数字时代博物馆版权例外制度的困境与出路

付丽霞

（中南财经政法大学知识产权研究中心 湖北武汉 430073）

内容提要：全球博物馆在技术发展的加持下进入了新的发展阶段，数字化建设、藏品资源分享以及文创产品开发成为博物馆“角色转变”的新标杆。然而，现有的版权例外规则并不能满足博物馆的发展需求，更无法契合博物馆开放的馆藏作品的传播姿态，无力贴合博物馆文创产业发展的诉求。基于此，有必要通过适当放宽博物馆数字化建设的版权例外空间、合理延伸博物馆藏品传播的版权例外适用范围以及高效运用法定许可规则助推博物馆文创产业发展等措施，实现我国博物馆版权例外制度在数字时代下的良性变革。

一、引言

习近平总书记在十九大报告中指出要促进“文化遗产的创造性转化和创新性发展”。作为拥有众多优秀藏品的文化遗产机构，博物馆正在积极促进和推动藏品的创新利用。从所有权角度而言，博物馆藏品多通过考古发掘、征集、捐赠而获得，博物馆对藏品本身享有所有权，博物馆有权使用藏品。然而，从版权角度而言，部分藏品上还承载着能够获得版权法保护的作品，即“文学、艺术和科学领域内具有一定独创性并能以一定形式表现的智力成果”［1］，这类以博物馆藏品为载体的作品称为馆藏作品［2］。例如，深圳博物馆的藏品《张大千荷花图轴》上就承载了受版权法保护的“荷花图”这一作品。在实践中，博物馆对相关藏品的使用还需要考虑藏品所承载的作品的版权问题，即馆藏作品的版权问题。这是因为藏品与藏品所承载的作品是分离的，博物馆对藏品的所有权仅限于藏品的物质载体，并未包含藏品所承载的作品版权［3］。也正是这一原因，博物馆在保存和利用馆藏作品的过程中往往会存在法律层面的障碍。因而，为了保障博物馆保存文化遗产和传播传统文化功能的实现，很多国家版权法都规定了博物馆基于自身管理和公共利益的需要，可不经版权人许可对馆藏作品进行使用，这一规定被称为博物馆版权例外制度。

博物馆版权例外制度是版权法的一项基本制度，能够有效保障公民的知识获取权、促进传统文化的保护与传承。在数字技术大规模应用之前，博物馆版权例外制度的适用范围往往限定于馆舍范围内，允许的作品使用方式一般也仅涉及一小部分复制行为。然而，随着数字技术的不断革新，博物馆现代化转型持续推进，实践中博物馆对于作品的使用早已超越了版权例外的限定范围，利用馆藏作品制作展览图文、沉浸式影像和文创产品等已成为博物馆的工作内容，但现有版权例外制度已无法满足博物馆对于作品的现代化管理与利用需求。如何通过对既有规则的调整，使博物馆版权例外制度能够在保障版权人合法权益的基础上适应社会发展的诉求，是一个亟待解决的问题。有鉴于此，有必要在梳理博物馆实践发展的基础上，合理分析博物馆版权例外制度面临的实践挑战，并为博物馆版权例外制度的现代化变革制定较为适宜的方案。

二、技术加持下全球博物馆使用馆藏作品的实践发展

数字技术给博物馆带来了新的作品使用方式，给予博物馆与观众全新的交流体验。博物馆不再仅仅局限于开放性的实践模式，而是转向了融媒体交互式的参与模式［4］。与此同时，实践中博物馆馆藏作品的利用方式也发生了改变，这些改变呼唤着版权制度更多的保障与指引。从全球范围看，数字时代博物馆使用馆藏作品的创新实践主要体现在以下三个方面。

