家事审判制度——以马锡五审判方式为借鉴

魏亚龙，马春娟

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、问题的提出

2016年最高人民法院在全国范围内选出了约100个基层人民法院和中级人民法院并开启了为期2年的家事审判制度改革试点工作。2年来，各地积极探索家事审判工作机制，家事审判工作取得了一些显著的成果，如诉调对接、家事调解官的设置、多元化解决机制、社会力量以及行政力量的参与，等等。2018年，最高人民法院出台了《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《意见》)。《意见》对家事审判改革提出了总体要求、对家事调解和家事调查做了一些较为详细的规定并提出了心理辅导的参与以及审理规程和队伍建设的相关规定。由于家事审判制度处于改革试点之中，“摸着石头过河”就不可避免地出现一些问题。对这些问题进行梳理，有助于我们更好地把握家事审判制度改革的方向。

《意见》虽然对家事调解和家事调查做了一些规定，但是仍然存在一些问题。比如，家事纠纷是否有必要强制调解或者调解前置？我国台湾地区有合并调解以及移付调解的规定，我们在立法时如何借鉴适用？家事法官与家事调解官及家事调查官工作之间如何协调调度？家事调查报告是否需要审查？是形式审查还是实质审查？以及法官依职权探知的范围和限度。从司法实践来看，家事纠纷也对法官提出了更高的要求，法官除了要具有扎实的法律基本功外，还应该对社会学以及心理学等学科予以掌握。家事纠纷之间的法律关系往往错综复杂，例如在离婚案件中，不仅是当事人之间的婚姻关系，而且事关婚姻关系解除之后的子女抚养、老人赡养以及夫妻共同财产的分配等问题。同时离婚案件数量的增多，带来案多人少的矛盾，法官员额制的改革似乎又加重了该矛盾，因此案件的分流和司法辅助人员的相关改革也与此息息相关。我们还要警惕法院以程序标准代替实体标准作为离婚案件中判断夫妻感情确实破裂的依据，只有多次提起离婚诉讼才能证明夫妻感情确已破裂，从而造成了司法资源的极大浪费和当事人的讼累，这也违背了立法的本意，更有可能造成双方之间的矛盾激化[1-2]。在离婚案件中，我们虽然倡导以调解为主，挽救婚姻关系，但是法官对案件进程的把握也同样重要。除此之外，家事审判中人身保护令的适用流于形式，更多的是体现了司法机关的态度；家事立法的滞后，相关规定散落于诸多法律条文之中，逻辑性不强，等等。对上述问题进行厘清，可以让我们更加清楚目前家事审判制度改革中亟需解决的问题，为家事审判制度的完善提供一些思路。

二、家事审判制度的现存困境分析

(一)离婚案件带来的压力

家事案件成为民事审判的第一大类案件，约占全部民事案件的1/3,其中离婚案件占比很高[3]。在离婚案件中，这不仅仅是一个家庭之间的问题，更是一种社会问题。特别是在婚姻关系解除之后，对未成年子女的抚养及教育，在一些农村地区，这些孩子往往成为留守儿童。除此之外，还有老人的赡养、妇女权益的保护等一系列问题。通过家事审判制度改革，发挥司法稳定器的作用，解决社会纠纷，化解社会矛盾。对于法院来说，离婚案件激增使原本法院所面临的案多人少之困境解决起来更加棘手。另外，离婚大多是由生活琐事而引起的，往往双方中的一方不愿意离婚的意愿也十分强烈。这也就是说离婚案件中经过调解修复破损的婚姻关系，使双方重归于好的可能性很大。从另一方面来看这也减轻了法院的压力，使司法资源得到合理的配置。

