重的基础之上，最大程度上给予使用者对原有作品的进行使用的权利。目前我国在最新的著作权法的规定中，较以往给予了权利人以更多的保障，明确了包括报刊转载、摘编以及二次传播等若干使用行为。应该看到，本次著作权法在这一制度的修改原则上，其出发点及社会公共利益，通过制度明确了著作权和社会公益之间的利益平衡关系，让我们看到法定许可制度可能在应对技术进步所带来的利益冲突时，发挥利益平衡的调节功能，值得进一步研究其适用的范围和标准。

五、结语

利益平衡是现代知识产权法的基本精神，也是合理使用制度的价值目标和理论基础。合理使用作为平衡著作权人独占权利与社会公众获取信息利益的重要手段，自有长期稳定存在的必要，但合理的标准以及不合理之间的界限应当是可变的……当诱发这种合理界限标准的因素发生时，法律就应当对合理使用的内容作出相应的调整。[72]参见刘春田主编：《知识产权法》（第六版），中国人民大学出版社2022年版，第131-132页。利益平衡在不同时代具有不同含义，每个时代不同的技术环境、不同的创作形式和使用方式、不同的市场结构，都决定着创作者与使用者之间的利益分配也应该有所差别。传统合理使用制度立法模式在数字环境下已经不能很好地促进利益平衡精神的实现。面对新的环境，中国《著作权法》应当借鉴域外立法例之优势，从转变立法态度、调整立法模式、借助准司法途径等路径入手，完善合理使用制度立法，重建著作权利益平衡机制。从而借助数字时代所带来的巨大创作机遇，进一步促进《著作权法》“鼓励创作、推动创新”立法宗旨之落实，进而真正实现“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”[73]《著作权法》第一条。。