（一）博物馆数字化建设进程不断加快

当下，博物馆传统的复制保存方式已远远不足以抵抗多重的风险，博物馆传统的实地信息提供方式更无法适应快节奏、无距离限制的信息汲取方式。为此，多数博物馆开启了数字化建设进程。数字化建设不仅涉及馆藏作品的数字化复制，还包括制作沉浸式影像和展览图文等馆藏作品数字资源的利用方式。博物馆应用数字技术既能够高效、高质地保存馆藏作品，又能够通过技术向公众传达更加丰富的知识，在改善公众观赏体验的同时，也让公众足不出户便能欣赏博物馆的馆藏作品。然而，由于数字化建设经费成本较高，大多数博物馆无法独立负担，与第三方合作进行馆藏作品数字化便成为全球博物馆的发展趋势。其中，最为著名的就是2011年启动的“谷歌艺术计划”（Google Art&Culture）［5］。“谷歌艺术计划”是美国谷歌公司（Google Inc.）与全球博物馆合作，利用谷歌街景技术拍摄博物馆内部实景，并且通过数字技术超高解析像拍摄博物馆馆藏作品，建设以供全球公众网上浏览的在线平台，形成“网上博物馆中的博物馆”（Museum of Museums on the Web），实现全球信息的收集、共享与使用［6］。截至2021年12月22日，我国已有包括杭州工艺美术博物馆、北京服装学院民族服饰博物馆等在内的48家博物馆加入了“谷歌艺术计划”［7］。

数字化建设是新时期博物馆发展的重要方面，但关于馆藏作品数字化的诸多版权问题仍未有定论。博物馆能否基于版权例外，无需版权人同意，对仍在版权保护期的馆藏作品进行数字化保存、制作沉浸式影像等还存在争议；博物馆版权例外制度能否允许博物馆与第三方机构进行数字化保存方面的合作还有待商榷，需要版权制度给予明确的回应与指引。

（二）博物馆馆藏作品传播范围不断扩大

科学技术的迅速发展使信息传递的速度不断提升，距离和时间不再是信息获取的阻碍。在此背景下，博物馆馆藏作品的传播范围也在不断扩大。为了推动社会的进步与创新、促进知识传播，2001年，美国学者艾瑞克·艾尔德雷德（Eric Eldred）提出了“知识共享组织”（Creative Commons）概念。该组织是非营利机构，旨在实现创作共享与使用共享［8］。版权人可以在保留部分权利的情况下授权他人按照知识共享组织的许可协议使用其作品。其中“公共领域贡献协议”(Creative Commons Zero，CC0）属于分享程度最高的协议，作品的传播范围最广，代表作品已进入公有领域。该协议允许使用者自由复制、分发协议版权作品，即使将其用于商业目的，也不需要版权人的同意。知识共享运动的兴起与繁荣影响至各个领域，博物馆也不例外。美国芝加哥艺术博物馆（The Art Institute of Chicago）就在CC0协议下公开了其海量的馆藏作品数字资源，公众可以自由下载这些馆藏作品资源用于任何用途，而无需递交申请和支付费用。除了博物馆与公众之间的知识共享传播模式，以馆藏作品资源为基础的馆际交换、馆际合作和馆际互助等博物馆相互之间的馆藏作品新型传播模式也在逐步展开，并成为世界知识产权组织（WIPO）和国际博物馆协会（ICOM）关注的重点内容之一。

博物馆馆藏作品传播范围的扩大无疑是惠及社会的利好之举，但在这一过程中仍旧会产生许多版权问题。对于仍在版权保护期的馆藏作品，博物馆能否基于版权例外对其进行在线共享、馆际交换和馆际互助，以及博物馆传播馆藏作品是否都需要版权人许可等问题尚不明确，故亟需明确且完善的博物馆版权例外制度来指引实践中的博物馆馆藏作品的传播活动。

（三）博物馆文创产业不断发展

当前，文创产业的发展是数字时代博物馆现代化转型的重要方面。在文创产业中，文创产品的开发是指博物馆对馆藏作品进行创意加工，形成相关工艺产品，使其在不失艺术性的前提下兼具实用性，更加贴近公众社会生活［9］。全球各大博物馆都在积极开发文创产品，我国故宫博物院、上海博物馆、苏州博物馆等多家博物馆在淘宝网络平台推出文创产品店铺，不仅拉近了博物馆与公众的距离，同时也增加了博物馆的经济收入。

文创产品的开发是现今博物馆发展的必然趋势。在这一过程中，博物馆需要对馆藏作品进行复制、创意加工等，而这其中会涉及较多仍在版权保护期的作品，此时博物馆的文创产品开发就会产生许多版权争议。一方面，博物馆在文创产品开发过程中对馆藏作品复制、创意加工等行为是否都需要版权人授权，能否纳入博物馆版权例外制度存在疑问；另一方面，博物馆文创产品开发与利用过程中会不可避免地产生一定收益，这是否与博物馆版权例外制度“公益性”的要求相左，需要版权例外制度予以明确回应。