(二)家事纠纷自身的特殊性

家事纠纷又不同于普通的民事纠纷，婚姻家庭以两性关系和血缘为纽带。家庭成员关系之间的伦理性特点显著，可以说是一个“不讲理的地方”，对于情理的追求大于对法理的追求。家事纠纷具有以下几个特点：一是家庭成员之间的亲密性及亲缘性；二是家庭矛盾的内部性及隐私性；三是家事审判中双方当事人情绪变化的不确定性。家庭成员之间的亲密性和亲缘性是指在家事纠纷中家庭成员具有不同于普通民事案件中的血缘关系或者婚姻关系，也就是说法官在审理家事案件时，不仅要关注法律事实，也要注意到双方当事人之间的身份关系，避免矛盾的激化。也正是因为当事人之间具有的身份关系以及曾经的生活事实，扩大了双方之间的调解空间，这有利于当事人对调解结果的接受。俗话说“家丑不可外扬”，家庭矛盾的内部性和隐私性致使双方通常情况下更愿意“大事化小，小事化了”，至于一方将矛盾公之于众，借舆论之压力对另一方形成口诛笔伐之势毕竟在少数。这种隐私性的特征也要求人民法院在审理家事案件时要以不公开为原则，公开为例外，调解也应该控制在一定范围之内。双方当事人在审理或者调解的过程中情绪很可能处于一个波动的状态，心理学家称之为“心理摆效应”，就像钟摆一样来回的摆动。情绪好有利于案件的解决，甚至可以恢复之前的婚姻状态，反之则不利于案件的解决，甚至激化矛盾。那么心理咨询的及时介入，对双方当事人进行心理疏导和心理评估就显得格外重要。正是因为家事纠纷所具有的特殊性，使其不同于普通的民事案件，运用普通程序去审理家事纠纷就很可能达不到理想的效果，家事审判制度改革势在必行。

(三)法官角色的困境

现代社会逐渐走入“陌生人的社会”，人与人之间关系的调整主要由契约化的伦理加以规制。法官在审理普通民事案件时对自己的定位也是以契约化去解决当事人之间的纠纷，但是我们应该注意到家事纠纷之中当事人之间关系的调整依然是以身份伦理为根本。那么法官在审理家事纠纷时就应该从契约伦理走向身份伦理，这种观念的转化对于家事审判很有必要。从当事人的角度来说，双方当事人都希望法律站在自己的一方，甚至于包括社会的大部分公众。他们眼中的法律，毋宁说是符合社会道德的另一类规范，每个人对于道德的不同理解致使他们都期冀法律天然支持他们的立场[4]。法官在审理家事纠纷时就需要帮助当事人理解法律所具有统一适用的特点而道德具有多元化的特点，使当事人在二者之间找到平衡点，平衡他们对法律的朴素认知而臆想出来的“理想结果”与根据法律规定做出的“实际结果”之间的落差，从而达到情理与法理的交融，进而取得良好的社会效果。从法官自身的角度来看，无论是孟德斯鸠的“自动售货机式的法官”，还是韦伯认为的“形式合理性”都强调法官应该不积极不主动。由案件自行推动，法官需要做的就是适用法律，这是一种“法学家式”的观点，他们更加强调法律的本身。法官在审判活动中不仅应该关注法律，还要关注社会效果。比如在某案件中法官在法律规则和原则之间优先适用了法律原则——公序良俗，但是按照法理来说：有规则时，规则优先于原则。正因如此，该案遭到了许多学者的抨击，但是其取得的社会效果显著，符合一般大众对于道德准则的期望。法官在“法学家”和“法律家”之间的抉择也正是在法理和情理之间的两难。法官角色的困境也正说明了家事审判制度改革的必要性。

三、家事审判制度与“马锡五”审判方式之特点比对

马锡五审判方式源自20世纪40年代，是一种典型的中国式的司法审判模式，具有革命性的特征。马锡五审判方式以马锡五同志独特的个人魅力和为人民服务的精神在革命战争年代受到老百姓的赞扬，但是随着民事诉讼改革的深入，马锡五审判方式因其强职权主义色彩和审判结果受审判人员个人素质的影响等不符合现代民事诉讼理念而逐渐淡出人们的视野。现在重提马锡五审判方式主要是因为其特点与家事审判制度的特征有重合之处，为构建家事审判制度提供一些思考和理论上的正当性依据。正如张卫平教授所言，涉及婚姻家庭关系的人事诉讼，需要法官的介入和干预，以求得实质上的公正，但在商品经济社会，这种重职权干预和轻程序的审判方式的适应性就要大打问号了[5]。还有学者认为“诉讼制度内容略显粗糙，许多地方有待进一步充实和完善”[6]。为此，探讨马锡五审判方式的回归仅仅是在家事纠纷的视野之下，而不涉及普通的民事纠纷。