三、博物馆馆藏作品版权例外规则面临的实践挑战

如前所述，博物馆数字化建设和馆藏作品传播、文创产品的开发等是博物馆为迎合新时代公众知识获取习惯，顺应文化发展趋势所作出的创新举措，但这些创新发展举措却对现有博物馆版权例外制度提出了新的挑战。

（一）现有版权例外规则无法满足博物馆数字化建设需要

虽然世界各国对于博物馆对馆藏作品的数字化复制有一种默认性的允许共识，但很少有国家在版权例外规则中作明确规定，这使得许多博物馆对于自己是否有权对作品进行数字化仍存在疑虑［10］。即便部分国家版权法明确规定了博物馆可以对馆藏作品作数字化复制，无需版权人许可，更无需付费，但其适用仍存在较多限制。例如，该馆藏作品必须是处于存在毁损风险的前提下，博物馆才可以基于版权例外制度对其进行数字化复制。这一规定无疑与现今大规模应用的数字化现实相背离［11］。

图一// 数字时代博物馆馆藏作品利用方式变化图

除此之外，如图一所示，实践中博物馆馆藏作品的利用方式已从传统复制向数字化复制、制作展览图文、制作沉浸式影像等方面转变，未来随着技术的不断发展，还将会有更多的馆藏作品利用方式出现。然而，各国现有的博物馆版权例外制度仍然停留在传统媒介时代，给予的博物馆馆藏作品的利用方式一般仅包括复制和展览，少数国家规定了制作展览图文，而其余的制作沉浸式影像和“谷歌实景”等利用行为几乎没有国家在法律文本中予以明确规定，现有的博物馆版权例外制度与博物馆实践的脱节由此体现。对此，应当及时对博物馆版权例外制度进行调整，以适应数字时代博物馆发展的新需求。

（二）现有版权例外规则无法适应博物馆开放性的馆藏作品传播范围

通常而言，博物馆实地展览、保存功能的发挥仅限于馆舍范围内，公众若要欣赏博物馆的藏品则必须前往博物馆参观，传统意义上的博物馆版权例外制度将范围限定在馆舍范围内较为合理。随着互联网平台的推进，部分国家也增加了馆藏作品资源的在线传播规则，但强调仅适用于博物馆所在地的专用终端或内网，馆藏作品的传播范围仍然受到馆舍范围的限制。然而前文提及的博物馆馆藏作品馆舍范围外的传播活动已在实践中展开。例如，故宫博物院、上海当代艺术博物馆、中国国家博物馆等博物馆已在官网上共享了许多藏品资源，其中不乏仍在版权保护期的馆藏作品。与此同时，公众也早已习惯于通过网络平台获取博物馆藏品资源。在此情形下，现有的博物馆版权例外制度中，馆藏作品馆舍范围的传播限定已无法与实践中博物馆馆藏作品传播的实际范围相适应。基于此，博物馆版权例外制度应当及时回应博物馆的发展诉求，为馆藏作品的传播范围设置合适的版权例外规则，使得博物馆运营更加规范化、合理化。

（三）现有版权例外规则无法契合博物馆文化市场的发展诉求

如前所述，实践中博物馆文创市场已成规模，如果依照既有的版权制度，大量寻找版权人获得商业开发的授权，势必会带来巨大的交易成本。对于这一问题，现阶段风起云涌的非同质化代币（Non-Fungible Tokens，NFT）即基于区块链的非同质化代币能够协助博物馆缓解大批量版权授权交易的问题，并有效降低交易成本［12］。但必须注意的是NFT在相关实践中存在如下适用问题：一方面，NFT并非适用于所有馆藏作品类型，也并非所有作者都愿意加入NFT，这无疑增加了NFT适用的局限性；另一方面，NFT进行版权授权仍然存在诸多争议，NFT虽可以用于版权权利溯源，但在NFT中交易的对象多为原作的复制件，并非版权的授权与转让。因此，若要充分解决博物馆文创市场运作的版权授权问题，在利用NFT实现馆藏作品权利溯源的同时，还需对博物馆版权例外制度进行调适与变革，以保障博物馆文创产业的发展。然而，各国规定的博物馆版权例外制度都有非商业性或不得追求经济利益的要求，一旦博物馆在利用版权例外规则使用馆藏作品过程中带有商业目的或追求经济利益，往往就会出现与版权例外制度的设立目的相背离的情形。由此可见，现有的版权例外制度并不能满足博物馆文创产业发展的需要。就文创产业发展态势和现实困境来看，博物馆版权例外制度是否有必要完全排除任何经济利益目的值得深思［13］。

四、我国博物馆版权例外制度的完善建议

我国博物馆有关版权例外制度的规定主要体现在《中华人民共和国著作权法》第22条和《信息网络传播权保护条例》第7条。具体而言，我国博物馆在以下情形可以适用版权例外规则：其一，保存、陈列目的下的馆藏作品复制，特别强调博物馆可以对馆藏作品进行数字化复制，只要馆藏作品满足处于丢失或已丢失、毁损或濒临毁损，或存储格式已过时且无法获得或只能通过明显高于标定的市场价格获得的条件；其二，博物馆可以通过信息网络在馆舍范围内向服务对象提供合法收藏的数字馆藏作品或博物馆依法数字化的馆藏作品，但不得直接或间接获得经济利益。上述规则虽然在我国博物馆事业的发展过程中发挥了重要作用，但现行博物馆版权例外制度的相关规则早已无法与日新月异的社会实践发展保持一致，我国博物馆迅猛的发展脚步也早已超越了制度的更新步伐。鉴于此，有必要对我国现行博物馆版权例外制度进行一定的完善，制定改进策略，寻找我国博物馆在数字时代创新发展的版权例外“最优解”。

（一）适当放宽博物馆数字化建设的版权例外空间

我国虽早已在《信息网络传播权保护条例》中明确给予了博物馆对馆藏作品实施数字化复制的权利，但在制度层面的突破并不彻底，而是处在一种“只可远观，不可适用”的层面。根据相关法律规定，我国博物馆实施作品数字化版权例外的限制条件有：第一，合法的馆藏作品；第二，作品已经损毁或濒临损毁、丢失或失窃，或其存储格式已经过时；第三，作品在市场上无法购买，或只能以明显高于标定的价格购买。这些限定的条件必须同时满足才可实施数字化版权例外。数字技术应用初期，以上限制条件的出现能够在扩大版权例外的基础上有效保护版权人的合法权益，避免数字化的大规模应用对版权人权利造成的严重伤害。虽然这是立法者出于对技术的谨慎态度而作出的限制性要件选择，但也导致了博物馆实际上可实施的馆藏作品数字化范围十分狭窄。

世界其他国家多以较为包容的态度面对作品数字化。欧盟（EU）2019年通过的《数字单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market，以下简称“欧盟《DSM指令》”）第6条明确规定，允许博物馆在所需的范围内以任何格式或媒介复制永久保存在其收藏中的任何作品或其他主题，同时考虑到数字化技术的要求与成本问题，欧盟还给予博物馆与第三方进行数字化的权利［14］。这一宽泛、灵活且切合实际的博物馆作品数字化版权例外规定真正给予了博物馆享受数字技术便利，高效、高质保存馆藏作品的可能。

有鉴于此，针对我国博物馆实施馆藏作品数字化版权例外的现有限制条件，首先，应取消市场无法合理获得作品的前提限定。博物馆的馆藏作品往往是独一无二的，很难在市场中获得相同的，因此该限制对于馆藏作品具有不可再生性的博物馆而言无异于无效条款。即便规定了该限制，但“明显高于标定价格”，如何进行明确与细化也是实践难题之一。其次，将馆藏作品存在丢失、损毁风险或储存格式过时的限定条件取消。数字化早已成为数字时代博物馆保存馆藏作品的主要形式，如果仅在作品存在丢失、损毁风险的情况下才进行数字化保存，势必会对国家文化遗产的保护带来不利影响。最后，基于我国数字化技术的发展现状以及博物馆的资金运转状况，我国可以借鉴欧盟《DSM指令》的相关规定，允许第三方机构与博物馆合作实施馆藏作品数字化。与此同时，参考德国马克斯·普朗克创新与竞争研究所（Max Planck Institute for Innovation and Competition）关于与第三方机构合作的附加建议，将所产生的数字化复制品归还给博物馆，任何临时的、附加的复制件都必须及时销毁，从而有效避免合作中产生的侵权风险［15］。除此之外，我国还应当将利用馆藏作品制作展览图文和沉浸式影像纳入到博物馆版权例外制度中，从而保障博物馆日常活动的顺利开展。