(一)马锡五审判方式的特点

马锡五审判方式主要有以下几个特点：一是法官充分发挥主观能动作用查明案件事实，以实质正义为审判宗旨。马锡五同志在审理案件的过程中经常深入田间地头，进行调查取证，以追求案件的真实情况。家事纠纷中有关身份关系以及社会公益的案件，就需要法官去调查事实真相，而不能采取“和稀泥”式的裁判方式，让事实真相处于真伪不明的状态，这不仅对案件的审理不利，而且损害了社会公众对于公平正义的期冀。二是注重调解工作，重视人民情感。马锡五同志在处理案件时，在查明案件的基础上重视调解工作的进行，充分发挥个人魅力，促进社会关系恢复到平和的状态，当事人的情感也得到了心理上的慰藉。当然，注重调解工作的进行与当时农村邻里乡亲之间“低头不见，抬头见”的生活状态有着密切联系。家事纠纷中夫妻双方的争端也多是因为一些琐事，假如调解可以及时介入，让双方达到情感上的共鸣，引发共情的效果，那么对于纠纷的解决是非常有益的。正如中国俗语中所说“一日夫妻百日恩，百日夫妻似海深”“百年修得同船渡，千年修得共枕眠”等等都凸显了情感在夫妻双方产生矛盾时能够起到“黏合剂”的作用。三是听取周围群众对纠纷解决的意见，从“坐堂听案”到“座谈问案”。俗话说“当局者迷，旁观者清”家事案件中当事人双方往往各执一词，案件的审理也因此无法往下顺利推进，通过对周围群众的调查走访了解当事人的生活状态与为人处事可以对案件进行梳理，从而为案件的顺利解决提供扎实的事实根据。从“坐堂听案”到“座谈问案”的转变，对于家事纠纷的解决我们更多的是希望双方坐下来心平气和地进行交流，而非唇枪舌剑对薄公堂。现代化的诉讼构造以及场景的设置无一不在提醒双方其地位是对抗的，采用座谈的方法有利于缓解双方的对立情绪，对案件的解决可起到积极的作用。

(二)家事审判制度的特点

由于我国目前尚未确立正式的家事审判制度，对于家事审判制度的改革仅仅是在部分地方予以试点，所以家事审判制度的特点，是笔者对域外以及我国台湾地区的相关制度做出的总结。一是法官具有充分发挥职权主义的特点。我国台湾地区将家事案件分成甲、乙、丙、丁、戊5类，其中丁类和戊类法院可以超出当事人的申请依职权进行解决。德国和日本也都规定了法官可以依职权对案件进行调查取证①(1)注：① 日本《人事诉讼法》第二十三条“审判法官认为有必要的，可以告知案件的检察官到庭陈述案件意见，检察官拥有提出证据、主张事实的权利。”。正如有学者所言“就我国家事审判中法官的事实调查权与当事人主体角色而言，无论改革的走向是将家事争议解决归入诉讼程序还是非诉程序，采用职权探知主义在整体上并无争议”[7]。法官在家事案件中充分发挥主观能动作用去探知案件的真相，从本质上说也是维护社会公共利益以及当事人双方的权益。二是在家事案件中注重调解。《德国民事诉讼法典》和《德国家事与非诉事件程序法》中规定，达成调解协议就会导致家事争讼程序的终结，同时立法者也采取了多种措施促成和解；英国的《家事程序规定》第三节专门规定了家事程序中的非诉解决方式，《家事程序规则实践指令》第八条“对抗的法院程序并非总是解决家事纠纷的最佳途径。此类纠纷常常能够通过协商和协议获得最好的解决，倘若能够安全地、适当地安排这些解决途径”[8]；日本的法官享有随时追加调解的职权，调解和审判两者可以进行转化。我国台湾地区更是将调解作为前置程序，并且为了扩大调解的范围规定了合并调解和移付调解制度。之所以重视调解程序，是由追求和谐及修复破损社会关系的价值取向所决定的，都希望通过调解能够使双方和好如初。三是引入社会力量的参与。英国在处理家事纠纷时通常会邀请专家和社会工作者对家事案件组织聆讯，2001年英国设置了儿童和家事法庭咨询支持服务署(简称CAFCASS)[9]，专门对家事案件中的未成年子女的权益进行保护;澳大利亚采用任命心理学家和社会工作者为家庭顾问的方式，对案件中的问题进行评估认定并接受法庭的质询;日本设置参与员制度，使其参与到家事审判过程中去，能够为家事审判法官提供一定的意见予以参考，避免裁判过于重视法理而忽视情理。之所以重视社会力量的参与，是因为家事纠纷具有自身的特殊性。