（二）合理延伸博物馆馆藏作品传播的版权例外适用范围

我国现有的博物馆版权例外制度仍然坚持馆舍范围内的地域限定，如《信息网络传播权保护条例》第7条规定，博物馆数字化馆藏作品或以数字化形式复制的馆藏作品的提供仅限于本馆馆舍内的服务对象。博物馆给基于版权例外传播馆藏作品的范围限制得较为狭窄［16］，对处于数字化传播鼎盛时期的我国博物馆而言，馆舍范围内的规定根本无法满足公众通过网络获取博物馆相关资源的诉求。

知识传播路径的改革必将博物馆馆藏作品从馆舍范围的限定中解脱。对此我国有必要采取措施以应对纷繁复杂的网络空间给博物馆带来的挑战。我国可以参考美国艺术博物馆馆长协会（Association of Art Museum Director）在《艺术博物馆使用受版权保护的材料和艺术作品指南》（Guidelines for the Use of Copyrighted Materials and Works of Art by Art Museums，以下简称“美国《艺术博物馆作品使用指南》”）中的规定，将博物馆版权例外制度中馆藏作品的传播范围扩张至馆舍范围外，允许博物馆在公益目的的前提下通过网络向公众提供馆藏作品的缩略图或低分辨率图像，尺寸为不超过屏幕1/4且不大于568×863像素［17］。缩略图或低分辨率图像的设定能较好地保护版权人的权益，也能满足公众对于知识获取的诉求。

（三）高效利用法定许可规则助推博物馆文创产业发展

我国现有的博物馆版权例外制度以合理使用规则形式出现，即博物馆对馆藏作品的使用无需版权人许可，也无需支付版权人费用。若在合理使用规则的框架内构建博物馆文创产业发展的版权例外规则，无疑会损害版权人的合法经济利益，对版权人是不公平的。与此同时，以逐一获得版权授权的方式进行文创产品的开发难以实现。对此，我国可借鉴德国与欧盟的立法经验，将法定许可规则引入博物馆版权例外制度框架内，即博物馆在实施部分市场活动时，无需逐一获得版权人许可，但应向版权人支付费用。法定许可规则引入可以在博物馆资金结构转型的过程中提供帮助，化解实践中的版权授权难题，保障版权人的经济权利，促进博物馆文创产业的发展。

需要指出的是，许多学者都认为文创产业具有商业性或追求经济利益目的，从而将博物馆文创产品的开发行为排除出博物馆版权例外制度的适用范围。但事实上，随着博物馆多元角色的加入，博物馆的行为性质更加复杂。若直接将博物馆文创产品的开发行为认定为具有商业性或追求经济利益目的，从而认定其无法适用博物馆版权例外制度，则会对博物馆的转型发展带来一定的负面影响。对这一问题的应对，我国可以参考美国《艺术博物馆作品使用指南》的规定，只要博物馆文创产品开发行为的“最终归宿”是促进博物馆非营利性的公共活动，都可将其纳入版权例外的范畴中，无需获得版权人的许可［18］。

对于法定许可规则的具体设计，主要包括三个方面：其一，严格限定博物馆适用法定许可规则的条件，可将实施主体限定为国有博物馆，加入作者申明保留的规定，将使用类型限定于为宣传和文化弘扬进行的文化产品开发、销售等；其二，合理构建博物馆使用作品法定许可规则的配套措施，确立著作权集体管理组织统一转付的模式，并且创设动态付酬标准［19］，依据不同经济发展水平设置不同的报酬标准；其三，利用NFT模式，以不可代替且不分割的唯一性作品标记，实现对于馆藏作品版权的高效溯源，明确法定许可版权使用费的转付对象，为博物馆法定许可规则的有效实施提供技术支持，从而使版权人的合法经济权利得到充分保障。