笔者通过对马锡五审判方式以及家事审判的特点进行对比分析，发现两者有共同之处。马锡五审判方式中法官充分发挥主观能动作用查明案件事实，以实质正义为审判宗旨正是家事审判中法官充分发挥职权主义的体现，重视调解工作的进行二者也是不谋而合，社会力量的参与更是两者共同推崇。特点相似度之高，也就论证了家事审判制度与马锡五审判方式结合的合理性和可行性。换言之，构建我国的家事审判制度不妨借鉴马锡五同志所创建的审判方式。

四、家事审判制度之完善——“三步走”

(一)查明案件事实

案件的顺利解决必然要找到矛盾之所在、问题之根源，家事审判亦摆脱不了这一定律。在查明案件的过程中要充分发挥家事审判法官与家事调查员之间的协调作用。法官因其自身有较强的专业性，对于案件的法理把握比较深刻，由其按法理进行裁判对当事人来说有很强的说服力，但也容易因此造成法官对于情理的说理不足，家事调查官制度也就有了意义。现代社会的分工逐渐精细化，法官和调查官分别负责法理和情理符合这一趋势要求。法官负责对案件中法律事实进行调查，调查官则对生活事实、社会事实进行调查，两者相互配合共同查清案件事实。案件的调查很大程度上是不可人为割裂的，法律事实和生活事实相互融合交错，那么法官与调查官应如何协调？笔者认为解决该问题首先要厘清家事调查官的定位，家事调查官的存在就是为了辅助法官使案件能够顺利解决，其调查的范围如果与法官的调查范围冲突，笔者认为优先采用法官的调查结果，调查官的结论可以作为判决的参考，也可以作为一种制约以防止法官恣意做出结论。此外，对于调查官的调查报告可以采用实质和形式两种审查方式。形式审查可以对家事调查官的资格、启动理由、调查事项等进行审查，实质审查主要针对在案件调查过程中的证据性问题，例如取证的程序、取证的方式等，主要侧重于是否存在非法取证问题。对于家事调查官的任用，目前我国试点地区中家事调查官的来源呈现多样化，包括法院职员兼任型和社会人员的选任型[10]。笔者认为试点地区的做法可以借鉴，目前我国各个地区之间的经济发展水平参差不齐，法院的队伍建设也存在差异，有条件的地区可以设置专门的家事调查官并对其进行系统的培训，经济发展水平较低的地区兼任和选任未尝不是一种有益的尝试。总之，无论是家事审判还是马锡五审判方式都将查明案件事实作为重中之重，为接下来案件的顺利解决奠定坚实的基础。

(二)听取群众意见，充分发挥家事调解员的作用

调解的进行必须依托于案件的事实真相，否则就成了无源之水、无本之木。调解的本质并非“和稀泥”，而是对双方进行劝导之后，使双方晓以利害，愿意做出妥协与让步。在马锡五审判方式中主要体现在听取群众意见，如果将两者进行对比的话，家事审判中就应该充分发挥家事调解员的作用。笔者认为首先还是应该对家事调解员进行准确的定位。调解和裁判的最终目的都是为了案件的解决，但是裁判具有终局性，因此由家事调解员进行的调解并不具备司法的属性，还应当由法院进行确认之后才具有裁判的法律效力。还有学者提出设置家事调解委员会，其运作与法院相互独立，做出的调解则具有司法的属性[11]。对此，笔者认为具有可行性。未来条件成熟之时，我国可以形成“法院+调解员+家事调解委员会”的立体化多层次的纠纷化解模式。但就目前来说，家事调解员的定位为司法辅助人员，应该没有太大的疑问。法官是否可以介入由家事调解员组织进行的调解呢？有学者认为“法官一旦介入调解，难以维持其法律思维原则和应有的思维规则”[12]。笔者认为此观点值得商榷，首先从定位上讲调解员是司法辅助人员，由法官介入指导“把把关”也是合情合理，特别是在调解人员素质参差不齐的情况下；其次该学者认为法官会对当事人产生好恶感，从而会影响法官中立及裁判，笔者对此表示赞同，但是可以规定介入指导的法官回避之后诉讼程序的进行，以防止“审调合一”带来的弊端。因此笔者认为法官可以介入指导。除此之外，家事调解员与家事调查官之间如何进行协调，对案件的进程掌握也是至关重要的。正如前文所述，家事案件纷繁复杂，厘清三者在家事案件中之间的关系有助于构建良性的互动机制。

(三)形成解决方案——审调结合

马锡五审判方式的最后一步就是在前面两者的基础上形成解决方案，笔者通过对比认为家事纠纷的解决要依靠“审调结合”。审理主要注意两个方面：一是法官的职权主义。虽然家事纠纷的解决需要发挥法官的主观能动作用，但是依职权调查取证的范围需要受到限制，并不是一种强职权主义的状态；二是不公开审理以及未成年人利益最大化。家事纠纷自身的特殊性会造成当事人双方通常愿意把事情的影响降低到最小，不会影响到以后的生活或对家庭成员的感情造成伤害。换言之，我们所有的调查与调解也应该把事情控制在一定的范围内，特别是审理过程应该贯彻不公开审理的原则。家事案件中对未成年的利益保护也应该予以重视，在需要听取未成年人的意见时，可以考虑将法庭的布局改为圆桌座谈，当事人原告、被告的称呼也可以换为丈夫、妻子等称呼。这样不仅缓和当事人之间的对立关系，而且从未成年人的情感来说也更容易接受。对未成年人还可以从心理疏导、社会公益组织的参与以及诉讼后的回访等形式加以保护。还有学者提出“建立子女利益保护人制度”以实现未成年人的最佳利益[13]71，笔者认为我国可以借鉴并构建相关制度。对于调解来说，笔者认为第一是加强调解——调解可以前置，但是强制调解笔者认为并不适合。调解的目的在于期冀案件不用进入到诉讼程序，减少法院的工作负担，而且通过调解结案双方的关系不会更加的恶化。但并非案件都适合调解，强制调解可能会适得其反。我国台湾地区的合并调解和移付调解是为了扩大调解程序范围而制定的相关规则[13]75，将调解适用范围扩大是适合我国目前情况的，可以予以借鉴。第二是我们固然强调要将调解置于重要位置，但是要防止陷入“久调不决”的陷阱。调解和判决都是使案件能够“案结事了”，不能将调解功利化、考评化，否则，就会与法律所追求的目的背道而驰。

正如前文所说家事纠纷本身具有特殊性，家事纠纷的解决也应该特殊对待。笔者主要是从马锡五审判方式中找寻与家事审判的共同之处，希望能够为家事审判制度的完善提供一些思考，家事审判制度的完善不仅仅需要从立法方面进行完善，还要提高法官队伍的专业化水平，完善配套设施，等等。笔者也希望能够借司法改革之东风，完善我国的家事审判制度。